专利代理条例修改说明.docx

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专利代理条例修改说明

关于《专利代理条例修订草案

（征求意见稿）》的说明

一、修订《专利代理条例》的背景

（一）修订《专利代理条例》的必要性

现行《专利代理条例》由国务院于1991年3月4日颁布，同年4月1日起施行。

《专利代理条例》的颁布和实施，对规范专利代理行为，维护委托人的利益，促进专利审查工作的顺利进行，保障我国专利制度的顺利实施，发挥了重要作用。

截至到2010年7月20日，我国共有专利代理机构773家，获得专利代理人资格的人员共有11405人，执业专利代理人有6398人。

2009年我国受理的专利申请为97.7万件，其中约有70%的专利申请是通过专利代理机构提交。

随着我国社会主义市场经济体制的建立和不断完善，《专利法》先后于1992年、2000年和2008年进行了修正，专利代理行业也于2001年完成了脱钩改制、全面进入市场化发展阶段，现行《专利代理条例》的内容与现实情况已经严重脱节，制约着我国专利代理行业的发展。

同时，现行《专利代理条例》与《行政许可法》和《全面推进依法行政实施纲要》的原则、精神不完全一致，已经不能适应新形势发展的需要。

主要表现在以下几方面：

一是专利代理机构的中介服务机构性质不明确，与国务院关于中介机构脱钩改制的要求不相适应；二是专利代理机构和专利代理人执业资质的授予条件和程序不清晰，与《行政许可法》和《全面推进依法行政实施纲要》的原则和精神不相适应；三是关于专利代理机构和专利代理人的行为规范的规定不严格、不科学，难以充分保障委托人的利益，维护专利代理行业的正常秩序。

（二）修订专利法的有关准备工作

我局从2001年就开始着手进行修改《专利代理条例》的调研工作，2003年3月形成了条例修订草案征求意见稿。

经过多方面的论证和意见征集，我局于2005年4月形成了《专利代理条例修订草案（送审稿）》并报送国务院审议。

此后，《专利代理条例》修改工作被列入国务院2006年立法工作计划。

但由于与专利代理管理相关的两项行政许可项目，即专利代理人和专利代理机构资质审批，在2002年、2004年和2007年被多次列入行政审批清理整顿范围，从而导致《专利代理条例》修改工作未能如期完成。

随着我国知识产权战略的实施，专利法及其实施细则的第三次修改，《专利代理条例》的修订再次被列入国务院2009年立法工作计划。

我局于2009年初在原有工作基础上，再次启动了《专利代理条例》修订的相关工作。

中华全国专利代理人协会受我局委托，于2009年4月向全国专利代理机构和专利代理人征集对《专利代理条例》的修改意见，并于6月多次召开讨论会，对《专利代理条例》的修改进行讨论，共向我局反馈回一百多条修改意见。

我局对反馈意见进行了认真汇总和归纳，在充分考虑我国专利代理行业发展的现状的基础上，经过讨论和研究，于2009年9月形成了《专利代理条例修订草案（讨论稿）》。

2009年10月上旬，我局在武汉召开座谈会，听取全国知识产权局系统对《专利代理条例修订草案（讨论稿）》的意见和建议。

2009年12月，《专利代理条例》的修订被列入国务院2010年立法工作计划。

2010年5月至7月，我局条法司先后召开三次会议，对《专利代理条例修订草案（讨论稿）》进行逐条讨论，并不断修改完善，形成《专利代理条例修订草案（征求意见稿）》（以下简称“草案”）。

2010年7月底至8月初，我局条法司就草案征求国家知识产权局机关、专利局各部门、局直属各单位、各社会团体的意见。

2010年8月中旬，我局条法司对反馈意见逐一讨论研究后，对草案进行了完善。

二、修订草案的主要内容

相对于现行《专利代理条例》，草案无论是在体例上，还是在内容上，都作了较大的修改。

草案共分六章，在现行《专利代理条例》的基础上，增加了“专利代理业务”一章，条文数也由现有的二十八条增加到了五十条。

其主要修改内容如下：

（一）关于总则部分

1.关于立法目的和立法依据

《专利代理条例》除了应当“保障专利代理机构以及委托人的合法权益，维护专利代理工作的正常秩序”外，还应当规范专利代理行为，保护专利代理人和代理机构的合法权益。

因此，草案中加入“规范专利代理行为”和“保障专专利代理机构、专利代理师合法权益”的内容。

此外，根据《中华人民共和国立法法》的相关规定，草案在第一条中增加了立法依据。

2．关于专利代理行业的管理机制

我国专利代理行业经过多年发展，形成了国家、地方两级行政管理和行业自律相结合的管理机制。

由于现行《专利代理条例》未对两级行政管理部门的管理权限以及行业自律组织的性质和作用进行规定，导致两级行政管理部门之间、行政部门与行业自律组织之间的配合还不够顺畅，在某些事务上存在着管理的真空。

因此，草案就国家、地方两级行政管理部门管理的权限（第四条），以及专利代理人协会的性质、职责及其与国务院专利行政部门之间的关系进行了规定。

（第五条）

（二）关于专利代理人

1．专利代理专业人员的称谓

鉴于专利代理专业人员在专利制度正常运转中的重要作用，同时为了提升专利代理专业人员的社会地位，增强该种职业的影响力和荣誉感，在参考国内其他需通过国家行政许可方可进行执业的专业人员的称谓（如律师、医师、注册会计师、注册税务师、注册建筑师等），以及欧美等发达国家对专利代理业务人员称谓的基础上，草案呼应专利代理行业的强烈呼声，将专利代理专业人员的称谓变更为“专利（代理）师”。

2．专利代理人资格证的获得与撤销

为适应我国建立创新型国家的需要，吸引更多优秀人才加入到专利代理行业，草案对报名参加专利代理人资格考试人员的条件进行了修改，取消了“从事过两年以上的科学技术工作或者法律工作”的条件，将“高等院校理工科专业毕业”修改为了“具有高等院校理工科专业本科以上学历”。

（第七条）

在参照《中华人民共和国律师法》等相关法律法规的基础上，草案严格了通过考核授予资格证的条件，使得通过考核授予资格证的制度更加规范和明确，便于相关部门进行操作，也便于公众进行监督。

（第八条）

针对用虚假材料报名参加考试和在考试中有严重作弊行为，但在审核或者考试过程中没有发现而是事后通过检举查证属实的情形，草案根据《行政许可法》的一般原则，规定了撤销资格证的处理措施。

（第九条）

3．关于专利代理人执业证

现行《专利代理条例》对于《专利代理人执业证》的领取程序仅作了非常简要的规定，即由所在专利代理机构发给工作证。

这一做法与市场经济体制下中介专业人员执业许可证的性质完全不符。

国家知识产权局根据国务院关于中介机构脱钩改制的精神,于2003年颁布《专利代理管理办法》中规定,国家知识产权局委托中华全国专利代理人协会负责颁发、变更以及注销专利代理人执业证的具体事宜。

2010年7月发布《国务院关于第五批取消和下放管理层级行政审批项目的决定》取消了专利代理人执业证核发、变更审批和注销审批。

根据国家知识产权局与国务院行政审批改革工作部际联席会议办公室达成的一致意见，专利代理人执业证的核发、变更审批和注销审批实施行业自律管理。

为规范行业自律管理，保障专利代理人的合法权益，草案明确规定了申请执业证的条件、不予颁发执业证的情形、申请、注销、撤销程序等，并借鉴《注册会计师法》第十一条，规定国务院专利行政部门对执业证颁发的监督程序。

（第十条至第十六条）

（三）关于专利代理机构

1．增加专利代理机构的组织类型

2006年修改后的《合伙企业法》规定了三种类型的合伙企业：

普通合伙企业、特殊的普通合伙企业和有限合伙企业。

2003年制定的《专利代理管理办法》对合伙制专利代理机构只规定了普通合伙。

考虑到专利代理机构是以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，完全符合《合伙企业法》第五十五条规定的有关设立特殊的普通合伙企业的规定，因此，草案在现有两种类型的专利代理机构类型基础上，增加了特殊普通合伙的专利代理机构。

（第十七条）

2．明确规定专利代理机构的合伙人或者股东的条件

现行条例没有对专利代理机构的合伙人或者股东规定条件。

考虑到专利代理机构属于专业中介服务机构，为保障委托人的利益，根据国务院有关中介机构脱钩改制的精神，并根据实践中的做法，草案明确规定了合伙人或者股东的条件以及不得作为合伙人或者股东的情形。

（第十八条、第十九条）

3．明确专利代理机构设立程序

现行《专利代理条例》对专利代理机构设立等程序的规定过于简单，且缺少律师事务所申请开办专利代理业务的相关程序。

草案针对上述问题，并根据《行政许可法》的相关规定，分别对设立专利代理机构的条件、申请材料、接收申请部门和受理、审查及其时限等进行了规定。

（第二十条至第二十四条）

4．规范分支机构的设立

随着我国专利事业的不断发展，一些专利代理机构开始做大做强，在本机构所在地以外的地方设立分支机构。

为了规范专利代理机构设立分支机构的行为，加强对专利代理机构的监管，草案对专利代理机构设立分支机构的条件和程序作了明确规定。

（第二十五条、第二十六条）

5.规范专利代理机构的变更、撤销

专利代理机构设立后，可能因为情况变化需要变更经营场所、合伙人或者股东、法定代表人等注册事项，也可能因为情况变化而不再符合专利代理机构的条件需要予以撤销。

为规范相关程序，草案增加了相应规定。

（第二十七条、第二十八条）

6.规范律师事务所开办专利代理业务的条件

现行的《专利代理条例》仅要求律师事务所拥有3名具有专利代理人资格的专职律师即可开办专利代理业务，而对该3名律师是否必须为合伙人及其专利代理执业年限却没有要求，导致设立专利代理机构的条件不统一。

对此，草案规定，律师事务所开办专利代理业务的，至少有三名合伙人持有专利代理师资格证，且该三名合伙人应当与专利代理机构的合伙人或者股东具备同样的条件。

（第三十条）

（四）关于专利代理业务

1．扩大专利代理业务范围

随着我国经济社会的快速发展和专利制度的不断完善，专利代理行业得到了较快发展，专利代理业务并不仅仅局限在现行《专利代理条例》规定的范围。

特别是对于专利诉讼的代理，由于其既涉及法律问题，又涉及复杂的技术问题，因此缺乏技术背景和深入的专利法律知识的人员往往难以胜任。

因此在实践中，对于大多数的专利诉讼案件，特别是涉及无效纠纷的诉讼案件，委托人为了充分维护自己的合法权益，都是委托专利代理人单独代理或者由专利代理人和律师共同代理。

但在诉讼程序中，专利代理人只能以公民代理的身份出现，一方面使当事人的权益难以得到有效维护，另一方面加大了其经济负担。

许多受理侵权诉讼的人民法院也默许甚至希望专利代理人代理侵权诉讼，从而有助于案件审理。

鉴于此，草案在专利代理业务中增加了代理专利诉讼的有关事务。

此外，草案还借鉴《律师法》的规定，明确规定专利代理机构不得从事知识产权服务以外的经营活动。

（第三十二条）

2．关于专利代理的执业限制和要求

现行《专利代理条例》对专利代理机构就同一内容的专利事务接受双方当事人委托作了规定，其本意在于防止专利代理机构就同一专利事务接受有利益冲突关系的当事人委托，从而损害当事人的利益。

但由于具体的代理事务都是由专利代理人来完成的，因此，在专利代理人更换代理机构的情况下，很有可能出现专利代理人原来代理专利申请后来又接受他人委托请求宣告该专利权无效的不合理情况。

因此，草案增加了专利代理师不得就同一专利申请或者专利权的事务对有利益冲突的双方或者多方当事人提供代理服务的规定。

（第三十四条）

由于专利代理业务持续的时间往往较长，有的可能长达二十年。

为保障委托人的权益，草案规定，在专利代理机构解散或者被撤销、吊销的情况下，专利代理机构应当与委托人解除委托，妥善处理尚未办结的专利代理业务。

（第三十五条、第三十六条）

此外，草案还规定，曾在国务院专利行政部门或者省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门任职的专利代理师，不得对其审查、处理过的专利申请或者专利案件进行代理，以保障当事人的利益，维护公平的竞争秩序。

（第四十条）

为了提高我国专利申请质量，帮助有困难的专利申请人提交专利申请，草案借鉴《律师法》的相关规定，引入了专利代理援助制度，要求所有专