第四编 国际民商事争议的解决.docx

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第四编国际民商事争议的解决

第四编国际民商事争议的解决

一、概述

（一）国际民商事争议的概念和特点1.国际民商事争议：

指国际民商事交往中各方当事人之间在权利义务方面所发生的各种纠纷。

2.国际民商事争议的特点国际民商事争议含有国际因素或涉外因素，即它是一种国际性争议国际民商事争议为国际私法争议，如在婚姻、继承、合同、知识产权、保险、海事等领域发生的争议国际民商事争议解决方式多元化，既可以通过国内民商事争议解决机制也可以通过国际民商事争议机制来解决。

协商、调解、仲裁和诉讼等多种争议解决方式被广泛用于解决国际民商事争议

（二）国际民商事争议的解决方法

司法诉讼替代争议解决方式是指司法诉讼以外的解决争议的各种方式的总称。

替代争议解决方式主要包括：

和解、协商、调解、仲裁、无约束力仲裁、调解仲裁、小型审判、借用法官、私人法官、附属法院的仲裁以及简易陪审团审判等。

二、国际商事仲裁

（一）概念和特性国际商事仲裁：

是含有国际因素或涉外因素的仲裁，是解决国际、跨国或涉外商事争议的仲裁，有时也称为国际经济贸易仲裁、涉外仲裁、国际仲裁或跨国仲裁。

国际商事仲裁的特性：

（1）国际性或涉外性

（2）自治性（3）民间性（4）中立性（5）专业性（6）保密性（7）准司法性（8）终局性

（二）仲裁机构

临时仲裁庭：

是根据争议双方当事人的协议，在法律规定或允许的范围内，由双方当事人选出的仲裁员自行组成的仲裁庭。

临时仲裁庭一般无固定的组织、地点、人员和仲裁规则，它在审理争议并作出裁决后即行解散。

常设仲裁机构：

是依据国际公约或一国国内法成立的，有固定名称、地址、人员及办事机构设置、组织章程、行政管理制度及程序规则，解决国际民商事争议的仲裁组织。

★国际常设和国内常设仲裁机构的区别：

不是看受理案件是国内纠纷还是国际纠纷，而是看设立主体和依据。

国际常设：

不属于任何特定的国家，通常是根据有关国际条约建立和设立在一个国际组织机构之下。

国内常设：

是根据一国国内立法设立在一国内的仲裁机构。

（三）仲裁协议的法律适用：

第十八条当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。

当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。

（四）仲裁裁决的承认与执行国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决都是我国仲裁机构作出的仲裁裁决，前者是对没有涉外因素的案件作出的仲裁裁决，后者是对具有涉外因素的案件作出的裁决。

外国仲裁裁决是指外国仲裁机构作出的仲裁裁决，对于外国仲裁裁决，我国法院无权撤销，只能在符合法定事由的情况下拒绝承认和执行。

（1）相互承认与国民待遇缔约国有义务相互承认仲裁裁决具有约束力，并应依照承认与执行地的程序规则予以执行，执行时不应再实质上比承认与执行本国的仲裁裁决规定更繁琐的条件或更高的费用。

（2）我国的两项保留

1，互惠保留即我国只对在另一缔约国领土内作出的裁决适用该公约。

根据公约第1条，公约适用于在一个国家作出的而在另一个国家要求承认与执行的仲裁裁决，只要该裁决是因自然人或法人间的争执而引起的冲裁裁决。

公约并不要求该裁决作出地国是公约缔约国，这就意味着对来自非缔约国的裁决，缔约国也有义务适用公约承认执行。

而我国只希望对在公约缔约国作出的裁决适用公约，因为这样我国的裁决在那个国家承认与执行也可以适用该公约，所以我国提出了互惠保留。

这就意味着非缔约国的裁决在我国申请承认与执行时，我国不负有适用公约的义务。

2，商事保留：

即我国仅对那些按照我国法律属于契约性或非契约性商事法律关系所引起的争议所作的裁决适用公约。

对于针对非商事性争议所作的仲裁裁决在我国的承认执行，我国不适用公约。

如离婚协议、家庭事宜等方面的问题所作的仲裁，或就国家间的争端所作的仲裁等，不适用公约。

2.我国关于承认与执行仲裁裁决的规定

（1）涉外仲裁裁决在中国内地的承认及执行执行法院:

被申请人住所地或者财产所在地的中级人民人民法院申请执行的期限：

2年拒绝承认及执行的理由A没有仲裁协议，事后没有达成仲裁协议B未得到仲裁通知或者进行仲裁程序通知，不属于被申请人的原因未能陈述意见C仲裁庭裁决事项不属于仲裁协议范围或者仲裁机构无权裁决的D仲裁庭的组成或仲裁程序与仲裁规则不符F仲裁裁决承认及执行违反本国公共政策不予执行的上报制度：

人民法院在受理在定有仲裁协议的涉外争议的当事人起诉之前，以及在撤销或不予执行中国涉外仲裁裁决、拒绝承认与执行外国仲裁裁决之前，应将其审查意见报告所辖区高级法院审查，如高级法院也同意下级法院的做法，则需报最高人民法院批准。

在最高法院未做答复前，有关下级法院暂不予受理相关起诉或不发出撤销仲裁裁决、不予执行做出裁决的制度。

A关于涉外仲裁协议法院认为涉外仲裁协议无效、失效或内容不明无法执行的，在决定受理一方当事人起诉前，必须报本辖区高级法院审查，如果高级法院同意受理，应将其审查意见报最高人民法院。

在最高法院答复前，可暂不予受理。

B.关于不予执行中国涉外仲裁裁决对当事人的仲裁执行申请，如受理案件的法院认为具有不予执行理由的，在裁定不予执行前，必须报辖区高级法院审查，如高级法院同意不予执行的，应当将其意见报最高法院，待最高法院答复后，方可裁定不予执行仲裁裁决。

C关于承认与执行外国仲裁裁决法院拒绝承认与执行外国仲裁裁决前，应当报辖区高级法院审查，如高级法院同意拒绝承认与执行的，应将其意见报最高法院，待最高法院答复后，方可拒绝承认与执行。

不予执行的救济：

当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。

（2）外国裁决在我国的执行

①执行依据：

A1958年《纽约公约》，我国加入公约时提出的保留——互惠保留，只承认和执行缔约国领土内作出的仲裁裁决。

——商事保留只承认和执行属于契约性或非契约性商事关系引起的争议所作出的裁决。

B双边条约，包括司法协助条约、投资、贸易条约C互惠原则②管辖法院：

中级人民法院，

（1）自然人住所地、居所地

（2）法人主要办事机构所在地（3）被执行人财产所在地③执行期限：

2年拒绝承认及执行外国仲裁裁决报告制度

（五）国际商事仲裁裁决的撤销制度

1.中国法院只能撤销本国裁决，不能撤销外国裁决。

2.申请的期限及机构：

收到裁决书之日起6个个月内，向仲裁机构所在地中级法院提出。

3.撤销的法定理由：

没有仲裁协议被申请人没有得到指定仲裁员或进行仲裁的通知，或未能陈述意见仲裁庭的组成或程序与仲裁规则不符；仲裁的事项不属于仲裁协议的范围或冲裁机构无权仲裁4.撤销的逐级上报：

人民法院在裁定撤销涉外仲裁裁决或通知仲裁庭重新裁决之前，须报本辖区所属高级人民法院进行审查。

如果高级人民法院同意撤销裁决或通知仲裁庭重新仲裁，应将其审查意见报最高人民法院。

待最高人民法院答复后，方可撤销裁决或通知仲裁庭重新仲裁。

5.撤销后的救济：

对于人民法院撤销仲裁裁决或驳回当事人申请的裁定，当事人无权提出上诉以及申诉，人民检察院也不能提起抗诉；当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。

三、国际民事诉讼：

（一）外国人的民事诉讼地位

1.有关外国人民事诉讼地位的一般原则：

国民待遇原则（也称平等待遇原则）是有关外国人民事诉讼地位的一般原则。

但为了保证本国国民在国外也能得到所在国的国民待遇，各国一般都规定在赋予在内国的外国人国民待遇时，以互惠或对等为条件，即该外国人本国对内国人也应在民事诉讼地位上给予国民待遇。

2.外国人在中国的民事诉讼地位：

原则－－以对等为条件的国民待遇原则诉讼代理根据我国民事诉讼法及其有关司法解释，外国人在我国法院参与诉讼时，可以亲自进行，也有权通过一定程序委托我国的律师或其他公民代为进行。

如何委托代理人？

（1）律师代理：

必须委托我国的律师代为诉讼

（2）一般公民代理：

可以委托其本国人为诉讼代理人，也可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人。

（3）领事代理：

外国当事人可以委托其本国驻华使领馆官员以个人名义担任诉讼代理人，但在诉讼中不享有外交特权和豁免权（4）外交代表代为委托代理：

当事人不在我国领域内，其本国驻华使领馆官员可以以外交代表身份为其国国民在我国聘请入世或中国公民代理民事诉讼。

（5）授权委托书：

如果在我国领域内无住所的外国当事人委托我国律师或其他人代理讼，委托书是从我国境外寄交或者托交的，应当经过所在国公证机关证明，并经我国驻该国使领馆认证，或者履行我国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。

3.诉讼语言文字：

我国法院在审理国际民事案件时，将使用我国通用的语言、文字，当事人要求翻译的可以提供，但费用由当事人自己负担。

二）国际民事案件管辖权

确定国际民事案件管辖权的原则:

1.属地管辖原则:

又称为领土管辖原则或地域管辖原则，是指采用一些与地域有关的标志来确定法院对国际民事案件的管辖权2.属人管辖原则:

是指根据当事人的国籍来确定管辖权3.协议管辖原则:

又称为合意管辖原则，是指根据当事人共同选择管辖法院的协议来确定管辖权，即当事人合意选择处理其争议的法院对案件享有管辖权。

4．专属管辖原则:

是指一国主张其法院对某些国际民事案件具有独占的或排他的管辖权，不承认其他国家法院对这些案件的管辖权。

各国民事诉讼立法一般将关于不动产、身份、婚姻家庭、继承方面的案件列入专属管辖的范围，但具体规定差异很大。

5．平行管辖原则:

又称为选择管辖原则，是指一个国家在主张自己对某些案件有管辖权的同时，并不否认其他国家法院对这些案件行使管辖权。

各国主要是依据属地或属人原则，同时采用平行管辖、专属管辖和协议管辖等原则。

中国关于国际民事案件管辖权的规定1．普通地域管辖:

采用原告就被告的原则，凡是涉外民事案件中的被告住所地在我国，我国法院就有管辖权。

2．特别地域管辖:

对于在我国领域内没有住所的被告提起的有关合同或财产权益纠纷，如果合同在我国领域内签订或履行，或诉讼标的物在我国领域内，或被告在我国有可供扣押的财产，或被告在我国领域内设有代表机构，则合同签订地、合同履行地、标的物所在地、可供扣押的财产所在地、侵权行为地或代表机构所在地法院均可以行使管辖权。

3．专属管辖:

（1）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；

（2）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；（3）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时的住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖；（4）因在我国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生的纠纷提起的诉讼，我国法院有专属管辖权。

在我国，如果当事人选择以诉讼的方式解决争议，则当事人不得以书面协议排除我国法院的专属管辖权，但如果当事人选择以仲裁的方式解决争议，则其仲裁协议具有排除我国法院专属管辖权的法律效力。

4．协议管辖:

我国民事诉讼法明确承认协议管辖，即涉外合同或财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。

选择我国法院的不得违反我国法律有关级别管理和专属管辖的规定。

5．默示接受管辖或推定管辖:

涉外民事诉讼的被告对我国法院的管辖权不提出异议，并应诉答辩的，视为承认我国法院有管辖权。

6．遵守国际条约的规定:

目前我国参加的涉及管辖权的条约主要有：

《统一国际航空运输某些规则的公约》和《国际油污损害民事责任公约》等。

如果我国法律规定与公约的规定有不同的，除我国声明保留的条款外，应优先适用公约的规定。

7．关于涉外民商事案件的集中管辖:

为了提高涉外审判质量，，采取了“集中管辖”或者“优化案件管辖”、“优化司法资源的配置”的方法，将以往分散由各基层人民法院、中级人民法院管辖的涉外民商事案件，集中由少数收案较多、审判力量较强的中级人民法院和基层人民法院管辖。

国际民事诉讼的期间、诉讼保全和诉讼时效

1.期间：

我国民事诉讼法规定，被告在我国领域内没有住所的，法院应当将起诉状副本送达被告，并通知被告在收到起诉状副本后30天内提出答辩状。

被告申请延期的，是否准许，由法院决定。

另外，在我国领域内没有住所的当事人的上诉期、被上诉人的答辩期也都是30天，并且经法院准许还可以延长。

而且，法院审理涉外案件的期间不受国内案件审理期间的限制。

2.诉讼保全根据我国民事诉讼法的规定，在涉外民事诉讼中，法院只基于当事人的申请或在起诉前基于利害关系人的申请，裁定是否采取财产保全措施，并不依职权主动采取该类措施。

而在国内诉讼中，我国法院可以依职权主动采取保全措施。

在法院裁定准许诉前财产保全后，申请人应在获得准许后的30天内提起诉讼，逾期不起诉的，法院应当解除财产保全。

3.诉讼时效我国《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第195条也明确规定，涉外民事法律关系的诉讼时效，依冲突规范确定的民事法律关系的准据法确定，例如有关涉外合同关系的诉讼时效应该依据合同的准据法确定。

（三）国际司法协助

1.概述：

司法协助的概念:

司法协助是指一国法院或其他主管机关，根据另一国法院或其他主管机关或有关当事人的请求，代为实施或者协助实施一定的司法行为.司法协助的内容包括：

送达诉讼文书、代为询问证人、调查取证以及外国法院判决和外国仲裁裁决的承认与执行。

司法协助的途径:

司法协助请求的提出一般通过以下几个途径：

（1）外交途径

（2）使领馆途径（3）法院途径（4）中心机关途径司法部为传递司法协助请求的中央机关1.司法协助的范围:

我国法院和外国法院可以在我国缔结或参加的国际条约或互惠的基础上，相互请求进行司法协助，包括送达文书、调查取证、承认与执行外国法院判决和外国仲裁裁决以及进行其他诉讼行为。

但外国法院请求协助的事项有损我国的主权、安全或社会公共利益的，我国法院不予执行。

2.关于司法协助请求提出的途径:

A.应当根据我国缔结或参加的国际条约所规定的途径进行；B.没有条约关系的，通过外交途径进行C.与我国没有司法协助协议又无互惠关系的国家的法院，未通过外交途径，直接请求我国法院司法协助的，我国法院应予退回，并说明理由。

D.外国驻我国使领馆可以向其本国公民送达文书和调查取证，但不得违反我国法律，并不得采取强制措施。

未经我国主管机关的准许，任何其他外国机关或个人不得在我国领域内送达文书和调查取证。

3.关于提供司法协助的程序:

我国法院提供司法协助，依我国法律规定的程序进行，外国法院请求采用特殊方式进行的，也可以按照其请求的特殊方式进行，但请求采用的方式不得违反我国的法律。

2.域外送达

域外送达的概念:

指一国法院根据国际条约或本国法律或按照互惠原则将诉讼文书和非诉讼文书送交给居住在国外的当事人或其他诉讼参与人的行为。

中国向外国送达

我国法院对于在我国领域内没有住所的当事人送达文书可以采用下列方式：

（1）我国缔结或参加的国际条约规定的方式；

（2）通过外交途径送达；（3）委托我国驻受送达人所在国的使领馆向我国公民送达；（4）向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达；（5）向受送达人在我国领域内设立的代表机构或有权接受送达的分支机构、业务代办人送达；（6）受送达人所在国允许邮寄送达的，可以邮寄送达，自邮寄之日起满6个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达。

外国向中国送达

（1）应当根据该国与我国缔结或共同参加的条约所规定的途径送达；

（2）没有条约关系的，按外交途径送达；（3）外国驻我国使领馆可以向其本国公民送达文书，但不得违反我国法律，并不得采取强制措施。

3.域外取证

域外取证的概念:

指基于国际条约或互惠原则，被请求国协助请求国调查案情，获得或收集证据的活动。

方式：

（1）代为取证：

是指一国受理案件的司法机关向证据所在地国的司法机关提出请求，由后者代为进行取证。

（2）领事取证：

即通过本国驻他国领事或外交人员在驻在国直接调查取证，一般是向本国国民调查取证。

这种取证方式为大多数国家所接受。

但采取这种取证方式不得违反当地的法律，也不得采取强制措施。

（3）特派员取证：

即受诉法院委派专门的官员在外国调查取证。

这一取证方式主要为英美法系国家所采用，大陆法系国家对此一般持谨慎态度。

根据我国有关规定，我国原则上不允许外国特派员在我国境内取证，但在特殊情况下可特许外国特派员在我国境内取证。

（4）当事人或诉讼代理人自行取证：

这种方式主要存在于一些普通法国家尤其是美国。

大多数国家对此种取证方式采取反对态度。

根据我国有关规定，未经我国主管机关准许，任何外国当事人或其诉讼代理人都不得在我国境内自行取证。

4.承认与执行外国法院判决的程序和条件

承认与执行外国法院判决的程序：

各国在实践中主要有三种不同的做法：

（1）经形式上的审查发给执行令的程序－我国

（2）经实质性审查后发给执行令的程序（3）重新起诉程序，即胜诉方需以外国法院判决为依据，重新向执行地国法院提起诉讼，如执行地国法院认为外国判决与本国法律不相抵触，则由执行地国法院作出一个与外国判决内容相同的判决，然后予以执行。

中国关于外国法院判决承认与执行的规定：

（1）我国人民法院和外国法院作出的判决、裁定，要在对方国家得到承认与执行，可以由当事人直接向有管辖权的法院提出（在我国为被执行人住所地或财产所在地的中级人民法院），也可以由法院按照条约的规定或者互惠原则请求对方国家的法院承认与执行。

（2）请求承认与执行的判决或裁定必须是已经发生法律效力的判决或裁定。

（3）对于向我国法院申请承认与执行的外国判决或裁定，无论是由当事人直接申请还是由外国法院请求，我国法院都必须依照我国与该国缔结或参加的国际条约的规定，或者互惠原则进行审查。

经审查，如果外国判决、裁定不违反我国法律的基本原则，或者不危害我国国家主权、安全和社会公共利益，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令。

（4）另外，我国与许多国家签订的双边司法协助条约规定，原判决国法院必须有管辖权，审判程序公正，且不与正在我国国内进行或已经终结的诉讼相冲突。

（5）如果某国与我国既无条约关系也不存在互惠关系时，我国对该外国法院的判决是不予以承认与执行的。

在此种情形下，当事人可以向我国法院起诉，由有管辖权的法院作出判决并予以执行。

我国关于承认与执行外国法院离婚判决的特殊规定：

（1）中国公民向人民法院申请承认外国法院离婚判决，人民法院不应以其未在国内缔结婚姻关系而拒绝受理；中国公民申请承认外国法院在其缺席情况下作出的离婚判决，应同时向人民法院提交作出该判决的外国法院已合法传唤其出庭的有关证明文件。

（2）外国公民向人民法院申请承认外国法院离婚判决，如果其离婚的原配偶是中国公民的，人民法院应予受理；如果其离婚的原配偶是外国公民的，人民法院不予受理，但可告知其直接向婚姻登记机关申请再婚登记。

（3）当事人向人民法院申请承认外国法院离婚调解书效力的，人民法院应予受理，并根据《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》进行审查，作出承认或不予承认的裁定。

外国法院的离婚判决不予承认的情形：

①判决尚未发生法律效力；②作出判决的外国法院对案件没有管辖权；③判决是在被告缺席且未得到合法传唤情况下作出的；④该当事人之间的离婚案件，我国法院正在审理或已出判决，或者第三国法院对该当事人之间作出的离婚案件判决已为我国法院所承认；⑤判决违反我国法律的基本原则或者危害我国国家主权、安全和社会公共利益。