精选评侵权责任的独立成编与侵权行为的类型化.docx

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精选评侵权责任的独立成编与侵权行为的类型化

评侵权责任的独立成编与侵权行为的类型化

尹田北京大学法学院教授

　　关键词:

侵权行为/侵权责任/侵权法

　　内容提要:

民事责任的派生性、各种具体的民事责任的内容缺乏共同性以及民事责任非为法律关系的要素或者发生根据等,决定了民事责任在传统的民法典中无其独立地位。

我国《民法通则》所创设的“民事责任”单章规定的立法模式,是一次失败的尝试。

但侵权责任可否在民法典中独立成编,应当取决于有可能导致法典体系冲突的某些技术障碍的克服。

而现行侵权法理论的最大弊端,便在于扩大了侵权行为的范围和侵权责任归责原则的适用范围。

因此,重新建立以损害赔偿为基础的侵权责任体系,是解决有关体系冲突的唯一出路。

现行侵权法草案将侵权行为尽可能类型化并予以列举规定的做法,不利于人格权和人格利益的全面保护。

　　一、民事责任独立成章与侵权责任独立成编的评价

　　1986年颁布的《民法通则》将“民事责任”独立成章,提供了后来的侵权责任独立成编之最初的基本立法模式。

　　“民事责任”概念的运用在不同场合具有不同含义。

从严格意义上讲,民事责任应指违反法律义务的民事惩罚后果（如侵权责任、违约责任）,但在很多情况下,“民事责任”与“民事义务”两个概念又可相互替代（如合伙人的连带责任、债务清偿责任）。

而在一些特别的场合,“民事责任”又可成为某种法律现象的借用性描述（如投资人的“有限责任”）[1]在传统的民法典体系中,作为义务违反之效果的民事责任,并无其独立的地位。

无论松散式的《法国民法典》还是体系化的《德国民法典》,“权利”均为法典编撰的逻辑基础。

有所区别的仅仅是,《法国民法典》系以所有权为财产权之中心,将债权置于所有权的附属地位（债权为取得财产的方法之一种）。

而《德国民法典》以抽象化的权利义务关系（法律关系）为基座,对物权与债权以及身份权予以完全的类型化处理,并赋予三种权利在法典中并列的同等地位。

但无论如何,法国式或者德国式的民法典乃至其他任何一种样式的民法典（如《瑞士民法典》）,都不能不在权利或者法律关系的基础之上展开其逻辑体系。

由此,至少以下原因决定了民事责任不可能在这些民法典中被予以单独规定:

（一）民事责任为民事义务的派生物

　　依照其产生的根据,民事责任系由权利义务所派生。

一般而言,如无权利,则无与之相对应的义务;[2]如无义务的违反,则无责任的发生。

由此,民事责任为民事义务的派生物、附属物,二者相互关联、不可分割。

在一种讲究逻辑性的规范体系中,断无将民事责任与民事权利义务进行割裂并分别规定的理由。

所以,将各种民事责任规定于各种权利的体系之中,顺理成章。

（二）各种具体的民事责任的内容缺乏共同性

　　法国法式样的民法典不讲求规范的高度抽象化和体系化,故自然无需归纳和抽象权利义务的一般规则。

但是,在以“抽象化偏好”著称的《德国民法典》的总则编中,为什么也不存在有关权利义务的完整的一般规定?

其原因在于,各种类型化权利义务之具体内容和具体法律效力之间存在的差别如此之大,以至于其相互之间严重缺乏归纳抽象其共同性的具体材料。

事实上,除去“不可侵害性”（权利之通性）之外,就权利本身而言,实难抽象提炼出适用于各种具体权利的一般规则。

相反,具体权利的各种基本差异（以物权与债权为例:

前者为对物权,后者为对人权;前者为支配权,后者为请求权;前者为绝对权,后者为相对权;前者对排他权,或者无排他性,等等）,恰恰是将之类型化的必要条件。

正因如此,《德国民法典》总则编无法合乎逻辑地就权利的一般规则作出规定。

既然如此,抽象提取出稍具规模的形态各异的各种民事义务本身的一般规则,亦无可能。

正是由于民事权利的一般规范无法在民法典总则中合乎规律地独立存在,故民事义务的一般规范在民法典总则中的独立存在,亦属不可想象,故抽象提炼出与民事义务密切相连的民事责任的一般规范并使之在民法典总则中独立存在的设想,自然也是不可发生的。

　　（三）民事责任非为法律关系的要素或发生根据

　　从严格的意义上讲,民事责任为法律关系运动的结果而非法律关系的要素或者发生根据本身。

如果从民法典规范得以展开的逻辑基础出发,可以发现,只有构成法律关系的要素或者发生根据的事物（主体、客体、内容以及法律事实）及其相关规范,才有可能在民法典总则中的体系中独立存在。

而民事责任并非法律关系的构成要素:

在一个“原生的”、静态的权利义务关系中,不存在民事责任。

只有当发生阻碍法律关系的实际运行之正常效果的“事故”（义务之违反）时,民事责任方可产生。

与此同时,在一个“原生”的法律关系的正常运行被破坏的情况下（如物权关系被侵权行为所破坏）,民事责任亦非新的法律关系产生的原因或者法律事实（如侵权责任非为侵权行为所生之请求权关系的原因而为其结果）。

　　但我国《民法通则》将“民事责任”单列一章（第六章）予以规定（包括第一节“一般规定”、第二节“违反合同的民事责任”、第三节“侵权的民事责任”、第四节“承担民事责任的方式”）。

这一做法,完全突破了传统民法的逻辑体系。

　　从民法规范的体系化安排来看,将具有相同属性的规范集中处理,理论上是可行的。

因此,把违约责任和侵权责任并列规定于一处,凸显民法对于民事违法行为所具有的强制性特征,似乎并无不妥。

但《民法通则》的缺陷首先在教科书理论体系的安排上明显地表现出来:

在以《民法通则》提供的体系范本为模式所撰写的民法教科书中,由于不可能在尚未交待各种权利义务之前谈及义务违反的后果,所以,民事责任不可能被安排在民法总论部分,而由于民事责任必须自成一体,故在物权法中不能涉及侵犯物权的后果,在债权法中不能涉及违反合同的后果,在知识产权中也不能涉及侵犯知识产权的后果,有关各种权利的法律救济即民事责任,只能被安排在教科书的末尾。

由此以来,民法理论的“总—分”结构即被打乱。

而如果说各种绝对权的侵权责任尚且可以脱离具体权利而被并合规定的话,那么,在合同法制度的阐述进行到合同义务履行时,被忽然打住,然后在远离合同法理论的教科书末尾再去论及违约责任,那是怎么也说不过去的。

就合同法的立法和司法而言,将违约责任从合同法中予以剥离,自然也是不可理喻或者极不方便的。

　　由此,《民法通则》所创设的“民事责任”单章规定的立法模式,是一次失败的尝试。

而中国的民法教科书在经历了长时期的尴尬之后,也终于悄悄地将合同责任重新归位到合同制度。

　　尽管在民法典起草过程中,官方草案和个别学者建议稿仍然试图在总则中保留“民事责任”的一般规定,但此种努力,显然不会有任何积极的效果。

[3]然而,《民法通则》的失败创新,却衍生了独立的侵权责任理论,并促使侵权责任在民法教科书中独立成章,从而形成为一种体系习惯。

伴随学者从“侵权行为的结果既是一种债务也是一种责任”到“侵权责任根本就不是一种债务”的不断深入的论证,侵权责任（侵权法）的系统理论终于形成,侵权责任在民法典体系中的独立成编,遂成定论。

　　笔者认为,在大陆民法的思维方式框架下讨论“侵权行为的后果是债务还是责任”的问题,其答案应当是明确的。

就所发生的争议而言,导致不同结论出现的原因仅仅在于对同一法律现象所采用的完全不同的观察角度:

如果立足于“惩罚性后果”的观察角度,则基于侵权行为对于行为人所产生的法律效果（赔偿或其他负担）,侵权行为的后果自当被视为一种责任。

但是,如果立足于权利（或者更为准确地说是立足于“法律关系”）的观察角度,则侵权行为的效果即为在当事人双方之间所产生的请求权关系,而依照债权关系的既定特征,此种请求权关系当属债之一种。

而何种观察角度谓之正确,并非取决于对该种观察角度本身的评判,而是应当取决于其角度选择所遵从的逻辑依据。

鉴于大陆民法尤其是德国式样的民法,其规范系统设置之逻辑起点为“权利”而非为“义务”或者“责任”,即一切民法规范原则上均以权利为其展开基础,以“权利”为中心的法律关系的解构（法律关系三要素以及法律事实）为其体系建构的技术工具,因此,侵权损害赔偿请求权被合乎逻辑地纳入了债权体系予以规定。

　　但在这里,可以发现,作为德国民法最为重要的一种抽象成果的法律关系的一般理论以及债权体系的构成,在逻辑上并非无懈可击,而有关“侵权行为的效果不是义务而是责任”的论述,反而有可能更加合乎逻辑性:

　　首先,如果将权利受侵害的效果视为新的权利义务（法律关系）的产生,则显而易见的一种“逻辑循环”必然会使相关结论陷入逻辑困境。

如果权利本身即表现为法律关系,而权利的侵害即必然产生新的法律关系（权利）,则该新的权利受侵害之时势必又将产生新的权利。

比如,所有权为一种法律关系,所有权之被侵害则当然产生新的法律关系（如损害赔偿所生之债权）,而该债权的受侵害（债务人拒绝履行债务）则又当产生新的法律关系（新的请求权）⋯⋯如此反复演进,当漫无止境。

相反,如将权利受侵害所生之后果统统视为“责任”而非一种新的权利义务（法律关系）,则法律关系之生生不息的链条即可被斩断。

　　其次,有权利,斯有法律关系。

此种从无到有的权利,被称为“原权”。

而侵权行为所生之请求权,实为原权之救济,故称为“救济权”。

物权、契约债权等均为原权利,非基于权利受侵害而发生,可谓“原生之法律关系”,而侵权行为所生之救济权,当谓“原生法律关系所派生的法律关系”,两者并不在同一平台,亦即侵权行为所生之“债权”,与合同所生之“债权”,并非居于同一层面,将其予以并列,其实是违反逻辑规则的。

进一步讲,如果侵害绝对权即发生侵权行为所生之债权,那么,侵害相对权（侵害合同权利即违反合同义务）亦应发生权利受侵害所生之债权。

既如此,为什么将侵害绝对权的后果视为侵权之债,而将侵害相对权（侵害契约所生之债权）的结果视为责任（违约责任）呢?

据此,不将侵权行为的效果视为一种请求权（债权）而视为一种责任,亦即将任何因“原生之法律关系”遭受侵害而产生的效果统统视为“责任”,其实有可能更为符合逻辑。

　　事实上,有关侵权行为的效果是一种“债务”还是一种“责任”的讨论,已经触及民法思维方法在民法典规范体系中的具体运用,而德国民法理论所使用的逻辑技术的某些特征,亦因此而得以显露。

依笔者所见,德国民法理论对于形式逻辑方法的运用,其实并非如其所声称的那么严格,在必要的情况下,基于形式对称以及体系化建构的需求,其实际上在很多情况下都适度背离或者超越了严格的逻辑规则。

因此,在立法可供选择的诸多方案中,最为方便适用、最为符合立法目的的方案,即为最佳。

而与严格的逻辑规则之吻合程度,并非判断法律理论与立法之好坏的唯一标准。

　　简言之,德国民法理论在安排民法典规范体系时,将损害赔偿之请求权以及同样应当作为或者视为救济权的不当得利、无因管理等所生之请求权作为债权之种类规定于其债权制度,而将侵害合同权利的后果作为违约责任规定于合同制度,或者说,其将作为“原权”的契约请求权与作为“救济权”的前述其他请求权并列规定但同时又将所谓“物权请求权”排除在外,并没有严格遵守规范编撰的逻辑准则。

但是,如此一来,在契约请求权的基础之上,债权体系因损害赔偿请求权、不当得利返还请求权以及无因管理所生之请求权等的“加入”而得以构成和丰富,物权与债权的区分因此而得以明晰,以权利类型化为基础的民法典体系从整体上因此得以形成。

此种做法,虽未严格讲求逻辑,却有助于德国式民法体系的完整建成。

既然如此,中国民法典中侵权责任是否独立成编,不应当取决于概念分析结论的正误判断,也不应当取决于体系建构是否必须固守传统的逻辑基础,而应当取决于能否提出一种不会严重影响民法典结构体系内部和谐、不会发生规范冲突、有利于法律的正确理解和方便适用的具体方案。

　　二、侵权责任独立成编的技术障碍及其克服

　　既有理论对侵权责任在民法典中独立成编所做的价值分析,大体上是可以成立的,而在有利于权利保护以及法律规范正确适用的目标之下,适当改变民法典体系赖以建构的逻辑基础（即“权利”或者“法律关系”）,亦非不可。

问题仅仅在于,在以德国民法为参照的我国民法典分则体系中,于“物权”、“债权”以及“身份权（亲属权利）”之“三权分立”之体系内部,增加一个其出发点既非权利、亦非法律关系的“异类”,即侵权责任,自然会破坏业已成型的原有体系。

如此一来,怎样将增添的部分与其他部分融合为一个相互不发生冲突的整体,当然成为理论和立法技术上必须谨慎处理的问题。

　　现在看来,在我国,侵权责任的独立成编,其最为主要的技术障碍乃在于侵权法理论自身的矛盾和冲突,这些矛盾和冲突,正是独立成编的侵权责任与其他制度之间发生冲突的根本原因。

　　必须指出,在大陆法系各典型国家或地区的民法上,“侵权责任”原本指的是“损害赔偿责任”。

[4]而“侵权行为”,也是指应负赔偿之责的不法行为。

[5]由此,有关侵权责任的全部理论和立法准则,都是针对或者主要针对损害赔偿责任而建立起来的。

而侵权责任全部规范系统的设置所赖以确立的中心,是侵权责任的归责原则。

　　过失责任为19世纪以后各国侵权责任的归责原则,反映了当时重视个人自由和理性法学的思想,其成立的主要理由有二:

（1）道德上的可非难性应是行为人承担赔偿责任的基础,惩罚无辜者,不符合人道主义精神;

（2）个人自由为法的最高的目标及正义诉求,无过失即不承担赔偿责任,方可使个人自由不受过分束缚。

在此,损害赔偿的惩罚性质（以自己的利益填补他人之损害）,显然是过失责任建立的事实基础。

在当事人的行为损害他人权利但不发生财产利益或者精神利益不可逆转地丧失的情况下,如果强制当事人实施的某种恢复受损害的权利于正常状态的行为并不包含“惩罚”即其原有利益的剥夺,则强制其实施该种行为即无涉道德上的可非难性以及个人自由的限制,此时,即无过失责任归责原则适用的余地。

　　无过失责任的基本思想,非为对不法行为的制裁,而为对“不幸损害”的合理分配,其法理基础在于危险来源的制造者、控制者及由此而获利者等,应当承担其行为所生之损害。

至于公平责任,其要义仍在行为人对其损害无过失且不能适用无过失责任的情形,将损失于加害人与受害人之间予以合理分配的一种衡平措施。

前述两种特殊归责原则的适用,仍以损害的发生为前提。

　　由此可见,以归责原则为核心而建立起来的侵权责任的体系,基本不适用于侵权损害赔偿之外的其他民事责任。

　　为此,德国民法将损害赔偿的效果作为债的发生根据之一,将之纳入债权体系并自成一体,而将排除妨害、返还财产两种请求权与损害赔偿请求权予以剥离,将之命名为“物权请求权”并规定于物权法,正是反映了侵权责任归责原则适用范围上的此种限制。

　　很显然,我国既有侵权法理论的主要特征之一,便在其对侵权责任范围的扩张。

在我国,依据《民法通则》提供的范本,“侵权责任”被定义为一切对绝对权的侵害所承担的民事责任,其责任形式具体包括“停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还原物、恢复原状、赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉”,等等。

这一做法,并不存在任何逻辑上的错误。

　　但是,在侵权责任范围被大大扩张的情况下,既有理论仍然原封不动地套用传统的侵权损害赔偿责任的全部理论体系和规则,“旧瓶装新酒”,这就必然会导致“瓶酒不合”的严重结果:

　　首先,侵权责任的归责原则被错误地扩张适用。

如前所述,“过失责任”等归责原则主要适用于损害赔偿。

但在既有的侵权法理论和立法草案上,有关归责原则作为一般条款,被错误地适用于包括损害赔偿在内的一切侵权行为。

[6]而事实上,在被扩张的各种“侵权责任”中,凡不具有利益填补或者惩罚性质的民事责任,均无需以过错为承担责任的条件。

如只要侵害或者妨害为不法,无论侵害人或者妨害人有无过错,权利人均得请求其停止或者排除;又如非法占有他人财产者,无论其占有原因如何以及有无过错,只要原物存在,即应无条件返还。

　　其次,既有侵权法草案的总则（一般规定）,基本不适用于损害赔偿之外的侵权责任。

由于侵权法的一般规则是基于归责原则而建立的,由此,损害赔偿之外的其他侵权责任,基本上不能适用这些规定。

以中国人民大学民商事法科学研究中心的《侵权行为法编》草案建议稿为例:

其第一章“总则”之第一节“一般规定”包括共12个条文,而其第1条（侵权行为一般条款）、第2条（过错概念）、第3条（过错推定）、第4条（过错证明的免责）、第5条（公平责任）、第6条（受益人的补偿义务）、第7条（侵权责任与刑事责任、行政责任的关系）、第8条（民事赔偿责任优先）、第9条（责任竞合）等9个条文均仅适用于损害赔偿,而其他3个条文（第10条“侵权责任的方式”、第11条“现实威胁”及第12条“一般规定与特别规定的关系”）中,除“现实威胁”是有关停止侵害、消除危险的规定外,其余两个条文并不涉及实体问题。

　　而该“总则”之第二节“共同侵权”以及第三节“抗辩事由”,基本上都是对损害赔偿责任的规定。

　　显然,如果说以损害赔偿为中心而建立的侵权法,其总则部分的一般规定主要适用于损害赔偿责任这一做法尚且可以成立的话,那么,统帅全部侵权法准则的侵权责任归责原则根本不能适用于损害赔偿责任之外的大部分侵权责任,这一点,无疑会动摇整个侵权法理论和立法的基础,也必然会导致法律适用上的混乱（例如,依照侵权法分则的规定,非法占有他人财产,应承担返还财产的责任。

但依照侵权法总则的规定,承担侵权责任须行为人有过错。

如此一来,在非基于过错而非法占有他人财产的情形,权利人是否可依侵权法的规定请求返还财产,则必然引起争议）。

　　除此而外,在绝对权框架下其范围被无限扩张的侵权行为立法模式,其在将一切侵权行为同质化（即任何侵权行为均具有相同性质）的同时,无疑亦将一切侵害绝对权所产生的请求权进行了性质和效力等各方面的“同质化”,由此一来,消灭时效（诉讼时效）的适用范围,将变得模糊或者被错误地扩大（事实上,停止侵害、排除妨害、返还原物、恢复名誉、消除影响等请求权,均不得适用消灭时效）。

　　进一步引发的问题是:

由于民法典中侵权责任编的立法角度的改变（以“责任”而非“法律关系”为其立法起点）,则必然发生侵权责任编与物权、债权等各编的体系冲突。

就债权编而言,由于侵权责任编与之并列,债权编的规定不得当然适用于侵权责任编,但侵权行为的效果实为债的关系之一种,为此,债权编总则便无法安排（债权总则的规定主要适用于契约及侵权所生之债权）,而侵权责任一旦脱离债的体系,有关规定的适用,亦将出现混乱。

例如,侵权法上的“连带责任”本为债法中“连带债务”之一种,将侵权责任独立成编后,鉴于“侵权行为的后果非为债的关系”的结论,债权法有关连带债务的规定不得适用于侵权法上的连带责任,但侵权法却又不可能亦无必要重复规定连带债务的各种复杂的具体规则,由此一来,有关规定的相互关系及其具体运用将成乱麻一团。

　　为此,笔者认为,在侵权责任独立成编的模式下,自成一体的侵权法,只能以损害赔偿为中心而建立,排除妨害、返还财产等物权请求权,应当从侵权责任中剥离,规定于物权法。

而损害赔偿之外的其他侵权责任,必须在侵权法总则中小心标明其不适用损害赔偿归责原则以及诉讼时效的特性。

与此同时,在侵权责任编中应当明确规定,有关侵权责任人与受害人之间的法律关系,应当适用债权编总则的规定。

　　三、侵权行为类型化之得失

　　在有关侵权法草案的学者建议稿中,无论财产侵权行为或是人格侵权行为,均被尽可能详尽地加以类型化并予以列举规定。

[7]此种做法的利弊,堪值分析。

　　如前所述,在以权利或者法律关系为逻辑起点而建立的大陆法系民法典中,侵权责任仅为权利的副产品或者派生物,故在法典体系中没有其独立地位。

不仅如此,在以权利为起点和归属的观念之下,侵权责任的成立,须以存在受侵害的民事权利为前提。

无权利,即无权利的救济,亦无侵权责任。

　　当然,关于无权利受侵害即无侵权责任的观念,在法国民法上是不浓厚的。

《法国民法典》对于损害赔偿采用的是非常抽象的一般规定:

“任何行为使他人受损害时,因自己的过失而致损害发生之人,对他人负赔偿的责任。

”（第1382条）这里,对他人的损害是否针对其权利,法律并无明文限制。

但《德国民法典》则将损害的对象进一步予以明确,其规定:

“因故意或过失不法损害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者,负向他人赔偿因此所生损害的义务。

”（第823条）由于该法典明确列举了侵权的对象即受侵害的权利或者利益的类型,故前述损害赔偿须以存在受侵害的民事权利为前提的观念得以发生。

　　由此,大陆法国家的法官在审理侵权诉讼案件时,除了要确认某种损害结果的存在之外,还必须确认该种损害结果系因民事权利遭受侵害而发生,亦即在确认加害人存有过错的前提下,加害人是否承担侵权责任,损害结果本身的存在并不是决定性的,最具有决定性的是加害人侵害的是否为受害人依民法规定所享有的某种权利或者利益,否则,即使存在确凿无疑的“行为的违法性、损害事实、因果关系以及过错”等条件,法官亦将无法寻找到据以做出判决的“法律依据”。

　　很显然,此种观念对于财产利益或者财产权利的侵权法保护并无明显障碍:

任何对财产的不法损害,最终总是可以归咎于对财产所有权或者其他某种财产利益的损害。

所以,财产损害赔偿中对于受侵害的财产权利类型的寻求,一般而言是比较容易的。

　　但是,在涉及人格利益或者人格权利的侵权法保护时,持有此种观念的结果却不能不引起巨大的麻烦。

这里,比较典型的是中国数年前发生的“山东齐玉苓受教育权侵害案”。

该案中,加害人的过错和行为的损害结果（包括精神的和物质的）都能确定,但法官却无法在民法中寻找到保护此种权利的条文,亦即现行民法并未将此种权利类型置于其保护范围,或者说,此种权利从性质上讲根本不是一种民事权利。

最后,法官只能直接引用宪法的规定做出损害赔偿判决,遂引起有关“宪法应否司法化”的巨大争议。

其实,同样的情形在德国早已发生:

当德国法官面对一些对个人隐私或者其他民法典所没有列举规定的人格利益的侵害诉讼时,其同样因为无法确认其民事权利类型而不得不直接引用宪法的规定作出损害赔偿判决,并由此而创设了所谓“由基本法加以保障的一般人格权”。

　　而对于将侵权赔偿责任建立于损失事实以及诉权基础上的英美法国家的法官来说,上述障碍和麻烦应当是不存在的。

　　事实就是,权利的类型化和法定化是决定大陆法系成文法之基本特征最重要的逻辑依据和技术手段,它促成了大陆法系成文法的科学性和严谨性。

但是,在人格权的侵权法保护领域,此种法技术安排却不可避免地会遇到两大障碍:

　　一是人格权的不可完全列举和不可完全类型化。

与财产权不同,财产利益具有客观性,其基本表现形态具有稳定性,尽管财产本身的表现方式亦处于发展之中（如越来越多、各式各样的“无形财产”的出现）,但无论何种形式的财产,其利益（经济利益）的载体,却总是有形的、可用货币计算和衡量的,而人格权作为人的基本生存和发展的权利,其范围是没有边界的,其利益（精神利益）的内容是各不相同的。

人格利益的内容决定于一定社会的经济、政治、文化等各种要素,决定于有关人的社会价值观念,这些决定人格利益范围的要素和与之相适应的价值观念总是处于变化发展状态。

比如,我们永远不可能确定隐私所包含的全部具体内容。

即使将具体人格权的类型在法典上列出长长的清单,我们也根本不