最新试论被害人承诺的法律效力及成立要件.docx

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最新试论被害人承诺的法律效力及成立要件

合同订立原则

平等原则：

根据《中华人民共和国合同法》第三条：

“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方”的规定，平等原则是指地位平等的合同当事人，在充分协商达成一致意思表示的前提下订立合同的原则。

这一原则包括三方面内容：

①合同当事人的法律地位一律平等。

不论所有制性质，也不问单位大小和经济实力的强弱，其地位都是平等的。

②合同中的权利义务对等。

当事人所取得财产、劳务或工作成果与其履行的义务大体相当；要求一方不得无偿占有另一方的财产，侵犯他人权益；要求禁止平调和无偿调拨。

③合同当事人必须就合同条款充分协商，取得一致，合同才能成立。

任何一方都不得凌驾于另一方之上，不得把自己的意志强加给另一方，更不得以强迫命令、胁迫等手段签订合同。

自愿原则：

根据《中华人民共和国合同法》第四条：

“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”的规定，民事活动除法律强制性的规定外，由当事人自愿约定。

包括：

第一，订不订立合同自愿；第二，与谁订合同自愿，；第三，合同内容由当事人在不违法的情况下自愿约定；第四，当事人可以协议补充、变更有关内容；第五，双方也可以协议解除合同；第六，可以自由约定违约责任，在发生争议时，当事人可以自愿选择解决争议的方式。

公平原则：

根据《中华人民共和国合同法》第五条：

“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”的规定，公平原则要求合同双方当事人之间的权利义务要公平合理具体包括：

第一，在订立合同时，要根据公平原则确定双方的权利和义务；第二，根据公平原则确定风险的合理分配；第三，根据公平原则确定违约责任。

诚实信用原则：

根据《中华人民共和国合同法》第六条：

“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”的规定，诚实信用原则要求当事人在订立合同的全过程中，都要诚实，讲信用，不得有欺诈或其他违背诚实信用的行为。

善良风俗原则：

根据《中华人民共和国合同法》第七条：

“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”的规定，“遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序和损害社会公共利益”指的就是善良风俗原则。

包括以下内涵：

第一，合同的内容要符合法律、行政法规规定的精神和原则。

第二，合同的内容要符合社会上被普遍认可的道德行为准则。

　　摘要：

被害人承诺，又称被害人的同意，是指法益主体对于他人侵害自己可以支配的权益的行为所表示的允诺。

很多国家的刑事立法都对被害人承诺问题作出了规定，我国刑法典虽然没有明确规定被害人承诺问题，但在司法实践中已有所运用。

被害人承诺阻却违法性的理论根据是被害人对于自己有权支配和处分的利益在不侵害公共利益的前提下放弃了刑法的保护。

被害人承诺的成立要件包括承诺能力、意思表示的真实性、个人法益的有限承诺、承诺应在实行行为发生前或行为发生时、行为人实施行为的内容与承诺的内容一致。

　　关键词：

被害人承诺;阻却违法性;成立要件

　　我国大陆的现行刑法典对被害人承诺的行为性质和法律效果均没有作出规定。

因此，明确被害人承诺的行为的法律效果，为指导司法机关正确处理相关案件提供理论依据，就成为了我国刑法理论亟待解决的问题。

　　一、被害人承诺的定义

　　被害人承诺，又称被害人的同意，是指法益主体对于他人侵害自己可以支配的权益的行为所表示的允诺。

其源自罗马法学家乌尔比安“对意欲者不产生侵害”的法律格言，意即行为人实施某种侵害行为时，如果该行为及其产生的结果正是被害人所意欲的行为与结果，那么，对被害人就不产生侵害问题。

被害人承诺历来是作为犯罪阻却事由、特别是违法性阻却事由的一种。

除少数国家和地区（如意大利、韩国和我国澳门特别行政区）在立法上明确将被害人承诺规定为一种法定的正当化事由外，大多数国家的刑法中均无被害人承诺的明文规定，在我国刑法典中，也没有明确规定被害人承诺问题，可在司法实践中已有所运用，因此，对被害人承诺问题进行研究有助于刑事立法和司法的完善。

　　二、被害人承诺阻却违法性的理论根据

　　关于被害人承诺阻却违法性的理论根据，各国刑法理论界存在以下观点：

1、法律行为说。

该说认为，被害人的承诺本身是一种法律行为，具有被害人的承诺意味着被害人给予了行为人实施一定侵害行为的权利，因此，被害人承诺的有效条件也应适用民法关于法律行为的规定，例如，不能违反公序良俗。

由于该说完全用民法的原理来确定被害人承诺的有效条件，误解了刑法与民法的不同目的，现在一般没有人赞成这种学说。

2、利益放弃说。

该说认为，法秩序把法益的保护委托给法益主体，具有被害人的承诺，表明法益主体放弃了自己的利益。

该说的基本思想是，刑法的任务是保护利益，而利益是分属于各个主体的，它首先由各个主体加以保护，既然利益主体放弃其利益，该利益现实上也就不存在了。

利益放弃说在论证一般情况下被害人承诺阻却违法性方面具有很强的说服力，但在论证被害人无权处分的人身专属权益方面却不够充分。

3、法律保护放弃说。

该说认为，法益主体委托法律保护自己的利益，具有被害人的承诺表明法益主体放弃了法律的保护。

该说的理论基础可以说是社会契约论。

但是，该说同样没能说明个人承诺的限度，没有说明在何种范围内个人的承诺是值得法律肯定的、个人放弃法律保护与法律强行保护的界限何在。

　　笔者认为，上述三种观点在解释被害人承诺阻却违法性根据方面各有不足。

根据张明楷教授的观点，可以将利益放弃说与法律保护放弃说结合起来解决被害人承诺正当性根据问题。

“刑法的目的是保护法益，而法益通常被定义为法律所保护的利益，可见法益概念有两个侧面：

一是‘法律的保护’，二是‘利益’。

被害人的承诺表明作为利益主体的被害人一方面放弃了自己的利益，另一方面也放弃了法律的保护;在这种情况下，刑法仍然进行干涉，就违反了刑法的目的。

”[5]被害人承诺阻却违法性的理论根据主要在于：

被害人对于自己有权支配和处分的利益在不侵害公共利益的前提下放弃了刑法的保护。

[6]也就是说，如果被害人放弃了刑法所保护的个人有权支配和处分的法益，则加害人根据被害人的承诺而实施的侵害法益的行为在不危害社会公共利益的前提下不构成实质违法。

　　三、被害人承诺的行为的法律效果

　　在被害人承诺的正当性依据的问题上，历来存在着利益放弃说和法益衡量说这两种主要观点。

基于对刑法的任务和机能、对刑事违法性的本质等问题的不同理解，又主要形成了以法律行为说、利益放弃说、法律保护放弃说、保护客体部分脱落说和利益衡量说等为主的多种学说。

笔者认为，利益衡量说（又称法政策说）是其中最为成熟合理的。

利益衡量说认为，法益是服务于个人的自由发展的，被害人放弃自己的利益是其行使人格自由权利的表现。

“在一个保护公民自由的法律价值体系内，法律应当确保公民在法律范围内根据自己的价值观念和判断行使自主决定权。

这一法律保护的社会价值远远优越于为了保护被害人已经放弃了法律保护所可能带来的利益损害和国家对公民自主决定权的干涉”。

被害人的自主决定权远远高于被放弃的其他法益这一利益衡量，使得被害人承诺“不仅阻却违法，而且获得了刑法乃至整个法秩序上的正当性效力”。

但是，人格自由权利只存在于历史的形成的积极的现实社会价值之中，不具备积极的社会价值则不受肯定，基于其所产生的被害人承诺之行为的正当性自然也不复得到承认。

即被害人承诺损害的权益只能是其享有支配权的权益，而不能是法律禁止其处分的权利。

在这一基本原理的指导下，对于侵害了不同利益的被害人承诺之行为，应认为其具有着不同的法律效果：

（一）侵害生命权的行为目前，除少数承认安乐死的情形不违法的国家外，几乎所有国家和地区都严格禁止被害人承诺他人剥夺自己的生命。

我国的刑法典中虽然没有现成的规定，但无论是在理论上还是实践中，均认为得承诺杀人行为以及帮助自杀等成立故意杀人罪。

其理论依据在于：

对自主决定权的尊重是被害人承诺的正当性依据，而生命之存在正是自主决定的前提和根本，因此对放弃生命的承诺的效力的承认与被害人承诺的正当性根据之间存在着悖论。

?

笔者认为，此种观点是不足取的。

按照此种逻辑，自杀行为和安乐死似也应被禁止乃至构成犯罪.其不当之处在于将具有因果联系、先后顺序的两个事项置于同一层次进行考量。

虽然无生命则无自主决定权，但在生命存续期间中作出的及于未来的自主决定无疑是有效的。

正如所有权人意欲将所有权转予他人，转移所有权之行为使得原所有权人不再继续享有后续的支配权，但享有所有权之时的转移所有权之行为却无疑是有效地。

笔者认为，对被害人承诺的侵害生命之行为的禁止，依然是出于利益衡量的考虑。

如果不对其加以禁止和处罚，客观上会在整个社会范围造成助长不珍惜生命、不尊重生命的不良风气等的不利后果。

被害人个人的自主决定权在此时必须让度于对积极、健康的社会价值取向的扶持。

或者在某种意义上，也可以这样认为：

“生命虽属个人权益，但个人又是国家、社会的成员，所以生命同时也是国家、社会的公共利益，国家对此应予以保护，个人不能让与和支配。

”法律对于自杀采取放任态度，在于对自杀行为人无法课以刑罚，而对于受承诺而杀人者定罪量刑却可以起到一般预防与特殊预防的作用。

但是“支配行为人实行杀人的动机并不具有反社会的性质”，受约杀人行为的社会危害性和杀人者的人身危险性毕竟较小，因此应判处较一般故意杀人罪为轻的刑罚。

（二）侵害身体健康权的行为比之承诺杀人的行为而言，受约伤害身体的行为的社会危害性和行为人的人身危险性要更加小。

如果一概处以刑罚，则有刑法的泛道德化之嫌。

但是由于身体健康的不可替代性，法律不宜完全允许公民承诺他人对自己的身体造成严重损害。

因此各国的立法虽然不尽一致，但是基本上都是采取了折衷的“健康的有限可承诺性”观点，将违反善良风俗和造成严重伤害结合起来考虑。

对具体个案的处理，要视乎其行为人动机、被害人同意的原因和伤害的程度、手段、时间地点等情况而定。

　　（三）侵害名誉权、人格权等权利的行为我国刑法中侵害名誉权、人格权的犯罪是第237条规定的强制猥亵、侮辱妇女罪、猥亵儿童罪和第246条规定的侮辱罪、诽谤罪。

有学者把前两种犯罪放在“性的不可侵犯的权利”中加以研究，认为其根本不构成犯罪，不属于被害人承诺的研究范围;后两种犯罪除“严重危害社会秩序与国家利益的”以外“告诉才处理”，“既然事后的同意、宽恕都可以排除行为的社会危害性，事前如果作出同意表示的，自然应以正当行为对待”。

?

笔者认为，这种看法有待商榷。

“性的不可侵犯的权利”这种表述是否严谨和合理，此处就不再推敲了。

但是侵害名誉权、人格权的行为（体现为猥亵、侮辱、诽谤等）的突出特点是会导致受害人的社会评价的降低和人格所受尊重的无形丧失，其方法和手段不但有违于善良风俗，而且通常是为公众所知的，对于社会的风气有着极为不良的影响。

因此，笔者主张，在处理侵害名誉权、人格权的行为时，应以不处罚为原则，但是如果该行为不符合社会伦理道德、危害了社会秩序，则必须要予以处罚。

　　（四）侵害财产权利的行为一般来讲，对于依法对其享有所有权的财产，所有人当然的具有完全的承诺权。

但是事实上，权利人对其财产权利的处分往往要受到一些限制，如：

所有权人不能任意承诺他人损害已经在其上创设了他人的用益物权的物、记名债券的所有权人通常不能承诺他人侵害其对该债券的所有权等。

至于其他财产权所受限制更为明显，如用益物权人未经所有权人许可不得承诺他人侵害其用益物权（如使用权等）。

但这些限制都是民法意义上的，所产生的不利后果也一般由承诺人承担，对被承诺人不产生刑法上的非难。

也正是基于这个原因，一般认为，权利人的代理人在其代理权限内的承诺也视为有效地被害人承诺。

　　四、被害人承诺的成立要件

　　并非所有被害人承诺的行为都可以阻却违法，被害人承诺阻却违法应当受到严格的限制。

被害人承诺的成立要件包括以下几个方面：

（一）承诺的主体要件：

承诺能力

　　被害人承诺的主体要件，即被害人的承诺能力，是指理解承诺的内容和意义并做出承诺的能力。

[7]我国学者大都认为被害人应当具有正常的辨认能力和控制能力，也就是说承诺