第八讲 法律文化的价值取向无讼与正义 第一节 无讼中国传统法律文化的价值取向.docx

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第八讲法律文化的价值取向无讼与正义第一节无讼中国传统法律文化的价值取向

第八讲法律文化的价值取向：

无讼与正义

在文化比较中，价值是最后同时亦是最重要的问题。

罗斯科·庞德说价值问题虽然是一个困难的问题，但它是法律科学所不能回避的，即使是最粗糙、最草率，甚至是最反复无常的关系调整和行为安排，在其背后总有对各种互相冲突和互相重叠的利益进行评价的某种价值准则；在西方法律史的各个经典时期，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家们的主要活动相比较而言，中国学者——从过去以来——对这个问题的关注是薄弱的。

然而，这个问题又是如此重要，它不仅能立体地反映出每一法律体系在各自文化系统的意义结构中所处的位置，同时亦能恰当地表达出不同法律文化之间的终极差异。

第一节无讼：

中国传统法律文化的价值取向

----传统法的和谐程序保障

一、无讼的社会基础

（一）以宗法血缘伦理关系为核心

1.“仁礼”的要求

“无讼”思想，之所以首先在儒家思想中提出并传承下来，是因为儒家思想以“仁、义、礼、智、信”为价值观，以“温、良、恭、俭、让”为行为准则，以“大同世界”作为最高社会理想，倡导“仁者爱人”的治理原则，强调“克己复礼”的处世态度，其思想就是以“仁礼”为核心建立起来的思想体系。

人际关系无论怎样复杂，都可以按同一原则——尊卑有序、亲疏有别的原则去处理。

由于血缘关系上的尊卑等级不可逾越，因此不能因争利而破坏宗法秩序。

为争得一点“小利”而使父子、兄弟对簿公堂，会破坏家庭和睦、家族和谐；若“父不慈”、“子不孝”、“兄不友”、“弟不恭”，则宗法秩序会遭到破坏，最终影响到整个封建统治。

所以，为求家和万事兴而必须稳定家庭伦理秩序。

由于社会等级是不可逾越的，因此不能因争利而犯上，破坏统治秩序。

“尊尊”要求下级服从上级，不许犯上作乱。

如果为争小利而使上下级之间对簿公堂，上级的威严何在?

长此以往，“尊尊”的原则就会荡然无存。

那么违背卜级的旨意，反抗上级的行为，甚至犯±：

作乱就有可能接踵而来，这样民间“细故”就会演变成刑事犯罪，直接威胁到社会的安定和君权的稳固。

“亲亲”、“尊尊”原则的核心内容就是对于亲属（特别是尊亲属）的敬爱义务和对于长上的敬从义务，即对孝悌理念和三纲五常宗法制度的贯彻和遵守。

这两个义务，可以概括为“仁”和“义”。

为仁者，爱亲之谓仁。

（《国语·晋语—》）

仁者人也，尊尊为大，义者宜也，尊贤为大。

（《中庸》）

“仁”的核心是爱亲，“义”的核心是敬长。

这两者是天下最共同的美德，是人的良知良能。

孩提之童，无不知爱其亲也；及其长也，无不知敬其兄也。

亲亲，仁也；敬长，义也。

无他，达之天下也。

（《孟子·尽心上》）

这样说来，一切伦理原则或美德标准都来自家内。

“亲亲”来自对父母的本能的爱，“尊尊”来自对兄长的尊敬。

亲属伦理与政治伦理浑然合一：

一方面，“亲亲”的“仁”或血缘伦理必须贯穿于政治，把一切当亲的人都像爱亲属一样爱，此即“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”。

（《孟子·梁惠王》）“亲亲而仁民，仁民而爱物。

”（《孟子·尽心上》）把纯粹的亲情关系推展向政治。

另一方面，“尊尊”的“义”或政治伦理又比拟于亲情。

敬长，尊敬服从尊贵的人本来是纯粹的政治伦理要求，但又被比拟为亲属伦理。

把敬从官长这样的政治义务说成是弟弟敬从兄长这样的亲情关系的自然延伸。

“敬长”实质还是“亲亲”。

“人人亲其亲，长其长，而天下平。

”（《孟子·离娄上》）每个人能做到孝亲敬长，就履行了对国家政治的—切义务。

礼的作用就是要求使每个人恪守这一原则，安于本分，举止言行符合自己的身分地位。

是谓：

道德仁义，非礼不成；教训正俗，非礼不备；分争辩讼，非礼不决；君臣上下，父子兄弟，非礼不定；宦学事师，非礼不亲；班朝治军，莅官行法，非礼威严不行。

（《礼记·曲礼》）

儒家之礼对中国古代司法活动具有强烈的影响，自汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”后，儒家之礼便构成了封建法律的思想墓础，中国古代法成为礼法结合的伦理法的典型。

父子、祖孙、家庭成员之间相讼是礼之所去的。

家庭和睦是人们所提倡和努力要做到的。

2.孝悌的作用

孔子把孝的含义归纳为三：

无违、能养、有敬。

三者缺其一就不能真正称为孝。

为人孝悌者不犯上作乱，故容易治理；孝悌是仁德的基础。

孝悌同时具有政治的与道德的价值。

中国占代国家所推崇的社会理念中，孝悌为不可或缺的重要部分。

事父母叫孝，事兄长为悌。

孝悌作为仁的根本，也是做人的根本。

统治者通过舆论的、教化的，乃至法律的等等措施与手段进行强化，使孝悌观念深入人心，成为规范人们的行为准则。

在立法方面，有贯彻孝悌的规定。

如禁止卑幼告尊长的制度。

《唐律疏议·斗讼》规定：

诸告祖父母、父母者，绞。

诸告期亲尊长、外祖父母、夫、夫之祖父母，虽得实，徒二年。

其告事重者，减所告罪一等。

卑幼与尊长在诉权上极不平等。

特别是在子为父隐的诉讼观念影响下，如子孙告发父母、证实父母有罪，都是伤天害理的事。

在司法方面，同样也体现了孝悌的原则。

在处理家庭间的争讼、纠纷时，亦是“以孝为先”以“亲亲尊尊”原则论断是非曲直。

与父母、兄长争讼本身就是不对的，是不被允许的行为，也是被人们所不耻的行为。

儒家提出孝悌的出发点是家国一体，忠孝相通。

只要家庭内部尊卑长幼有别，国家社稷也就稳固、安于、有序。

其为人也孝弟，而好犯上者，鲜矣；不好犯上，而好作乱者，未之有也。

（《论语·学而》）

人人亲其亲，长其长，而天下平。

（《孟子·离娄上》）

若人人都能不为小利而与父母兄长争讼，就不会在亲属间发生刑事犯罪；若人人都能有“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”之心，就不会因争小利而去诉讼，更不会产生犯罪的心理。

这样就会天下太平，社会稳定，使统治者的政权得到稳固，达到长治久安的理想社会。

（二）以教化为前提

教化是无讼得以推行的前提。

所谓教化，即统治者以儒家伦理纲常为核心的道德之教来感化民众，使世风民心保持纯朴。

通过教化，可以使人向善，教化是化解矛盾的最佳途径。

中国古代的教化论是通过人性论展开的。

人性论为教化论提供了理论依据。

1.“性善”与教化的可能性

性善论是孟子法律思想的理论基础。

孟子认为，人的本性是善的，即人生来就有仁、义、礼、智等善良的道德观念。

恻隐之心，仁之端也；羞恶之心，义之端也；辞让之心，礼之端也；是非之心，智之端也。

（《孟子·公孙丑上》）

仁义礼智根于心。

（《孟子·尽心上》）

此“四端”即“仁、义、礼、智”四种“善”的萌芽状态，是人“不学而能”、“不虑而知”的“良能”、“良知”。

（《孟子·尽心上》）孟子强调，儒家在人性的认识上，认为道德性、善性是人类先天固有的与生俱来的天赐之德。

仁义礼智不是外在铄炼而得来的，他根于人心，“我固有之”。

因为，天地阴阳五行之道，归根结底都是仁道、善道。

天地阴阳五行交感而生的人类，就是善与美的承载者。

在人性问题上，孔子也提出：

“性相近也，习相远也”。

（《论语·阳货》）其大意是说：

人与人在先天素质方面的差异是很小的，但后来之所以有君子与小人之别，关键在于后天的实践，特别是道德修养。

认为对人民进行道德教化，可以使他们为善，即孟子所说的：

“人皆可为尧舜。

”（《孟子·告子下》）而刑罚则无强人为善的力量，只能消极地禁人为恶。

因此，儒家特别强调教化的作用。

儒家认为，刑罚只能作为教化的辅助手段。

通过教化化解争讼，息讼、止讼，发掘人性善的一面，才能最终达无讼。

教化的核心内容是“孝悌”，“孝悌”能够化解当事人之间的矛盾和纠纷。

儒家认为，与伦理道德相比，法律处在次要地位，用政令、刑罚来制约民众，仅能使人们认识到犯罪的可耻；而用孝悌、礼义来教化民众，人们不仅会感到犯罪的可耻而自觉杜绝犯罪，服从统治。

如果每个人都能有耻且格，自然就无争讼了。

深受儒家思想影响的官员也以发掘人性善的一面而教化百姓，进而使诉讼双方产生羞耻之心，主动止讼。

据清《陆稼书判牍》记载，陆陇其遇兄弟诉争财产，“乃不言其产之如何分配，及准曲谁直，但令兄弟互呼，此呼弟弟，彼唤哥哥，未及五声，已各泪下沾襟，自愿息讼”。

在这种情况下，陆陇其方才曰：

“夫同气同声，莫如兄弟，而乃竞以身外之财产，伤骨肉之至情，其愚真不可及也。

所有财产统归兄长管理，弟则助其不及，挟其不足，从此旧怨已消，新基共创，勉之，勉之”。

可见，当时审理民间财产诉讼往往是根据“导之以德，齐之以礼”的儒家思想原则来定分止争的，而不是根据一板一眼的法律条文，即所谓“循礼终于依法”。

应当指出的是，以人性善的理论作为教化民众调解息讼的前提是社会矛盾相对缓和之时，当社会矛盾、阶级矛盾尖锐激化之时，统治者则往往又以“性恶”、“性三晶”说强调刑罚镇压的必要性。

2.“性恶”、“性三品”与教化的必要性

荀子从人性恶的结论出发，强调教化的必要与重要。

他说：

“不教，无以立民性。

”（《荀子·大略》），即如果没有王者的教化，便不能整治人们恶的本性而达到善。

尽管荀子主张“先教后昧”，以政令刑罚作为“德治”、“礼教”的后盾，甚至主张对“奸人之雄”可以“不待教而诛”。

但是，他总还是相信，只要真正推行“德教”，就会消除犯罪，使刑罚“置而不用”。

《荀子·富国》说：

不教而诛，则刑繁而邪不胜，教而不诛，则奸民不惩，诛而不赏，则勤励之民不劝，诛赏不类，则下疑俗险而百姓不一。

故先王明礼仪以壹之，致忠信以爱之，尚贤使能以次之，爵服庆赏以申重之，时其事、轻其任，以凋齐之，潢然兼覆之、养长之，如保赤子。

若是，故奸邪不作，盗贼不起，而化善者劝勉矣。

是何邪?

则其道易，其塞固，其政令一，其防表明。

董仲舒把“德主刑辅”说和阴阳五行说以及人性论捏合在—起，并把人的品性分为三等，即所谓“圣人之性”、“中民之性”、“斗筲之性”。

他说：

天两，有阴阳之施，身亦两，有贪仁之性。

（《春秋繁露·深察明实》）

圣人之性，不可以名性。

斗筲之性，又不可以名性，名性者，中民之性。

（《春秋繁露·实性》）

天有阴阳二气，人也有贪与仁两种不同的品性。

“仁”的品性是阳的体现，“贪”的品性是阴的体现。

由于天施于人的阴阳二气的搭配因人而异，所以人的品性也就不同。

圣人之性是天生的善性，斗筲之性是天生的恶性，都是不可改变的，因此都不可以叫做性。

中民之性可以为善，也可以为恶，关键在厂教化。

他把中民之性比做原始材料，把“善”比做加工后的成品：

中民之性，如茧、如卵，卵待覆二十口后能为雏，茧待缫以涫汤而后能为丝，性待渐于教训而后能为善。

（《春秋繁露·实性》）

性者，天质之朴也，善者，王教之化也。

无其质，则工教不能化；无其教，则质朴不能善。

（同上）

卯与茧必须经过加工，才可以变为雏与丝，人性必须经过教化，才可以为善。

既然“性非教化不成”，“情非度制不节”，那么，王者秉承天意，以礼义教化以成民性，以法度以防人欲，就是理所当然。

不过，董仲舒又认为，民性虽然是“有善质而未能善”，但多数人经过教化就能去恶就善。

因此，为政必须“以教化为大务”，把教化置于首位，当教化不能奏效时，再使用刑罚。

与前人相比，董仲舒更突出了教化的重要性，更强调教化是“王者”国家的人事。

这些思想在中国历史上曾产生了重要的影响。

可以说，人性论的理论为教化息讼提供了理论基础和实施操作的前提。

因此中国古代社会的各级地方官员都将是否能教化息讼做为自己的“政绩”，同时将那些不听从教化息讼、缠讼不休的百姓视之为“刁民”，或对其“大刑侍候”，或动用军事武装镇压乡里，这也从一个侧面反映了“德主刑辅”的治民思想。

（三）以“和为贵”、“和而解”为价值取向

“和为贵”、“和而解”是中国古代传统的价值取向。

因为争讼会破坏人们之间的和睦关系，所以古代人们舍“争”取“忍”，认为“小不忍则乱大谋”，自觉厌讼、贱讼，以无讼作为处理人际关系的理想目标。

1.“和为贵”

以天人合一为哲学基础的中国传统文化以秩序和谐为最高价值理想。

其价值目标是要寻求人与自然、人与人之间的和谐，将“合”作为最高境界而毕生追求。

认为“和气生财”、“家和