二建《工程法规》考前预习资料系列之一.docx
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二建《工程法规》考前预习资料系列之一
二级建造师
建设工程法规
2014年二级建造师《建设工程法规》正能量考前预习资料系列之一
好学教育建筑考试研究院主编
目录
第一部分建设工程法律制度1
第二部分合同法15
第三部分建设工程纠纷的处理23
第一部分建设工程法律制度
一、法律体系和法的基本形式
（一）法律体系
法律体系通常包括宪法、民法、商法、经济法、行政法、劳动法与社会保障法、自然资源与环境保护法、刑法与诉讼法。
（二）法的形式
1.法律形式：
宪法、法律、行政法规、地方性法规、行政规章、最高人民法院司法解释规范性文件、国际条约。
此外，自治条例和单行条例、特别行政区法律等也属于我国法的形式。
2.各法的制定机关
宪法：
全国人大；
法律：
全国人大及其常委会；
行政法规：
国务院；
地方性法规：
省人大及其常委会、省会所在的市人大及其常委会、国务院批准的较大的市人大及其常委会；
3.效力等级：
宪法——法律——行政法规——地方性法规——地方政府规章
二、民法
（一）法律行为的成立要件
1.要式法律行为与非要式法律行为
要式法律行为：
必须采用法律规定的特定形式才为合法
不要式法律行为：
对形式没有要求，口头、书面和其他形式均可。
2.法律行为的成立要件：
（1）法律行为主体具有相应的民事权利能力和行为能力
（2）行为人意思表示真实
（3）行为内容合法
（4）行为形式合法
（二）代理制度
1.无权代理责任：
追认时：
被代理人承担
不追认时，行为人承担。
2.转代理责任：
经被代理人的同意：
被代理人承担；
不经被代理人同意，代理人承担
3.表见代理：
表见代理是指行为人虽无代理权，但由于本人的行为，造成了足以使善意第三人相信其表见代理有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。
（三）债权
1.债的发生根据
（1）合同
合同是引起债权债务关系发生的最主要、最普遍的根据。
（2）侵权行为
（3）不当得利
（4）无因管理
（5）债的其他发生根据：
遗赠、扶养、发现埋藏物等。
2.债的消灭
（1）履行
债务人履行了债务，债权人的利益得到了实现，当事人间设立债的目的已达到，债的关系也就自然消灭了。
（2）抵销
（3）提存：
逾期不提存，归国有
（4）混同：
如企业合并。
（5）免除
（6）当事人死亡
（四）诉讼时效
1.诉讼时效的种类
（1）普通诉讼时效：
2年（主观起算时间：
知道或应当知道权利被侵害之日）。
（2）短期诉讼时效：
1年
（3）最长保护期：
20年（客观起算时间：
权利被侵害之日）。
2.诉讼时效的中止与中断
（1）中止
中止发生时间：
在诉讼时效期间的最后六个月。
（2）中断
中断事由：
提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务
诉讼时效期间的计算：
重新计算。
三、物权法
物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。
（一）抵押权
1.抵押人：
可以是债务人，也可以是第三人。
2.抵押的特点：
不转移对财产的占有。
3.在建工程抵押：
抵押权自登记时设立。
（二）质权
1.质押与抵押的区别：
质押转移占有，抵押不转移占有；
出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。
（三）留置权
留置财产：
只能是动产。
（四）受偿顺序
同一财产上多个担保物权相冲突时,按照以下顺序优先受偿:
留置权>登记的抵押权>质押权>未经登记的抵押权。
（四）物权的设立、变更、转让和消灭
1.不动产物权的设立、变更、转让和消灭
（1）登记生效，（注意：
国家所有权不登记）
（2）登记与合同效力的关系：
不登记不转移物权，但不影响合同的效力；
拒绝登记要承担违约责任
2.动产交付
（1）动产自交付生效
例外：
船舶、航空器、机动车未经登记，不得对抗善意第三人。
（2）三种特殊交付：
简易交付：
转让前已经依法占有。
指示交付：
第三人占有。
占有改定：
出让人继续占有。
（五）建设用地使用权
1.建设用地使用权的设立
（2）设立方式：
出让；划拨。
四、建筑法
（一）施工许可制度
1.申请施工许可证的主体：
建设单位
施工许可证的颁发部门：
县级以上建设行政主管部门
2.申请施工许可证的条件
（1）已经办理该建筑工程用地批准手续（建设用地规划许可证；
（2）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证；（注意建设用地规划许可证与建设工程规划许可证的区别）
（3）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；
（4）已经确定建筑施工企业；
（5）有满足施工需要的施工图纸及技术资料；（施工图设计文件已按规定进行了审查）
（6）有保证工程质量和安全的具体措施；（哦按照规定应该委托监理的工程已委托监理）
（7）建设资金已经落实；（建设工期不足一年的，落实工程合同价的50%，超过一年的为30%）
（8）法律、行政法规规定的其他条件。
（如公安机关的消防审核）
3.不需要申请施工许可证的工程类型（六类）
（1）国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程（工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程）
（2）作为文物保护的工程
（3）抢险救灾工程
（4）临时性建筑
（5）军用房屋建筑
（6）按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程
（二）企业资质等级许可制度
1.建设工程企业的资质管理
管理机关：
国务院建设行政主管部门归口管理；各行业部门配合管理；工商部门营业执照管理。
先工商登记注册后资质申请。
（1）建筑业企业资质管理
建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。
（2）工程勘察设计资质管理
工程勘察资质分为工程勘察综合资质、工程勘察专业资质、工程勘察劳务资质。
（3）工程监理企业资质管理
工程监理企业资质分为综合资质、专业资质和事务所资质。
（三）工程发包制度
1.发包方式：
招标发包和直接发包。
建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。
2.禁止肢解工程发包的有关规定：
提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。
3.禁止违法采购
不符合规定的范围和标准的小规模的建筑材料、建筑构配件和设备的采购有三种形式：
由建设单位负责采购；由承包商负责采购；由双方约定的供应商供应。
（四）工程承包制度
1.资质管理
（1）承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止“超越资质”、“冒用资质”：
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。
禁止“借用资质”：
禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
（2）资质纠纷处理
1）建设工程施工合同具有下列情形之一的，认定无效：
承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
2）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的处理：
建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；
修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
注意：
承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。
2.联合承包
大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。
共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。
两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。
3.转包（禁止）
禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
承包人转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得（扣除成本后的获利部分）。
4.法律责任
转让、出借资质：
对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。
（六）工程分包制度
1.施工总承包企业的分包
承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业。
2.专业承包企业的分包
专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。
3.对分包单位的认可
除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。
注意区分分包单位的认可与分包单位的指定
指定分包商在国内是违法的。
4.禁止违法分包
（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；
（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；
（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；
（4）分包单位将其承包的建设工程再分包的。
5.总承包单位与分包单位的连带责任
建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。
总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
建设单位既可以根据总承包合同向总承包单位追究违约责任，也可以根据法律规定直接要求分包单位承担损害赔偿责任，分包单位不得拒绝。
（七）工程监理制度
1.建设单位与其委托的工程监理单位是委托代理关系。
2.必须实行监理的工程：
（1）国家重点建设项目
（2）大中型公用事业工程
大中型公用事业工程是指项目总投资额在3000万元以上的工程项目：
1）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；
2）科技、教育、文化等项目；
3）体育、旅游、商业等项目；
4）卫生、社会福利等项目；
5）其他公用事业项目。
（3）成片开发建设的住宅小区工程
建筑面积在5万平方米以上的住宅建设工程必须实行监理；5万平方米以下的住宅建设工程，可以实行监理，具体范围和规模标准，由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门规定。
（4）利用外国政府或者国际组织贷款、援助资金的工程
（5）国家规定必须实行监理的其他工程是指：
A.项目总投资额在3000万元以上关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目：
B.学校、影剧院、体育场馆项目。
3.工程监理的依据
（1）法律、法规。
（2）有关的技术标准。
技术标准分为强制性标准和推荐性标准。
强制性标准是各参建单位都必须执行的标准；推荐性标准，应当与设计单位或施工单位在合同中予以明确约定。
（3）设计文件。
按施工图设计文件进行施工。
不按图纸施工构成违约；擅自修改图纸构成违法。
（4）建设工程承包合同。
五、招标投标法
（一）必须招标的项目范围和规模标准
（1）必须招标的工程建设项目范围
在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
注意：
私人投资的项目如关系社会公共利益或公众安全也需要招标。
（2）必须招标项目的规模标准
1）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；
2）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；
3）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；
4）单项合同估算价低于第1、2、3项规定的标准。
但项目总投资额在3000万元人民币以上的。
2.可以不进行招标的工程建设项目
1）涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾而不适宜招标的；
2）属于利用扶贫资金实行以工代赈需要使用农民工的；
3）施工主要技术采用特定的专利或者专有技术的；
4）施工企业自建自用的工程，且该施工企业资质等级符合工程要求的；
5）在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程，原中标人仍具备承包能力的；
6）法律、行政法规规定的其他情形。
（二）投标的要求
（1）投标保证金
投标保证金的没收情形：
A.投标人在投标有效期内撤回其投标文件；
B.中标人未能在规定期限内提交履约保证金或签署合同协议。
投标保证金的额度：
投标保证金一般不得超过投标总价的2%，但最高不得超过80万元人民币。
（三）联合体投标
两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。
招标人与中标后的联合体只签订一个承包合同，而不是与各成员单位签订合同。
联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。
【参考答案】A
（四）禁止投标人实施不正当竞争行为的规定
1.投标人相互串通投标报价
（1）投标人之间相互约定抬高或降低投标报价；
（2）投标人之间相互约定，在招标项目中分别以高、中、低价位报价；
（3）投标人之间先进行内部竞价，内定中标人，然后再参加投标；
（4）投标人之间其他串通投标报价行为。
（五）开标程序
开标时间：
招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行；
（六）评标委员会的规定和评标方法
1.评标委员会
（1）评标委员会的组成
评标由招标人依法组建的评标委员会负责。
依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。
评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密。
（2）单价与工程量的乘积与总价之间不一致时，以单价为准。
（七）中标的要求
1.确定中标人
（1）评标委员会提出书面评标报告后，招标人一般应当在15日内确定中标人，但最迟应当在投标有效期结束日三十个工作日前确定。
2.签订合同
招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。
招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
招标人不得强制要求中标人垫付中标项目建设资金。
垫资及利息处理：
对垫资和利息有约定，依约定；
对垫资没有约定，按工程欠款处理；
对利息没有约定，不需支付利息。
（八）招标程序
（1）邀请招标
有下列情形之一的，经批准可以进行邀请招标：
1）项目技术复杂或有特殊要求，只有少量几家潜在投标人可供选择的；
2）受自然地域环境限制的；
3）涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾，适宜招标但不宜公开招标的；
4）拟公开招标的费用与项目的价值相比，不值得的；
5）法律、法规规定不宜公开招标的。
招标人采用邀请招标方式的，应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。
（九）招标组织形式和招标代理
2.招标代理
招标代理机构与招标人之间，是代理人和被代理人的关系，。
六、安全生产法及相关条例
（一）安全生产法
1.生产经营单位的安全生产保障措施
（1）组织保障措施：
1）保障体系
矿山、建筑施工单位和危险物品的生产、经营、储存单位，从业人员超过300人的其他生产经营单位：
设置安全生产管理机构或者配备专职安全生产管理人员。
从业人员在300人以下的其他生产经营单位：
配备专职或者兼职的安全生产管理人员，或者委托具有国家规定的相关专业技术资格的工程技术人员提供安全生产管理服务。
（2）管理保障措施
1）人力资源管理
生产经营单位的主要负责人和安全生产管理人员必须具备与本单位所从事的生产经营活动相应的安全生产知识和管理能力。
危险物品的生产、经营、储存单位以及矿山、建筑施工单位的主要负责人和安全生产管理人员，应当由有关主管部门对其安全生产知识和管理能力考核合格后方可任职。
未经安全生产教育和培训合格的从业人员，不得上岗作业
特种作业人员取得特种作业操作资格证书。
2）物力资源管理
生产经营单位应当在有较大危险因素的生产经营场所和有关设施、设备上，设置明显的安全警示标志。
（3）经济保障措施
生产经营单位建设项目的安全设施，必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投人生产和使用。
安全设施投资应当纳入建设项目概算。
2、生产安全事故的应急救援与处理
（1）生产安全事故的分类
1）特别重大事故：
30人以上死亡，或100人以上重伤；或1亿元以上直接经济损失；
2）重大事故：
10人以上30人以下死亡，或50人以上100人以下重伤，或5000万元以上1亿元以下直接经济损失。
3）较大事故：
3人以上10人以下死亡，或10人以上50人以下重伤，或1000万元以上5000万元以下直接经济损失。
4）一般事故：
3人以下死亡，或10人以下重伤，或1000万元以下直接经济损失。
（2）安全生产法关于生产安全事故报告的规定
生产经营单位发生生产安全事故后，事故现场有关人员应当立即报告本单位负责人。
单位负责人接到事故报告后，应当迅速采取有效措施，组织抢救，防止事故扩大，减少人员伤亡和财产损失，并按照国家有关规定立即如实报告当地负有安全生产监督管理职责的部门，不得隐瞒不报、谎报或者拖延不报，不得故意破坏事故现场、毁灭有关证据。
（3）《生产安全事故和调查处理条例》对事故调查的规定
1）事故调查的管辖
级别管辖：
特别重大：
国务院或授权部门；
重大：
省级政府；
较大：
市级政府；
一般：
县级政府。
地域管辖：
特别重大以下事故，事故发生地与事故发生单位不在同一个县级以上行政区域的，由事故发生地人民政府负责调查。
2）调查的期限：
事故发生之日起60日内提交事故调查报告。
（二）安全生产管理条例
1.建设单位的安全责任
例：
建设单位的安全责任包括（）。
（10真）
A.向施工单位提供地下管线资料
B.依法履行合同
C.提供安全生产费用
D.推销劣质材料设备
E.对分包单位安全生产全面负责
【参考答案】ABC
2.工程监理单位的安全责任
（1）审查施工方案
工程监理单位应当审查施工组织设计中的安全技术措施或者专项施工方案是否符合工程建设强制性标准。
（2）监理的安全生产责任
工程监理单位在实施监理过程中，发现存在安全事故隐患的，应当要求施工单位整改；情况严重的，应当要求施工单位暂时停止施工，并及时报告建设单位。
施工单位拒不整改或者不停止施工的，工程监理单位应当及时向有关主管部门报告。
工程监理单位和监理工程师应当按照法律、法规和工程建设强制性标准实施监理，并对建设工程安全生产承担监理责任。
3.施工单位的安全责任
（1）总承包单位和分包单位的安全责任
建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。
总承包单位应当自行完成建设工程主体结构的施工。
总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务。
总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。
分包单位应当服从总承包单位的安全生产管理，分包单位不服从管理导致生产安全事故的，由分包单位承担主要责任。
（2）办理意外伤害保险
施工单位应当为施工现场从事危险作业的人员办理意外伤害保险。
意外伤害保险费由施工单位支付。
实行施工总承包的，由总承包单位支付意外伤害保险费。
意外伤害保险期限自建设工程开工之日起至竣工验收合格止
（三）安全生产许可证条例
1.取得安全生产许可证必须具备的条件
例1：
取得安全生产许可证必须具备的条件有（）。
（11真）
A.特种作业人员经考核合格
B.职工参加了工伤保险
C.通过了职业安全卫生管理体系认证
D.依法进行了安全评价
E.已办理安全监督手续
【参考答案】AB
2.安全生产许可证的管理规定
安全生产许可证的有效期为3年，企业可于期满前3个月向原发证机关办理延期手续。
七、建设工程质量管理条例
（一）建设单位的质量责任和义务
1.涉及建筑主体和承重结构变动的装修工程，建设单位应当在施工前委托原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案；没有设计方案的，不得施工。
2.建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。
建设工程竣工验收应当具备下列条件：
（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；
（二）有完整的技术档案和施工管理资料；
（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；
（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；
（五）有施工单位签署的工程保修书。
3.建设工程经验收合格的，方可交付使用。
未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但应对地基基础工程和主体结构质量在合理使用寿命内承担民事责任。
（二）施工单位的质量责任和义务
1.建立质量保证体系的责任
施工单位应当建立质量责任制，确定工程项目的项目经理、技术负责人和施工管理负责人。
建设工程实行总承包的，总承包单位应当对全部建设工程质量负责；建设工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项实行总承包的，总承包单位应当对其承包的建设工程或者采购的设备的质量负责。
2.分包单位保证工程质量的责任
总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。
（三）工程监理单位的质量责任和义务
1.确认质量的责任
未经监理工程师签字，建筑材料、建筑构配件和设备不得在工程上使用或者安装，施工单位不得进行下一道工序的施工。
未经总监理工程师签字，建设单位不拨付工程款，不进行竣工验收。
（四）建设工程质量保修制度
1.工程质量保修书
建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。
质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任。
有施工单位签署的工程保修书是建设工程竣工验收应具备的条件之一。
2.保修范围和最低保修期限
（1）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；
（2）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；
（3）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；
（4）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。
（4）保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。
如果质量缺陷是由于施工单位未按照工程建设强制性标准和合同要求施工造成的，则施工单位不仅要负责保修，还要承担保修费用。
但是，如果质量缺陷是由于设计单位、勘察单位或建设单位、监理单位的原因造成的，施工单位仅负责保修，其有权对由此发生的保修费用向建设单位索赔。
建设单位向施工单位承担赔偿责任后，有权向造成质量缺陷的责任方追偿。
八、劳动法及劳动合同法
（一）劳动法
1.劳动争议的处理
例：
下列争议中，属于劳动争议的是（）。
（11真）
A.企业职工张某与某地方劳动保障行政部门因工伤认定结论发生的争议
B.公司的股东李某因股息分配与该公司发生的争议
C.退休职工王某与社会保险经办机构因
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