破产界限之于破产程序的法律意义.docx

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破产界限之于破产程序的法律意义

破产界限之于破产程序的法律意义

韩长印上海交通大学法学院教授

　　破产界限,习气上又称破产缘由,是破产法律制度中的一个中心概念,它牵涉到破产顺序的启动规范及启动效能、破产撤销权效能的起算时点、确定董事团体责任发生的时点等诸多破产法中的疑问效果,向来是破产立法中的焦点所在。

仅就破产界限之于破产顺序的启动及破产宣告而言,就存在着以下不同情形下对破产界限的不同界定和适用:

破产受理与破产宣告、破产预防顺序还是破产清算顺序、自愿央求还是强迫央求,企业法人破产还是合法人组织（比如合伙）破产、正常存续中的企业破产还是清算中的法人破产等。

　　我国«企业破产法»第2条规则:

〝企业法人不能清偿到期债务,并且资产缺乏以清偿全部债务或许清楚缺乏清偿才干的,依照本法规则清算债务。

企业法人有前款规则情形,或许有清楚丧失清偿才干能够的,可以依照本法规则停止重整。

〞通常很容易遇到的效果在于,假设企业法人仅仅是不能清偿到期债务时,债务人意欲提出破产央求,但没有证听说明债务人〝资产缺乏以清偿全部债务或许清楚缺乏清偿才干的〞,法院能否应当受理债务人的央求?

也就是说,当事人提出央求所适用的破产缘由规范与法院判别能否受理所适用的规范、以及判别能否作出破产宣告裁定所适用的规范能否是同一的?

　　或许由于存在上述疑问,实际上有的将破产界限表述为对债务人末尾破产顺序的缘由和依据,有的那么将其表述为当事人得以提出破产央求,法院据以启动破产顺序、作出宣告破产的法律理想。

[i]这触及到终究怎样在实际和司法实际中解释和掌握〝破产缘由〞外延的效果,怎样掌握破产缘由的外延才干收到防止当事人对破产央求权的滥用和防止一般强迫执行的不当实施的双重成效。

　　普通说来,破产缘由的中心外延就是不能清偿,所谓不能清偿,是指债务人关于已届清偿期而受央求的债务不能使之消灭的客观形状。

但在权衡债务人能否构成不能清偿时,却又存在不同的判别规范。

大陆法系立法往往在不能清偿这一中心范围之外规则了中止支付和债务超越的概念。

[ii]所谓中止支付,又称支付中止,是指债务人对到期债务积极地或许消极地、明示地或许默示地表示不能清偿的行为和形状。

它往往作为推定的破产缘由加以适用,债务人中止支付到期债务并称延续形状,如无相反证据,推定其为不能清偿到期债务;[iii]所谓债务超越,又称资不抵债,是指债务人的负债总额超越其积极财富总额的形状。

债务超越在大陆法系国度通常直接适用于清算中的法人以及存续中的典型性资合法人（如股份或许）。

英美国度的立法在判别债务人能否构成不能清偿时,通常运用〝现金流量〞规范或许〝资产负债〞规范,虽然语词表达的用法不同,实践上与大陆法系的中止支付和资不抵债具有相反的成效,此不赘述。

　　需求说明的是,由于破产顺序中各顺序阶段对破产缘由的证明要求不同,加上破产缘由的最终构成能够有一个突变的进程,因此,破产缘由外延的判别和运用能够出现出不同的层次结构,判别所依据的要素未必是单一的。

假设从破产顺序的不同阶段以及启动不同顺序所需求的破产缘由要件来说,破产顺序对破产缘由要件的要求至少包括:

（1）当事人提出破产央求的缘由要件;

（2）人民法院受理破产央求的缘由要件;（3）人民法院最终判定债务人进入破产清算顺序（作出破产宣告）的缘由要件。

显然,我国破产立法和破产法实际并没有或许说没有严厉地将这三种不同的形状下所适用的〝破产缘由〞经过不同的文字加以区分,而是一概用〝破产缘由〞一词来笼统指代对债务人的不同财务形状,但此三种顺序阶段对债务人财务状况有着不同的规范要求是不存疑问的。

一个语词〝破产缘由〞或〝破产界限〞,其运用至少位于三个不同的语境层次:

[iv]其一,作为当事人提出破产央求的理由的破产缘由;其二,作为启动破产顺序的破产缘由;其三,作为法院据以宣告破产清算的破产缘由。

　　不可否认的是,上述三项缘由是不应同等的,也是不能同等权衡和适用的。

准确地说,甚至在破产受理和破产央求提出之前,另一种意义上的〝破产缘由〞也是能够存在的。

那就是,由于破产央求的提出与作为破产央求事由的破产缘由的构成时点之间能够存在着一个时间差,破产央求的提出往往滞后于破产缘由的构成。

因此,在当事人提出破产央求之前,债务人能够存在一种所谓〝濒临破产〞或许〝理想破产〞的形状。

甚至破产理想早已构成,债务人迟迟不提出破产央求,旨在拖延还债或许故意损害债务人利益也未可知,[v]这或许正是破产撤销权设置追溯时期的缘由之一。

　　假设我们以某种试图接近客观真实的视角来观察一个企业破产的实态,那么,不论是在清算意义还是在预防意义上,都存在一个从当事人提出破产央求,到法院受理破产案件,再到作出破产和解、破产重整或许破产宣告（和解与整理也有能够最终转换为清算顺序）裁定的进程。

而在破产央求提出之前,债务人势必存在一个破产缘由的构成期,它介于企业运营的正常状况与好转形状之间。

　　笔者以为,上述四个阶段可以构成狭义上破产缘由结构的四个层次,各个层次之间不只存在时间上先因结果的关系区别,而且包括着迥然不同的法律意义主要有以下四个方面。

　　第一,作为濒临破产与理想破产的破产缘由。

前者可在«企业破产法»第2条第2款中找到相似的描画,即,〝企业法人……有清楚丧失清偿才干能够的,可以依照本法规则停止重整〞;后者可从«企业破产法»第40条关于限制抵消的规则[vi]以落第32条关于破产撤销权对一般清偿的限制性规则[vii]中失掉印证,此时虽然债务人曾经堕入不能清偿,但由于没有启动破产央求和受理顺序,笔者将其描画为〝理想破产〞。

　　有理由以为,在濒临破产与理想破产之间试图划清一个界限或许准确地界定一个判别破产缘由构成的时间点是十分困难的。

[viii]以美国为例,可以说目前〝还没有哪家法院为适用该规范而就如何界定‘破产边缘’（vicinity）效果说明自己的观念〞,[ix]〝破产边缘规范似乎综合了‘资产负债表’与‘现金流量’这两项规范,只需契合其中之一,董事所担负的诚信义务的权益主体范围从实际上说就应当延展至包括公司债务人在内〞。

[x]虽然如此,美国破产法司法实际中仍有一些判例对〝破产边缘〞一词作出了探求性的界定,大体划分为三种类型:

一是公司出现了中止清偿的理想;二是公司董事会决议的买卖行为将招致公司破产或接近破产;三是董事会充沛看法到破产行将到来。

[xi]不美观出,上述规范都极具英美法的阅历主义特征,它们往往来源于法官对个案的智识性判别,因此其界定很难说具有大陆法系所追求的体系性、严谨性和普适性。

但可以确定的一点是,无论是大陆法系还是英美法系,对〝濒临破产〞或〝破产边缘〞的界定都能够有别于破产央求及后续层次上的破产缘由。

　　第二,作为当事人提出破产央求事由的破产缘由。

在这个效果上,很容易发生以下不同的误区:

一是将当事人提出央求的缘由同等于破产宣告的缘由,也就是同等于宣告破产清算的缘由;二是在看待债务人提出央求的态度上,能否基于债务人对破产央求自身处于自我权衡的最正确境地而要求债务人严厉遵守破产缘由的客观存在这一规范;三是在看待债务人央求的态度上,能否要求债务人在央求之时对债务人到达破产界限承当完全的证明责任。

　　关于第一点,其做法虽可在防止债务人滥用破产央求权方面发生实效,但其结果无异于剥夺了债务人的破产央求权;关于第二点,严厉要求债务物证明提出央求必需契合破产缘由的要求,相关于破产和解与破产重整来说,由于〝濒临破产〞权衡要素上的模糊性,很容易为债务人所绕开;至于第三点,国际外的司法实际早已充沛证明,即使是包括上市公司在内的债务人企业,要求债务人在提出央求之时完全证明债务人到达了不能清偿并且〝资不抵债〞的破产缘由规范,简直都是不能够的。

　　资产负债规范需求专业的评价者审查企业的账册、记载及金融资料和数据以决议企业的市场价值,而在时间紧迫的状况下难免出现估价不准确的效果。

[xii]何况,央求的规范与受理的规范自身也应当有所区别,毕竟,破产央求提出之后,人民法院受理之前,当事人均可对他方当事人提出的破产央求提出异议或抗辩,而这些异议或抗辩能够会直接影响着法院对能否受理央求的判别。

至于债务人提出央求时假设不思索债务人能否契合«企业破产法»第2条规则,将面临被采纳的风险,只需非属恶意,也不失为债务人的一种讨债战略;何况,债务人不契合«企业破产法»第2条规则而不能直接让债务人进入破产清算顺序时,未必不会直接或直接引发破产和解或许破产重整的启动。

　　第三,作为人民法院受理破产央求的破产缘由。

虽然«企业破产法»对受理审查的规范没有做出明白规则,并且从实际上讲,只需契合央求条件的,法院就应当受理应事人的破产央求,但受理与否的判别要素与当事人提出央求的判别规范无疑是存在差异的。

在我看来,受理环节上最主要的审查要素在于央求人央求能否基于合理目的。

这方面最典型的阻碍破产受理的要素,当属最高人民法院2002年9月发布的«关于审理企业破产案件假定干效果的规则»第12条规则的以下情形:

（1）债务人有躲藏、转移财富等行为,为了逃避债务而央求破产的;

（2）债务人借破产央求毁损债务人商业信誉,意图损害公允竞争的。

[xiii]所以,破产央求的规范加上合理的央求目的或许应当作为破产受理的权衡要素,虽然这些目的要素与破产缘由的考量要素不能完全同等。

　　第四,作为人民法院裁定宣告破产的破产缘由。

由于法院受理破产案件后并不用然进入破产清算,毕竟破产案件经受理后的顺序通道至少能够包括:

（1）经过多种途径进入破产预防顺序;

（2）破产受理时存在的破产缘由在法院作出破产宣告之前曾经消逝。

[xiv]所以,破产清算所适用的破产缘由规范较之于破产受理就会愈加严厉,应当是严厉到达了«企业破产法»第2条第1款所规则的规范。

　　由上述四方面的剖析可以推断,假设存在一个狭义上的破产界限的话,上述四个层次的要素可以构成狭义的破产缘由的结构外延。

而与狭义外延相对应的,那么可以将破产宣告（即破产清算）所适用的缘由界定为狭义的破产界限。

　　确实,从一定意义上讲,任何一家面临破产的企业都〝并非仅仅是债务人和债务人利益的主体凝结〞,[xv]相应地,在破产案件的处置进程中,除债务人和债务人之外,中央政府、中央政府、职工、企业的其他投资者等,都能够出于不同的利益动机而在法律能够给他们留下的空间范围内,各尽所能地对破产法的实施甚至个案的处置施加对自己有利的影响。

所以,要想使立法关于破产缘由的规则表达出不同利益主体在破产顺序启动及推进环节上的合理的利益博弈,防止堕入〝沙滩上作画〞的纯欣赏境地,就需求从实践操作层面统一法的规则停止富有〝运用价值〞的描写与解构,并且将破产缘由立法中应有的政策考量要素融入到立法的准确表达中去。

　　虽然我们可以把«企业破产法»第2条第1款的规则分解为两种情形:

（1）债务人不能清偿到期债务并且资不抵债;

（2）债务人不能清偿到期债务并且清楚缺乏清偿才干。

只需契合两项规范中的一项,就等于债务人到达了破产界限。

　　但在笔者看来,上述规范是最终权衡债务人应否进入破产清算顺序的规范,假设仅仅是启动破产预防顺序,或许是在债务人提出强迫性破产央求的状况下,遵守上述规范的结果就会影响当事人对破产顺序的适用。

详细有以下三个方面。

　　其一,债务人对债务人提出破产重整央求或破产清算央求时,只需债务人契合«企业破产法»第7条规则的〝不能清偿到期债务〞的规范即可。

由于«企业破产法»第7条同时规则:

〝债务人有本法第2条规则的情形,可以向人民法院提出重整、和解或许破产清算央求。

债务人不能清偿到期债务,债务人可以向人民法院提出对债务人停止重整或许破产清算的央求。

〞

　　其二,债务人自身提出破产重整央求的,只需契合«企业破产法»第2条规则的〝有清楚丧失清偿才干能够的〞即可;提出破产和解央求亦同。

债务人已堕入本法第2条第1款规则的情形无疑也可提出破产预防央求。

　　其三,解散后的法人,仅仅适用«企业破产法»第7条规则的〝资不抵债〞的规范即可。

依照该条款规则,〝企业法人已解散但未清算或许未清算终了,资产缺乏以清偿债务的,依法负有清算责任的人应当向人民法院央求破产清算〞。

　　总之,假设供认上述不同场所破产界限适用的差异性,就应当结合不同场所对破产界限的内在功用区分作出不同的掌握。

由于有时分,〝并不是文字自身发作了变化,而是人们对这些文字的了解发作了变化〞。

[xvi]

　　注释:

　　[i]王欣新:

«破产法专题研讨»,法律出版社2002年版,第19页。

　　[ii]参见1999年«德国破产法»第17、19条;2005年«日本破产法»第15、16条。

　　[iii]曾有学者指出,中止清偿的观念是与商人破产主义相辅而行的,故采用商人破产主义的国度以中止清偿为破产的缘由;而采用普通破产主义的国度,那么以不能清偿为破产界限,中止支付那么被视为或推定为不能清偿。

参见陈滋镐:

«破产法•强迫执行法»,朝阳大学出版社1920年版,第4页。

　　[iv]笔者在思索该效果时受益于同上海交通大学硕士研讨生胡起达的讨论,特此说明并致谢。

　　[v]CreditLyonnaisBankNederlandv.PatheComm.Corp.;TheDangerZone:

FiduciaryDutyIssuesImpactingDirectorsandOfficersintheZoneofInsolvencyandBeyond,GeorgetownUniversityLawCenterContinuingLegalEducation2002,p.2;ThomasR.Califano,AShiftinFiduciaryDuties,TheNationalLawJournal,September17,2001.

　　[vi]依据«企业破产法»第40条的规则:

债务人在破产央求受理前对债务人负有债务的,可以向管理人主张抵消。

但在破产案件受理前,债务人债务人有不能清偿到期债务或许破产央求的理想,对债务人担负债务的,或许债务人的债务人债务人有不能清偿到期债务或许破产央求的理想,对债务人取得债务的,原那么上不能抵消。

这可以了解为限制债务人在构成理想破产后对特定债务债务抵消的限制。

　　[vii]«企业破产法»第32条规则:

人民法院受理破产央求前6个月内,债务人有本法第2条第1款规则的情形,仍对一般债务人停止清偿的,管理人有权央求人民法院予以撤销。

　　[viii]虽然这除了对董事团体责任确实立之外,关于撤销权制度的合理构建也是极具理想意义的,由于撤销权所撤销的行为应当限于〝理想破产〞出现之后的偏颇行为,而不应当是在破产受理前确定一个〝一刀切〞的追溯时限,〝一刀切〞的追溯时限无非是为了破产撤销权实施技术上的简便而已。

　　[ix]DonaldS.Bernstein&AmitSibal,CurrentDevelopments:

FiduciaryDutiesOfDirectorsandCorporateGovernanceintheVicinityofInsolvency,819PLI/COMM653（2001）,转引自Kirkland&Ellis,TheZoneofInsolvency:

WhenHasaCompanyEnteredintoIt,andOnceThere,WhatAretheBoard’sDuties?

（2002）。

　　[x]CorinneBell&RobertMessineo,FiduciaryDutiesofOfficersandDirectorsoftheFinanciallyTroubledCompany:

APrimer,971PLI/Corp.171（1996）,转引自Kirkland&Ellis,TheZoneofInsolvency:

WhenHasACompanyEnteredintoIt,andOnceThere,WhatAretheBoard’sDuties?

（2002）。

　　[xi]Kirkland&Ellis,TheZoneofInsolvency:

WhenHasaCompanyEnteredintoIt,andOnceThere,WhatAretheBoard’sDuties?

（2002）.

　　[xii]TheWorldBank,PrinciplesandGuidelineforEffectiveInsolvencyandCreditRightSystems,April2001.

　　[xiii]当然,该司法解释第8条规则,〝债务人央求债务人破产,人民法院可以通知债务人核对以下状况:

……债务在债务人不能归还的到期债务中所占的比例〞,或许也会成为受理与否的判别要素。

实践上还远远不止这些,一位美国学者就曾指出,法院同时也会综合思索过时未清偿债务的重要水平、债务人拖延的时间长短、未清偿债务的数量能否在继续添加、债务人处置债务的方式等足以反映债务人清偿才干的诸多要素。

参见BrianA.Blum,BankruptcyandDebtor/Creditor,AspenLaw&Business,1993,p.221。

有学者指出,这是一个弹性的规范,需求由法院对各种实施综合判别后才得出结论。

破产法为什么采用这种看上去十分笼统而又不可捉摸的规范?

缘由很复杂,即破产法找不到一个更好的规范。

且不说破产法能否找到这样一个准确的规范,效果在于,有时准确的规范能够比不准确的规范更蹩脚,那就是只能在更低的水平上完成法律的预想目的。

参见潘琪:

«美国破产法»,法律出版社1999年版,第42页。

　　[xiv]«企业破产法»第108条规则:

〝破产宣告前,有以下情形之一的,人民法院应当裁定终结破产顺序,并予以公告:

（1）第三人为债务人提供足额担保或许为债务人清偿全部到期债务的;

（2）债务人已清偿全部到期债务的。

〞

　　[xv]CurrentDevelopmentsinInternationalandComparativeCorporateInsolvencyLaw/editedbyJacobS.Ziegelwiththeas2sistanceofSusanI.Cantlie.ClarendonPress,Oxford1994,p.24.

　　[xvi]朱苏力:

«解释的难题:

对几种法律文本解释方法的追问»,载«中国社会迷信»1997年第4期。