商法的历史解释及内容和要素.docx

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商法的历史解释及内容和要素

商法的历史解释及内容和要素

商法的不同定义：

1、 商法是调整商事关系的法律。

 2、 商法是规范商人和商行为的法律。

  3、 商法是调整和规范商人所参加的商事关系的法律。

商法发展    

第一个阶段：

罗马法时代的商法。

 第二个阶段：

中世纪的商法。

  第三个阶段：

16世纪以后到20世纪初的商法  

商法发展的三个阶段：

罗马法时期、中世纪时期、法典化时期 

从商法发展的三个阶段得出的结论：

商法是调整商业关系的法律     

中世纪商法的特点：

1.商法是具有国际性的法律。

  2.商法是习惯法，而不是国家制定法。

3. 商法是关于集市的法律。

惯例：

在商业实践中，被人们反复使用的、而不是由国家立法者或法律编撰者制定的习惯做法或常规。

商法：

1.国际性的法律 自治性的法律  2.习惯法意义上的法律 3.关于集市贸易的法律   

市民法解决的问题：

人格身份  财产权的归属 万民法解决的问题是商人和商人之间怎么做交易。

商法是一个最古老的学科。

 罗马法的分类：

市民法  万民法   

万民法：

调整不具有罗马城邦公民身份的人之间关系的法律。

在中国，企业是在工商局注册的。

 在荷兰，企业是在商会注册的。

 在德国，企业是在法院注册的。

对于一个特别强调人的身份的法律而言，第一个最关心的是人格身份，第二个最关心的是财产归属，尤其是土地。

传统的契约法、合同法构成了万民法的最主要的形态。

施米托夫认为：

今天所谓的国际经济法与国际贸易法，其最初的形态是中世纪的商法。

   在15世纪之前，欧洲地区商人之间的纠纷是由行会来裁判的。

16世纪以后商法的特点：

商法变成了国家制定法，被法典化了。

商法变成了国家控制的法律，而不是商人的自治法。

             商法的民族化   

法典：

一个国家的立法者依照法定的程序所制定的被称为法典的法律。

英国的商法认为：

商法最核心的部分是交易，而交易最核心的部分是买卖。

   商人是商法的基石   

《德国商法典》的基础：

商人主义  

以德国为代表的一些国家采取的是商人主义原则 德国  私法的二元制包括 民法和商法   商法研究的主要内容：

商人、商行为、与商人或商行为相关的其他事项（商事登记，会计账簿）。

商行为的表达形态：

意思表示的行为（法律行为）、非以意思表示为构成要素的行为（服务于所从事的营业活动的行为）  

商行为包括：

法律行为，事实行为。

 商行为最典型的形态：

交易、买卖。

典型意义上的保管：

标的物→转移占有→交付给对方 

认定保管的最重要的依据是是否交付标的物。

 银行开的保管箱业务其实是租用合同 个体户不是商人，    

自动储物柜制度本身已经含有一种侵权、剥夺他人权利的内容。

 惩罚性赔偿是社会公判 从商法的角度看，安置自动储物柜的行为虽无意思表示在其中，但它却是帮助或辅助超市营业的条件，所以是商行为。

法院：

由职业法官所组成的、行使国家裁判权的机关   

立法、司法、仲裁都可以用court这个词来表达 法官（judge）：

判断者 裁判者  

法国商事法官的任职条件：

热心于裁判事业、参加培训、与商事法院签订合同

商法的概念

商事规范与民事规范的差异

我们今天把民法和商法看作是并行的两个概念。

 德国人对法律的理解之一：

民法和商法都是私法  

德国人对法律的理解之二：

私法分为：

私法的一般法（民法）和私法的特别法（商法），即为私法的二元制结构。

民法和商法在微观层面、规范层面上的实证法差异  

商法和民法的实证法差异之一：

商法规范和民法规范在有偿性的判断是不同的  

判断有偿和无偿的标准：

是否给予对方某种代价或对价

 赠予：

无偿的给付别人一项财产或利益

 赠与人承担责任的情况：

故意，重大过失   

在民事关系中，我们一般是以给付对价作为是否有偿的标志。

 商法认为每一个商人都是追求自己利益的。

从商法角度看，商人的所有行为都被视为有偿的行为  

从商法的角度看，商品的试用被视为商品的买卖（有严格赠予程序的除外）  

商法的基本逻辑：

商人的所有行为都是以追求利益为目的的，不存在着无偿的问题，即 有偿性和无偿性的判断标准。

民间借贷的特点：

依据民事裁判规则，民间借贷若不约定利率，即推定为无偿借贷。

 叶林老师观点：

在银行和企业之间发生借贷而没有约定利率的情况下，不能推定为无偿借贷 。

民间借贷和商事借贷的区别：

利息的差别是商事和民事之间最重要的差别。

 商法和民法的实证法差异之二：

商法规范和民法规范在尊重自制规范的地位上有所不同   

交易习惯：

先前商事活动中形成的惯常模式或者习惯性做法。

（ 一手股票是一百股，一手债券是一千元面值）

在商事关系领域中，更注重习惯，更重视自治性规范。

 （国标：

在中国，钻，如果没有特别加以注明，指天然钻。

）

交易习惯、自制规范只对相关行业内的人具有约束力，而不可以把它们用于约束行业外的人。

行业习惯是指行业内的习惯。

行规对普通的消费者不具有约束力。

 从极端意义上说，商法的历史就是由商业习惯演变为商事制定法的过程。

商法和民法的实证法差异之三：

商事主体特殊的注意义务 （ 买方自慎，卖方自慎。

 在商法中更注重卖方自慎。

）

商法的特殊规定：

商人的告知义务（商人的告知义务不是一般意义上的告知义务，而是一种法定的告知义务）、适宜性（商品或服务在出售时，应当具有的适合消费者利用的功能或价值）。

股指期货的限定性规则之一：

开户保证金金额不能少于50万   

股指期货的限定性规则之二：

必须有10笔以上的商品期货实际成交记录或参加过金融期货交易所提供的培训并进行过模拟交易。

Why：

金融交易、股指交易是高风险、高杠杆性的金融产品。

商法和民法的实证法差异之四：

外观法理的扩展适用  

在民法中，法律行为的核心是指意思或意思表示。

传统的民法理论特别在意真实的意思的体现。

合同解释探求真意。

 严守合同  

社会的安定取决于法的安定。

 商法强调外观法理（根据权利或行为的外部表现<合同、协议>推定行为人具有与该等外观权利对应的主观态度）  

外观法理是站在表示主义的立场上去观察交易、观察行为的。

在民事关系领域中，我们更关注意思表示：

在商事关系领域中，我们更关注表示主义或外观法则    

商法和民法的实证法差异之五：

商法规范强调加重责任  

传统民法核心的责任形态：

过错责任、单独责任（个别责任、非连带） 

商法注重责任的加重（无过错责任，严格责任，不问过错的责任）   

商法规范的加重责任：

不问过错、连带责任 

相对而言，加重责任更普遍地见诸于商事领域。

在西方国家，无论是取得时效，还是消灭时效，其时效期间都很长（民法）取得时效至少15年到20年，消灭时效，类似与诉讼时效，5年左右 （商法）诉讼时效2年或1年或180天  

中国的诉讼时效期间为2年。

中国民法上一般的消灭时效期间就是2年   在中国，民与商的诉讼时效的界限不是很清晰。

民法和商法在理论上的差别  

民商规范的应然性的差别之一：

关于人的假设  

商法领域中人的分类：

商人、商人以外的人 商事关系的主要参与者是商人。

人的假定不同，会导致一系列行为规范的不同。

民商规范的应然性差异之二：

对象、事实和权利的区别

民法学的基本逻辑出发点：

我们可以从逻辑的原点来逐渐推演、解释纷繁复杂的社会现象。

 民法关注权利，希望从权利的角度去解释纷繁复杂的事物， 叶林老师认为商法不太在意权利，商法更关心事物的整体性。

商法具有应用性，不太在意非要用权利的观点去解释生活中的现象   民商规范的应然性差异民商规范的应然性差异之三：

安全和效率的关系问题  

房屋70年使用期满后自动续期的规则适用于住宅商品楼 工业用地、商业用地、科研用地   商人所有资产的最终目的就是为了货币  

强制拆迁的（对商人）第一要务是合理补偿，叶林认为（对普通百姓）是为什么要把我房子拆了  

对商人来说，由于其追求的是利益和利润，所以物质形态对商人并不重要 对普通百姓而言，真正重要的是物质的形态和权利的拥有 民法更关注安全，商法更关注效率。

民商合一与民商分立  

民商合一与民商分立的分界点在哪里？

民商合一：

在民法典之外，不制定商法典民商分立：

在民法典之外，制定商法典 其分界点在于法典化

王利民“王氏民法典” 梁慧星“梁氏民法典” 徐国栋“绿色民法典”这三个民法典差别非常大   

中国还有极少数学者采取去法典化思想，法典限缩社会和法律发展 中国没有民法典，也没有商法典。

民商合一与民商分立并不改变商事规范本身的独立价值，不影响商事规范的存在。

是否要制定商事通则？

叶林老师观点：

商法研究应该着力于商法基础理论的研究 

商法的体系化   

叶林老师认为：

如果最底层的关系叫做私法关系，那么私法关系基础之上形成大的民法的体

系，在这之上还有一部分民事关系，在这之上是专项的特别规定   

叶林老师认为：

民法和商法是垂直式二元制结构  

私法的二元制：

民法和商法（民法是一般法，商法是特别法） 垂直式指的是它们调整的角度或者结构不一样   商法不是经济法  

商法是最自由的法律，商法是最严格的法律 商法是私法的组成部分    商人及商事登记  

德国商人主义，它整个商法典的展开的前提就是商人，德国人坚决用商人这个词   商人的概述：

社会学意义上的商人：

通晓信息，趋利避害  

（房屋）在合同约定的面积基础上，3%之内的差额，用多退少补的原则  

法律上的商人：

以营利为目的，以营业为职业，独立开展营业活动的个人或组织   直销商品的直销员是不是商人？

直销员不是代理人。

直销员以自己的名义来贩卖商品。

商人的特征：

营利性，职业性，独立性，公开性 营利性：

商人为营利而从事经营活动，并且将经营所得的收益分配给商人的股东或者控制人。

 叶林老师关于商人职业性的观点之一：

我们不应该把商人当作一个阶级来看待，而应当把商人当作一种职业来看待；之二：

商人是一种职业，职业注重技能。

 在香港，学生会开办的店铺或食堂不可以对外从事营业活动。

   关于商人和企业的问题  中国法认为个体户不是企业  

除了中国几乎没有任何一个国家的法律当中有所谓的个人独资企业的概念。

 国外所说的企业：

组织体或其财产状态  

梁慧星、王利明所说的企业的两重性：

主体，财产   

叶林老师观点：

在中国，企业主要指主体，其客体特征不是很明显 从某种意义上讲，商人的概念范围大于比企业的概念范围。

商人制度的基本原则：

营业自由原则、商人法定原则、平等原则、企业维持原则营业自由原则：

社会中的每一个自然人与商业组织都有权自主地进行投资、经营以及自主地决定所从事的商业活动的存续与终止（这是个宪法问题） 营业权来自人对自己财产的利用和处分，它应当是民事主体和商事主体当然的权利的组成部分。

商人法定的核心思想：

为商人的交易过程提供一种标准的格式或模式，使之易于识别。

 商人法定原则：

类型的法定化（有助识别，降低成本，提高效率），条件的法定化（申请条件，存续条件等一致）公示的法定化（表现形式：

1亮照经营、2商主体应把有关开展营业活动的记录备置于工商登记档案之中、3在纸质的媒体上进行公示）   商法领域中所强调的平等：

机会的平等（最重要）（也就是不存在所有制歧视、地域歧视） 保护平等   

《中华人民共和国企业破产法》  叶林老师认为应改名叫《重整及破产法》  

破产在中文含义中：

破产还债    法律字面上：

破产法解决的是为了保护债权人的利益，把企业兑现掉，把资产按照平等的原则分配给债权人     可是几乎没有那个国家是为了破产还债而制定的破产法  

债务人或者债券人都可以申请企业进入重整程序，重整的目的是为了挽救，不是以破产为唯一目的。

欺诈性转让（比如假破产）：

为了逃避对债权人履