司法考试复习要点串讲班民法笔记.docx

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司法考试复习要点串讲班民法笔记

串讲阶段课堂笔记

民法

于飞

串讲点1：

形成权

一、抽象层面的掌握――理解形成权的含义

依效力进行权利分类：

支配权、请求权、抗辩权、形成权

形成权：

依单方意思表示变动双方法律关系的权利。

二、具体层面的掌握――民法中典型的形成权。

撤销权、追认权、解除权、法定抵销权、遗赠的接受与拒绝、选择权、债务免除。

　　　　　可撤销民事行为中的撤销权（合同54条）

撤销权　　债的保全中的撤销权（合同74条）　　　　　　

　　　　　赠与合同中的撤销权（合同186条任意撤销权、192条法定撤销权）

　　　　　限制民事行为能力人的法定代理人的追认权（合同47条）

追认权　　无权代理中本人的追认权（合同48条）

　　　　　无权处分中权利人的追认权（合同51条）

　　　　　　　　约定解除权（合同93条第2款）　　　　　　

　　　解除权　　　　　　　　　　　　　　　

法定解除权　　一般法定解除权（合同94条）　　　

　　　　　　　　　　　　　　　特别法定解除权

串讲点2：

撤销权的内部体系　　

一、撤销权之一――可撤销民事行为中的撤销权：

（一）撤销原因：

1、欺诈：

因一方的欺诈行为使对方陷入错误（合同54条第2款）　　　　　　　　

2、胁迫：

因一方的胁迫行为使对方陷入恐惧（合同54条第2款）　　　　　　　　　

3、乘人之危：

一方故意利用对方的危难处境（合同54条第2款）　　　　

　　　4、重大误解：

因自己过失对合同内容有认识错误（合同54条第1款）　　　　

　　　5、显失公平：

一方由于缺乏经验或紧迫而订立合同，另一方获利利益超过必要限度；（合同54条第1款）　　　　

（二）撤销权的行使：

1、由受损一方当事人依诉讼方式行使，

2、除斥期间为一年。

二、撤销权之二――债的保全中的撤销权（合同74条）

（一）构成要件：

　　1、债权人对债务人有合法且已届至的债权；

2、债务人有以下行为之一；

（1）放弃到期债权；债务免除

（2）无偿转让财产；赠与

（3）以明显不合理的低价转让财产，且债务人为恶意，受让人也须为恶意；

　　　　3、债务人实施上述行为，已危及债权人的债权。

（二）撤销权的行使方法：

　　　　1、行使方式：

诉讼行使；

2、除斥期间：

1年，5年；　

三、撤销权之三――赠与合同中的撤销权

　　　　　　　　　　　　　　　原则：

标的交付前得撤销（合同186条第1款）

任意撤销权　　　　　　公益性赠与（合同186条第2款）

例外　　道德性赠与

　　赠与合同中　　　　　　　　　　　　公证赠与

的撤销权　　　　　　　　　严重侵害赠与人或赠与人的近亲属（合同192条）

　　　　　　法定撤销权　　对赠与人有扶养义务而不履行

　　　　　　　　　　　　　不履行赠与合同约定的义务

串讲点3：

监护的知识点体系

一、监护人的确定

（一）未成年人的监护人的确定（民通16条）

　　1、法定监护人：

　　2、指定监护人：

（民意第16条）

　　　　父母之外的亲属对担任监护人发生争议的，

（1）有关组织指定：

（2）人民法院指定：

（3）监护人被指定后，不得自行变更。

擅自变更的，由原被指定的监护人和变更后的监护人承担监护责任。

3、委托监护人：

（民意22条）　

（二）精神病人的监护人的确定

　　　1、监护人的次序：

（民通17条）

　2、对精神病人的监护有争议的，先根据民意15条协议确定；再根据民通17条由有关组织指定；不服指定的，再由法院指定。

二、监护人的职责

（一）6大职责（民意第10条）　　

（二）违反监护人职责的法律后果（民通18条第3款）

监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；责任有两种

1、给被监护人造成财产损失的，应当赔偿；

2、有关人员与有关单位可以申请法院撤销其监护资格

三、监护中的侵权责任

（一）一般情况--------监护人的无过错责任：

（民通133条）

被监护人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。

监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。

（二）特殊情况---------几种特殊的监护责任

1、父母离婚后的监护责任（民意158条）

（1）离婚后，父母仍均为子女的监护人；

（2）与子女共同生活一方独立承担责任；如果独立承担民事责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担责任；

（3）何为这里的“共同承担责任”？

2、监护人不明时的责任承担（民意159条）

具备以下两条件的人承担责任：

（1）顺序在前；

（2）有监护能力；

3、教育、医疗机构的赔偿责任

（1）教育机构对未成年人的赔偿责任（人赔7条）

A、责任主体：

学校、幼儿园或其他教育机构；

B、适用对象：

未成年人；

C、适用情形：

教育机构未尽其职责范围内的相关义务，致未成年人受人身损害，或者未成年人致他人人身损害；

D、责任承担：

教育机构应当承担与其过错相应的赔偿责任；

E、第三人致未成年人人身损害的，第三人承担责任；教育机构有过错的，承担相应的补充赔偿责任；

（2）教育、医疗机构对无民事行为能力人的赔偿责任（民意160条）

A、责任主体：

学校、幼儿园、精神病院；

B、适用对象：

无民事行为能力人。

C、责任承担：

有过错的教育、医疗机构，可以责令其“适当给予赔偿”。

经人身损害赔偿第7条的修正，民意160条丧失了对未成年人的适用范围；仅对精神病人适用。

4、18周岁的特殊问题（民通第161条）

串讲点4：

宣告失踪与宣告死亡的关系

无非以下4种情况：

1、只要求宣告失踪的，近亲属与利害关系人均得请求宣告；（民意24条）

2、只要求宣告死亡的，前顺序不请求，后顺序不得请求；（民意第25条）

3、不同顺序有要求宣告失踪，有要求宣告死亡的，先看申请宣告死亡是否有效，宣告死亡申请优于宣告失踪申请。

4、相同顺序有要求宣告失踪，有要求宣告死亡的，先看申请宣告死亡是否有效，宣告死亡申请优于宣告失踪申请。

串讲点5：

个人合伙中合伙人的从宽认定

一、民通中对个人合伙合伙人的要求

　　1、民通30条；

2、民通31条；

3、民通33条；

以上说明，个人合伙中合伙人在民通中要求有四个要件：

（1）书面协议；

（2）登记；（3）出资；（4）共同经营。

二、民意中对个人合伙中合伙人要求的放宽

　　1、民意46条，公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。

　　2、民意50条，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。

由此，实物出资不劳动的是合伙人、提供技术性劳务不实物出资的是合伙人、不签订书面合同、不登记而符合其它要件的是合伙人。

串讲点6：

中外两套法人体系下的法人分类

　　　　　　　　　　企业法人　　公司法人　　

　　中国法人分类　　　　　　　　非公司法人

　　　　　　　　　　　　　　　　　机关法人：

　　　　　　　　　　非企业法人　　事业单位法人：

　　　　　　　　　　　　　　　　　社会团体法人：

　　　　　　　　公法人　　　　　　　　公益法人

　　外国法人　　　　　　　社团法人　　

　　　　　　　　私法人　　　　　　　　营利法人

财团法人　

串讲点7：

法人联营中的违法情形

一、保底条款：

共同投资、共同经营，一方有最低利润保障，不承担风险；

1、条款无效；

2、亏损时固定利润退回，以弥补亏损，有剩余再分配；

3、此条款的无效不影响其它条款效力。

二、明为联营、实为借贷：

共同投资，一方不参与经营，有固定利润，也不承担风险。

　　1、系以“合法形式掩盖非法目的”的行为，联营合同无效。

2、处理方法：

（1）本金返还出资方；

（2）出资方利息没收；

（3）接受方处以相当于同期银行贷款利息的罚款；

串讲点8：

委托合同、代理行为及相关制度的关系

1、代理权的基础关系――委托合同、雇佣合同、合伙合同、夫妻关系

　　2、代理权产生的根源――代理权授予行为（代理权证书）　　　　

二、代理的分类

　　　　　　直接代理（民通63条）

　　代理　　　　　　　　显名的间接代理（合同402条）

　　　　　　间接代理　　

隐名的间接代理

三、代理与代表

　　　二重人格还是一重人格？

四、代理与行纪

1、根本区别：

合同拘束谁？

行纪合同拘束行纪人与相对人（合同421条）

　　　2、是否以自己名义签订合同；行纪人以自己名义签订合同（合同414条）

　　　3、自买自卖是否有效；行纪合同中自买自卖有效（合同419条）

　　　4、费用承担；行纪人自己承担费用；（合同415条）

　　　5、是否有偿；行纪合同为有偿（合同414条）

　　　6、留置权；行纪人有留置权，受托人无留置权。

（合同422条）

五、间接代理与行纪

披露义务与介入权（合同403条）

六、居间

两种居间合同（合同424条），报告居间与媒介居间：

1、报酬：

报告居间成功的，由委托人付报酬；媒介居间由合同双方平均分担报酬；（合同426条第1款）

2、费用：

居间成功，居间人自己负担费用（合同426条第2款）。

不成功，可以请求委托人承担必要费用。

（合同427条）

串讲点9：

代理中的六大连带责任

一、授权不明时的连带责任（民通65条第3款）。

　　委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

1、责任主体：

本人与代理人，向第三人负连带责任。

2、法定情形：

本人在委托书中授权不明，故本人负主要责任。

3、代理人负补充性连带责任。

二、代理人与第三人恶意串通的连带责任（民通66条第3款）

代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。

1、责任主体：

代理人与第三人，向本人负连带责任；

2、法定情形：

代理人与第三人恶意串通。

三、无权代理中的连带责任（民通66条第4款）

第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已经终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。

　　1、责任主体：

第三人与无权代理人，向本人负连带责任

　　2、法定情形：

第三人明知代理人为无权代理，仍与之为民事行为

四、违法代理中的连带责任（民通第67条）

　　代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。

　　1、责任主体：

本人和代理人，向第三人负责

　　2、法定情形：

代理人明知违法仍代理，或被代理人明知代理人违法而不表示反对。

五、转委托授权不明时，代理人与有过错的次代理人对本人的连带责任（民意81条）

因委托代理人转托不明，给第三人造成损失的，第三人可以直接要求被代理人赔偿损失；被代理人承担民事责任后，可以要求委托代理人赔偿损失，转托代理人有过错的，应当负连带责任。

1、责任主体：

代理人与次代理人，向本人连带责任

2、法定情形：

转委托授权不明，本人向第三人赔偿之后，向代理人与有过错的次代理人追偿。

六、共同代理人的连带责任（合同法409条）

两个以上的受托人共同处理委托事务的，对本人连带责任。

1、责任主体：

共同代理人，向委托人负责任

2、法定情形：

共同代理人就过错的共同代理行为对本人承担连带责任，未与其他代理人协商的除外。

串讲点10：

物与从物的分辨

一、准确判断民法上的物

何为民法上的物：

能满足人的需要，并为人能够支配的物体或自然力。

　　1、客观存在

（1）物质性，包括有体物和可在法律上排他支配的自然力。

（2）非人格性，人体及人体的一部分非为物；

　　2、能被人支配与控制

（1）人力所能控制：

（2）有确定的界限与范围：

　　3、具有效用

　　4、独立为一物；

二、准确判断民法上的主物与从物

　　1、何为从物：

单独为一物，对主物发挥辅助效用，为同一主体所有。

　　2、意义：

主物处分及于从物　　

串讲点11：

物权变动模式――交易中的物权变动是如何发生的？

一、物权变动模式的理论基础

直接支配即可享有的利益　　　　　　　请求他人协助方可享有的利益

支配权：

对世权：

物权　　　　　　　　　请求权：

对人权：

债权

物权法定：

使一切人得了解自己负何种义务　　　　　合同债权意定

　　物权公示：

使一切人得了解自己对谁负义务　　　　　债权不公示　　　　　　

　　　　　　　物权变动须公示　　　　　　　　　　　　债权变动不公示

　　不动产公示：

登记　

　动产公示：

交付（现实交付、拟制交付、简易交付、占有改定）

二、物权变动模式的实际应用

　　　1、公式：

合同＋公示方法＝物权变动

　　　2、解题：

　　　3、例外：

担保法第41条，“抵押合同自登记之日起生效”。

　　　　　　　担保法第64条，“质押合同自质物移交于质权人占有时生效”。

串讲点12：

民法中的善意第三人保护

一、含义：

民法保护第三人在不知真实权利状态下对权利外观的合理信赖，目的是为了保护交易安全。

　　　1、债的关系不公示，不为第三人所知；

2、第三人只能根据权利外观做出判断，决定是否交易；

3、善意的含义――不知；恶意――明知；

二、典型表现：

（一）对代理权外观的合理信赖――表见代理；（合同第49条）

　　　1、目的：

维护代理制度的生命，维护交易安全；

　　　2、要件：

（1）无权代理；

（2）无权代理人有代理权的外观；

（3）第三人有理由相信行为人有代理权；即第三人善意无过失；

（4）第三人基于此信赖为法律行为；

3、效果：

发生有权代理的法律后果。

　　　4、“第三人有理由相信行为人有代理权”的判断　　　　

（二）对代表权外观的合理信赖――表见代表；（合同50条）

　　　1、目的：

维护代表制度的生命，维护交易安全

　　　2、要件：

（1）行为人为法人的法定代表人或其它组织的负责人

（2）法定代表人或负责人超越权限

（3）相对人善意，

（4）相对人基于此信赖为法律行为

3、效果：

合同直接约束法人、其它组织及相对人

（三）对不动产所有权外观（登记）的合理信赖――不动产的依登记取得所有权：

1、目的：

维护不动产登记制度的公信力

2、要件：

（1）不动产真实权利状态与登记上的权利状态不符

（2）相对人善意信赖登记权利人为真实权利人

（3）相对人基于此信赖为法律行为

　　　3、效果：

相对人取得不动产所有权

（四）对动产所有权外观（占有）的合理信赖――善意取得；（民意89条的扩张解释）

1、目的：

维护动产占有制度的公信力

　　　2、构成要件：

（1）动产：

（2）合法占有人进行无权处分：

　　　（3）第三人为善意：

　　　　D、第三人以有偿方式取得动产

　　　　E、第三人已经取得动产的占有

　　　3、效力

（1）第三人取得所有权，

（2）原所有权人丧失所有权，

（3）无权处分人赔偿原所有权人的损失　　　　　

（五）对债权让与外观（债权让与通知）的合理信赖――表见让与；

　　1、构成要件：

（1）债权让与未成立或未生效

（2）对债务人作出了有效的让与通知

（3）债务人为善意，即不知债权让与未生效力

2、法律效果：

债务人对表见债权人的清偿有效

串讲点13：

诉讼时效与除斥期间的区别

一、适用对象不同：

诉讼时效针对债权请求权，除斥期间针对形成权；

物权请求权三大特点：

其一、以原物存在为权利行使基础；其二、不必证明过错；其三、不受诉讼时效影响。

二、法律效果不同

诉讼时效的效力――胜诉权消灭

　　　1、当事人仍可起诉；

　　　2、法院不得主动援用诉讼时效；

　　　3、判决驳回原告的诉讼请求；

　　　4、自愿履行仍有效；

　　　除斥期间的效力――实体权利消灭

三、期间不同：

（一）时效，

1、普通诉讼时效：

2年，自知道或应当知道权利受侵害时起算。

　　　2、特殊诉讼时效：

（1）1年，（民通136条）

（2）3年，环境污染损害赔偿（环保42条），船舶油污损害赔偿（海商256条）

　　　（3）4年，国际货物买卖、技术进出口合同（合同129条）

（4）20年，最长诉讼时效，自权利被侵害之日起算。

（民通137条）

（二）除斥期间：

1年，可撤销民事行为；5年，保全中的撤销权；5年，提存中的领取权；（合解第8条）

四、有无中止、中断、延长

串讲点14：

共同侵权行为的体系

　　《人身损害赔偿》第3、4条，对民通130、148条的扩张。

一、行为竞合（人损第3条第1款，直接结合）

　　1、当事人无共同过错

　　2、侵害行为直接结合

　　3、发生同一损害后果

　　何为直接结合：

1、数个行为的结合方式与程度；2、各行为后果在受害人的损害后果中是无法区分的。

　　行为竞合的法律后果――连带责任

　　注意：

与侵害行为的间接结合的区分（人损第3条第2款）

　　1、当事人无共同过错

　　2、行为主体分别实施不同的过失行为

　　3、各行为因偶然因素间接结合在一起

4、共同导致同一损害后果发生

法律后果：

侵权人对受害人按过失大小或者原因力比例承担按份责任。

二、教唆、帮助的共同侵权行为（民意148条）

　　1、教唆者、帮助者与行为人构成共同侵权行为，承担连带责任；

　　2、教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为，不成立共同侵权；

　　3、教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为，成立共同侵权。

三、共同危险行为：

（人损第4条）

　　1、构成要件：

（1）行为的共同危险性；

（2）实际侵权人不明

（3）共同危险行为与损害后果之间具有关联性

2、免责事由

证明自己行为与损害后果之间无因果关系，或能证明损害是某个或某些具体人行为所致

　　3、责任

（1）外部：

连带责任

（2）内部：

平均承担

串讲点15：

两种过错推定责任

　　　　　　　　　　　　　　　　认定过错

　　　　　　　　　　过错责任　　　　　　　　一般过错推定（民通126条）

侵权行为归责原则　　　　　　　　推定过错

　　　　　　　　　　无过错责任　　　　　　　特殊过错推定（民通125条）

　　　　　　　　　　公平责任

一、地面施工责任（民通125条）

　　　1、过错推定责任

　　　2、致损人通过证明自己尽到警示义务（设立明显标志和采取安全措施）来证明自己无过错，而不能一般地证明自己无过错。

　　　3、责任主体为施工人，而非发包人。

二、物件致损责任（民通126条，人赔16条）

（一）建筑物致损责任

　　　1、建筑物、其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落。

　　　2、责任主体：

直接控制、管理，对危险有控制义务的人

（二）构筑物致损责任

1、何为构筑物？

　　　2、构筑物有维护管理瑕疵：

3、第三人致使构筑物有维护管理瑕疵的，所有人、管理人先承担责任，再向第三人追偿。

4、若构筑物因设计、施工的缺陷而造成他人损害的，由所有人、管理人、设计人、施工人负连带责任。

（三）堆放物致损责任

　　　1、堆放物滚落、滑落、倒塌致损，推定所有人、管理人有过错；

　　　2、所有人、管理人证明自己没有过错的，并不免责；

（四）树木致损责任

串讲点16：

雇员侵权的雇主责任与雇员工伤雇主责任

一、雇员侵权的雇主责任：

（人赔第9条）

　　　1、适用范围：

非法人企业及个人的雇员（私营、三资、个人合伙、合伙企业、个体工商户、农村承包经营户、个人雇工）

　　　2、责任性质：

无过错责任

　　　3、何为雇佣活动？

（1）有雇佣关系：

长期提供劳务并获得报酬。

（2）两种雇佣活动

　　　　　　A、从事雇主授权、指示范围内的活动

B、虽超出雇主授权，但客观上表现为履行职务或与履行职务有内在联系。

　　　4、雇员在故意、重大过失致人损害的，雇员与雇主承担连带责任。

二、雇员工伤的雇主责任（人赔第11条）

　　　1、适用于狭义的雇佣关系，

　　　2、雇员在从事雇佣活动中受到人身伤害，雇主承担无过错责任；

　　　　注意此雇佣活动与雇员侵权雇主责任的区别。

　　　3、第三人造成雇员人身伤害的，雇员可以向第三人求偿，也可向雇主求偿；雇主可向第三人追偿。

　　　4、建设工程工伤中的特殊情况：

发包方与分包方与雇主的连带责任。

　　　5、劳动关系中的劳动者受工伤的，不能依雇主责任向用人单位请求损害赔偿。

串讲点17：

过失相抵：

（民通131条，人损第2条）

一、过错责任中的过失相抵（人损第2条第1款）

1、原则：

受害人有过错的，可以减轻或免除加害人的责任；

2、例外：

加害人有故意、重大过失，而受害人只有一般过失的除外。

何为故意、重大过失、一般过失？

二、无过错责任中的过失相抵（人损第2条第2款）加害人责任更重

　　1、法律规定受害人故意为免责事由的，从其规定；

2、受害人有重大过失或故意的，可以减轻加害人责任；

3、受害人只有一般过失的，不得减轻；。

串讲点18：

精神损害赔偿

一、可请求精神损害赔偿的权利

（一）一般人格权（精赔第1条）

　　人格尊严权；人身自由权；其他人格利益。

（二）具体人格权（精赔第1条）

　　1、生命权、健康权、身体权

身体权与健康权的区别

　　2、肖像权

侵权要件

（1）未经权利人同意而使用

（2）营利目的

　　3、名誉权

（1）名誉受侵害判断标准的客观性

（2）侵权形态

　　　　A、侮辱：

书面、口头、暴力性的人身攻击

　　　　B、诽谤：

捏造事实并加以传播

　　4、姓名权

（1）内容：

姓名决定权、姓名使用权、姓名变更权

（2）侵权形态

　　　　A、干涉，强迫他人决定、使用、变更姓名

B、盗用，用他人姓名

C、假冒，冒充他人，并用他人姓名

　（三）隐私利益（精赔第1条第2款）

1、何为隐私？

个人生活中与公众无关且不欲为他人知晓的个人秘密

　　　2、我国将隐私放入名誉权中保护（民通意见140条）　　　

　（四）死者人格利益（精赔第3条）

　　　1、三种侵权方式

　　　2、近亲属可为原告（名誉权解答之五）

　（五）特定身份权

　　1、荣誉权（精赔第1条）

疑点：

荣誉权的归属问题？

　　2、亲权、亲属权（精赔第2条）

　　非法使被监护人脱离监护，致使亲属关系受到严重损害

　　3、配偶权（婚姻法第46条）

　　离婚时，无过错一方得向对方请求精神损害赔偿，理由为

（1）重婚的

（2）有配偶者与他人同居的

　　　（3）实施家庭暴力的

　　　（4）虐待、遗弃家庭成员的

　（六）具有人格象征意义的纪念物品（精赔第4条）

　　1、对象承载重大感情寄托且有人格象征意义

　　2、因侵权而致永久性毁损、灭失

　　3、以侵权为诉由时才可要求精神损害赔偿

二、不予受理的精神损害赔偿请求

（一）受害人为法人、其他组织的（第5条）

（二）在侵权之诉中未提出，侵权诉讼终结后基于同一事实另行请求精神损害赔偿的（第6条）

　（三）诉由为违约之诉的

　（四）未造成严重后果的（第8条）

三、起诉主体

四、抚