登记不是我国房屋所有权转移的要件武钦殿Word文件下载.docx
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（*王利明〈房屋双重买卖的法律问题〉、郭明瑞〈私有房屋买卖的效力〉，载王利明主编：
〈中国民法案例与学理研究。
物权篇〉，法律出版社1998年6月版，第108页、第105页。
）这种认识，得到了最高人民法院司法解释的认可。
（*最高人民法院《关于适用中中华人民共和国合同法若干问题的解释
（一）》第九条：
“。
。
法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权不能转移。
”）但这种认识，是否符合我国目前的法律规定？
是否适应当前的不动产交易和登记现实？
是否有利于解决房屋物权纠纷？
很值得深思。
我认为，这种认识是法学家的一厢情愿，我国现行立法并未把登记作为房屋所有权转移的要件，采登记要件主义，不符合我国的立法和司法实践，也不利于解决实践中的物权纠纷。
一登记要件主义不符合我国房屋所有权转移的实际。
首先，我国农村私有房屋的买卖，没有法律规定必须进行过户登记。
我国私有房屋按座落的区域可分为城镇私有房屋和农村私有房屋。
由于这两部分私房的宅基地所有权性质不同，国家对其管理也不同。
对于农村私有房屋的买卖，国家并未明确规定需经何部门批准和办何种手续。
现行法律只对宅基地的转让作了规定。
例如，《土地管理法》第10条规定，“依法改变土地的所有权或者使用权的，必需办理土地权属变更登记手续，更换证书。
”第38条规定：
“出卖、出租住房后再申请宅基地的，不予批准。
”据此，有的学者认为，农村私房买卖的产权转移适用的原则是，农村私房买卖合同，凡有效成立的，房屋所有权的转移时间应区别不同情况确定：
买卖发生在《土地管理法》生效以前的，应自交付时起转移；
买卖发生在《土地管理法》生效以后的，应自办理完土地使用权属变更登记手续，取得宅基地使用权证书之时起转移。
（*郭明瑞〈私有房屋买卖的效力〉载王利明主编：
〈中国民法案例与学理研究.物权篇〉，法律出版社1998年6月版，第103页。
）可见，我国农村私房买卖无须进行过户登记房屋所有权也能转移。
其次，在实践中，对于许多城镇私有房屋的买卖而言，由于这些交易不像土地使用权的出让、转让那样大都在特定的交易场所进行，买卖当事人一般不涉及政府机关，不像土地使用权出让那样总是由政府作为一方当事人，所以房屋买卖当事人有可能因各种原因未能登记，而政府对此也很难干预。
如果将登记要件绝对化，不区分各种具体情况，而对未登记的交易一概宣布无效，不利于保护善意一方当事人，维护交易秩序和财产秩序。
如王某明知李某已将房屋出售给陈某，并已交付，但为了不使陈某得到该房屋而与李某恶意串通订立了买房合同并进行了过户登记，依登记生效主义，王某与李某之间买卖合同应得到维护，其登记取得的权利也应受到保护。
恶意得到法律保护，这明显有违公平原则。
再如，某些地区在房地产开发中把新建的房屋售给公民个人，因管理制度上尚不够完善，房屋管理部门一律未办理产权登记手续，购买此类房屋的公民又将房屋卖与其他公民时，房屋所有权从何时转移呢?
对此，即是一些持登记要件说的学者也认为，这是改革开放中出现的一种新情况，应按当地的规定和惯例办理。
如无另外规定，则应按〈民法通则）第72条的规定，自交付（包括产权证书的交付）起房屋所有权发生转移。
因为此类房屋未办理产权登记的原因完全在政府方面，不能让当事人承担不利的后果，而且，对于此类房屋的买卖如一律以未办登记而不承认产权转移，也不利于经济关系的稳定。
（*郭明瑞〈私有房屋买卖的效力〉，载王利明主编：
物权篇〉，法律出版社1998年6月版，第103页。
再次，绝对适用登记生效主义会冲击现有的财产秩序。
例如，当事人之间在买卖房屋以后，虽没有登记，但房屋已经交付使用，买受人对房屋已进行了重大修缮，如果因未登记而返还房屋，确实会妨碍现有的财产秩序。
绝对适用登记生效主义，也不利于当事人认真订立和遵守买卖合同，很难防止出卖人将房屋一屋数卖。
尤其是根据我国现行法律规定，房屋所有权因买卖转移所有权而变更登记时，需要在三个月内申请变更登记。
如果把登记作为房屋所有权转移条件，那么从房屋买卖合同成立到所有权转移，可以有三个月的时间。
在这三个月的期间内，买受人对房屋的权利是什么？
如不承认其权利，出卖人还可以随便处置，造成一房多卖，侵害买受人的权利，不利于交易的稳定。
二从我国不动产登记的功能上看，登记不是房屋所有权转移的要件
登记要件主义者认为，登记作为不动产物权变动的公示手段，其首要的定位应该是私法性，即登记的发生源于交易者的意思表示，登记效力旨在引起不动产物权变动。
不动产登记制度的功能，主要体现在：
（1）公示功能。
包括物权设立的公示功能和物权变动的公示功能。
即除了极少数法定物权以外，物权的产生都以公示为条件；
（2）权利正确性的推定功能。
即登记记载的权利人推定其为真正的权利人，其他人推定为不享有该项权利的人；
和（3）对登记所记载的内容的信赖。
（*参见王利明主编：
《中国物权法草案建议稿及说明》中国法制出版社2001年4月版第183-185页。
对上述不动产登记功能的论述，我有两点看法，第一，我基本同意关于不动产登记具有上述功能的认识。
但对其中登记的公示功能有不同的理解。
我认为，不动产登记公示功能不能包括对不动产的确权内容，公示就是把不动产上的现存权利表彰出来，向社会大众昭示其产权状况，使不确定第三人和利害关系人周知，以此判断自己可能对该不动产所进行的行为。
不动产登记的权利正确性推定功能和权利信赖功能都以此为基础。
第二，上述认识是在认为“登记是私法性的、登记程序主要服务于不动产交易市场建设和不动产物权变动，而不是主要服务于对不动产的行政管理工作”的前提下作出的。
然而，就我国目前情况来看，登记程序主要是国家对于不动产权属以及变动进行行政管理的手段。
（*参见崔建远等：
（中国房地产法研究），中国法制出版社1995年版，第238页。
）基于这种基础认识，有关不动产登记程序的法律规则多关注行政机关对于不动产事业的管理，强调登记机关与交易者之间的行`政管理关系，强调登记机关之间的权属划分关系，不注重登记对于交易者的效用以及交易者用以实现自己权益和保护自己权益的机制。
比如，我国的《城市房地产管理法》第五章规定了“房地产权属登记管理”，其中的登记规则内容，基本上是登记机关的权限范围和登记机关的内部操作程序，而无登记能引起物权变动后果的规定。
所以，我认为，我国现在法律制度中的不动产登记的一个重要的功能，是房地产管理功能，其他如公示功能、权利推定功能等，都服从于服务于这一功能。
它一方面通过产权登记建立产籍资料，加强产籍管理，另一方面通过对产权的得失变更进行审查监督，从而保证产权登记的真实性和合法性，进而实现国家房地产行政管理的意图。
所以，从不动产登记的功能上看，无论如何也得不出登记是房屋所有权成立或转移的必要条件的结论。
三从房产证的现实作用上看，我国现行立法不是采纳登记要件主义
房产证包括房屋所有权证和房屋共有权证，在通常意义上，房产证是房屋所有权证的简称，是由不动产登记机关发放的证明房屋所有权归属的书面凭证。
由于房屋是重要的不动产，与之相关的交易活动极为普遍，因而房产证在交易活动中得到广泛的运用。
登记要件主义者认为房产证是“权利人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证”，有证则有权，无证则无权。
我认为，这种认识是不妥的，房产证不具有代表房屋所有权的功能，其作用主要是如下两点：
第一，房产证在房屋登记事务范畴中，主要作用是为了保证登记活动的秩序与安全，约束登记机关的行为。
房产证首先起到登记行为完成的证明作用。
登记机关在完成房屋登记事务后，将房产证发放给权利人，表明登记机关已经根据事实、法律和当事人的申请，完成了相应的房屋登记。
由于房产证记载的内容与登记簿的内容具有一致性，因此，房产证起到一种备忘的作用。
权利人可以根据自己持有的房产证内容，掌握自己的财产情况，而不必每每去查阅登记簿。
房产证最重要的作用还是保证登记活动的安全。
因为房屋的权属情况依据不动产登记簿的记载，而登记簿由登记机关记载并且由该机关保管，并不在权利人的控制之下，如果登记机关或者其工作人员，擅自更改登记簿的内容，权利人就面临失权的危险。
为了防止此种情况的发生，登记机关在进行了房屋登记之后，有必要再向权利人发放房产证，其上记载与登记簿相同的内容。
如果事后发现登记簿的记载有与房产证相异之处，权利人可以房产证的记载对抗登记机关，要求登记机关恢复原记载并承担责任。
所以，在以登记作为不动产权利公示方法的制度体系中，房产证的主要功用是在约束登记机关的行为，发放房产证是保证登记安全的重要措施。
第二，证明作用。
在与房屋有关的交易活动中，房产证能够起到一定的证明作用，即证明房屋所有权的归属。
但是，房产证所起到的只是初步的证明作用。
在房屋买卖的缔约过程开始时，欲出卖房屋的一方出示房产证，可以初步证明自己是房屋所有权人，有关的缔约谈判可以据此展开。
在审判实践中，从行政权与审判权的分工上看，房屋所有权的确认权属于民事审判机关，行政机关无权确认房屋的所有权。
它不象土地那样，其权属争议由行政部门解决。
因为，〈土地管理法》第十六条规定，土地权属发生争议的，由行政部门处理。
而《房地产管理法》无此规定。
正是因为这样，在审理房屋产权纠纷时，房产证只是作为一个证明房产归属的有力的证据使用，如有相反证据推翻，房产证上的记载将不被法院采纳，房屋的权属以法院的判决为准。
如果认为登记是所有权的要件，那么，房产证作为登记的结果就是权利的象征，依民事审判程序无法推翻。
这与审判实践不符。
四从法律规范类型的区别上看，不能得出我国立法采登记要件主义的结论。
学者之所以主张我国不动产所有权的转移以登记为要件，其主要根据是合同法第133条但书部分的规定，即“．．．．．．但法律另有规定或当事人另有约定的除外”。
认为“法律另有规定”，主要是《城市私有房屋管理条例》〈中华人民共和国房地产法〉等法律、行政法规中关于不动产转移须办理登记的规定。
如《城市私有房屋管理条例》第6条和第9条的规定：
“城市私有房屋所有人，须到房屋所在地房管机关办理所有权登记手续，经审查核实后，领取房屋所有权证；
“买卖城市私有房屋，卖方须持所有权证和身份证明，买方持购买房屋证明信和身份证明，到房屋所在地房管机关办理手续”。
《中华人民共和国房地产法》第35条、第60条规定，房地产转让或变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产转让或变更登记。
根据这些规定，多数学者认为登记是我国房屋所有权移转的生效要件。
（*杨立新《中华人民共和国合同法释解与适用》吉林人民出版社１９９９年３月版，第520页。
）但仔细分析不难看出，这里存在以下几个方面的问题：
1．这些法律法规只是规定应当去办理登记，均未明确规定登记是房屋所有权转移的要件，亦未象<
中华人民共和国海商法〉第9条那样明确规定了不登记的法律后果，即“未经登记，不得对抗第三人”，只是规定了房屋所有权转移“应当登记”。
2．违反这些规定（即未进行登记）不能认定所有权的转移无效。
第一，房地产法等法律法规关于房屋所有权转移的规定，不是强行性法律规范，不能以此认定房屋所有权转移的效力。
有人认为，合同法明确规定“违反法律、行政法规强行性规范的行为无效”，在民法上凡是有“应当”两个字的都是强行性规范，既然房地产法等法律法规规定了转移房屋应当进行登记，该规定就是强行性规范，未登记即违反了强行性规定，理应无效。
应该说，从逻辑上看，这样的推论是没有问题的。
但逻辑推导过程的正确仅是得出正确结论的一个必要条件，并不能保证结论的正确，如果进行推导的逻辑前提是错的，那结果肯定就是错的。
我们来看看什么是强行性规定？
房地产法等法律法规的规定到底是不是强行性规范？
首先，从实质上看，强制性规定属于私法自治的例外和必要补充。
尽管自由是市场经济的“圣经”，但保持对市场的适度国家干预也必不可少，因此才有了民法上强制性规范存在的必要。
因此在市场经济体制下，唯有关涉到国家利益和社会公共利益的情形，才有国家干预的必要。
仅直接关涉特定当事人之间的利益，于国家利益、社会公共利益并无大碍，因而无国家干预的必要。
民法上的国家利益、公共利益指的是什么？
国家利益在民商法的领域内指的是国家在整体上具有的战略安全利益、政治利益和经济利益。
房屋所有权转移登记所涉及的几个当事人的利益显然和国家利益关系不大，如果说有关系的话，恐怕只涉及到国家对不动产管理或对有关交易税费的收取问题，而对于这两个问题，相关法律法规都规定了解决办法，如，《城市房屋权属登记管理办法》第二十九条规定：
权利人逾期申请房屋权属登记的，登记机关可以按照规定登记费的三倍以下收取登记费。
那么，房产转移是否有可能涉及公共利益？
房屋的所有权人、出卖人、买受人的利益属不属于公共利益的范畴？
民法上的公共利益包括几种类型，第一是不特定第三人的私人利益，这是公共利益的主要部分，因为不特定第三人是我们大多数人；
第二种是与基本的法律价值相联系的私人利益，这一点如合同法53条的第一项，免除给对方造成人身伤害赔偿责任，免责条款无效。
设置这样的免责条款看起来是私人利益的安排，但是生命健康利益是与基本的法律价值相联系的私人利益，已经上升到了社会公共利益的领域，如果允许这样的免责条款生效，就回到奴隶制去了。
第三是死者的利益，已经去世的民事主体的利益也是社会公共利益的一部分。
（*王轶《物权变动。
体系化思考。
民法原理》，载《中国民商法律网》。
）而在未经登记的房屋所有权转移的事实里，任何一个主体的利益都与前面讲的公共利益没有关系，国家没有必要进行干预。
所以，法律法规中关于“应当进行登记”的规定不是强行性规范，也不能据此认定房屋所有权的转移无效。
其次，从形式上看，法律规范可以分为行为规范、裁判规范和任意性规范、倡导性规范、授权第三人的规范、强行性规范等类型。
（*有关规范类型的论述，参见王轶《物权法的规范设计》，载《民商法学》2003年第1期第32-36页。
）强制性规定必然是法律上的裁判规范，能够成为法官据以对合同纠纷作出裁判的依据，它应当对当事人之间的利益关系作出安排。
但考量《房地产管理法》等法律法规的相关规定，它并未对当事人之间的利益关系作出安排，根本就不是裁判规范，而是属于法律上的倡导性规范。
倡导性规范所调整的事项，即使当事人未就其作出约定，也不能成为法官据以作出裁决的依据。
这是因为这类规范中，仅是诱导性地提倡一种立法者认为较佳的模式，并不对当事人之间的利益关系产生实质性的影响。
这类规范，法官在运用它们处理民事纠纷时，并无适用的可能。
（*王轶《论无权处分行为的效力》，载《中外法学》2001年第3期。
）所以，不能依据这些规定将未进行登记的房屋所有权转移认定为无效。
第二，退一步讲，即使说这些规定是强行性规定，而强行性规定又有效力规范和取缔规范之分，只有违反效力规范的才无效。
它们的区分标准是，凡法律法规明确规定违反即无效或不成立或者法规虽未明确规定违反即无效或不成立，但继续有效将损害国家和社会公共利益的，为效力规范，其他的属取缔规范。
（*参王利明《关于无效合同确认的若干问题》，载《民商法学》2003年第3期。
）可见，这两类规定，在其立法目的和规范的性质上是不同的。
首先，根据立法的根本目的不同。
效力规定侧重点放在违反强制性规定的法律行为上，否认其法律效力为立法目的，如《合同法》第五十二条关于合同无效的规定，均属于效力规定；
后者侧重点放在禁止违反强制性规定的事实行为，以禁止其行为为立法目的。
究竟哪些强制性规定为效力规定，那些为取缔性规定，应根据具体的立法目的来加以决定。
如果不认定这种违法行为为无效，则达不到立法目的，此为效力规定。
如我国法律禁止销售淫秽物品，如果合同标的是淫秽物品，则该行为应当无效，否则达不到立法目的；
如果法律规定仅仅在于防止这种行为的发生或者仅仅在于禁止这种行为方式的发生，则应为取缔规定。
在这种情形下，则不一定要使民事行为无效。
因为对其处以罚款等行政处罚就足以制裁、杜绝这一违法行为的发生，没有必要再令行为无效。
把制裁与否定行为结果区分开来，更有利于经济流转的稳定与交易的安全，也符合公平的立法精神。
因此说，承认其有效并不违背法律的本意。
从其他国家或地区的立法体例来看，不少国家或地区在立法时吸收了这一法学理论的研究成果。
如德、日以及我国台湾地区的立法等。
德国普遍法将强行法分成四个部分，一是以违反行为为无效且处以刑罚者，为超完全法规；
二是仅以违反行为为无效，为完全法规；
三是不以该违反行为为无效仅处以刑罚者，为次完全法规；
四是不以该违反行为为无效也不处以刑罚者，为不完全法规。
再如台湾“违警罚法”第55条第2款规定，未经法署许可，制造、运输或贩卖烟火或其类似爆炸物者，处五日以下拘留或三十元以下罚款，但贩卖烟火的契约不因之无效。
从美国、加拿大、澳大利亚改革立法的实践来看，大多将违反行政管理与民事行为效力分开处理，这已形成一种立法趋势。
（*武钦殿：
《合同效力的研究与确认》，吉林人民出版社2001年版,第120页）。
第三，如前所述，我国房地产法带有浓厚的行政管理色彩，从行政立法与民事立法的分工来看，同样应当把违反行政性规定的行为后果与违反民事法律规定的行为后果分开处理。
行政立法是为了调整行政管理法律关系，其处罚手段多种多样而且十分完备，既可以行政处罚，又可以经济制裁，同时两者可以并用；
民事立法是为了调整平等主体间的民事法律关系，但不具有处罚性质。
当两种法律关系独立存在时，并不存在争议；
即使存在两种责任即行政责任与民事责任竞合时，同样应当由两种法律规范“各司其责，互不相扰”。
因为两种规范的性质和责任截然不同，分工十分明确，如果以违反行政性规范为由牵涉到民事行为效力无效，无异于用行政法规调整民事法律关系，而且混淆了两种法规的分工界限，从法律上讲，行政法律规范的效力和适用范围，不能“越权”波及到民事法律关系，这是市场经济和社会法制化的必然要求。
所以说，只有法律或行政法规规定，违反了这种强制性规范的后果为无效时，才能认定这种行为无效。
否则，不能认定为无效，而只能按该法律法规规定的违反此“应当.....”“必须.....”条文规定的相应的法律后果（如行政处罚）对当事人进行处罚。
（*武钦殿《合同效力的研究与确认》，吉林人民出版社2001年版,第121页）。
五我国现行立法系采“交付要件主义+登记对抗主义”的房屋所有权变动模式。
（一）我国法律关于财产所有权转移的规定是采取交付要件主义
我国<
合同法〉在标的物所有权的移转问题上，与<
民法通则>
的规定完全一致。
《合同法》第一百三十三条规定：
“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
”本条规定主要包含了如下含义：
买卖合同标的物所有权的移转采用的是意思表示与交付相结合的立法主义。
在我国，不承认存在独立的物权合意，所有权移转不要求另有移转所有权的合意，而是以所有权移转直接作为债权契约的当然结果。
但是，当事人虽然就某项财产的买卖达成了协议，债权契约成就，若尚未交付，仍不发生所有权移转的效力，即交付为所有权变动的生效要件。
此即交付生效主义。
这里并未把财产或标的物区分为动产和不动产，也就是说无论是动产还是不动产，只要法律没有规定或当事人没有约定，其所有权都自交付时转移。
由于财产交换的复杂性，在不同情况下，交付的形式是有差异的，有现实交付和拟制交付。
现实交付，是指出卖人将标的物的现实管领力移转于买受人，使标的物处于买受人的实际控制之下，即将标的物由出卖人直接交由买受人占有。
拟制交付，是指出卖人将对标的物占有的权利从观念上转移于买受人，以代替实物的交付。
这是为了交易上的便利而采取的变通方法。
拟制交付又可分为简易交付、占有改定、指示交付。
这里交付是转移所有权的一个要件、一个必经程序，不交付标的物，标的物的所有权不能转移，（此所谓交付要件主义）。
（二）关于房屋登记的效力，可以借鉴我国其他立法确立的“登记对抗主义”动产物权变动模式
法律没有直接规定登记是房屋所有权转移的要件，是不是因为法律无须明确规定亦可不言而喻地推出登记是不动产所有权转移的要件？
或不登记必然导致房屋所有权的转移无效呢？
我认为，也不是。
对某些特殊动产所有权的转移，法律、法规规定需登记的，又同时规定了登记是这些标的物所有权移转的对抗要件。
如《中华人民共和国海商法》第9条规定，“船舶所有权的取得、转让和消灭，应当向船舶登记机关登记；
未经登记，不得对抗第三人。
”根据本条规定，以船舶为标的物的买卖合同，其所有权的移转应当登记。
不过，它仍适用动产所有权移转的交付标准，不交付所有权不转移，交付了所有权即转移，所有权的转移并不以登记为要件。
若交付后未进行产权登记的，不得对抗第三人。
应该说，国家对船舶等特殊动产的态度与对不动产的态度相似，都是要对其加强管理，所以，这种特殊动产的“交付要件主义加登记对抗主义”的物权变动模式也可适用于不动产，这种模式才是我国不动产所有权变动的真正模式。
（三）现行有关规定登记是房屋所有权转移要件的司法解释，是对有关房屋所有权转移法律规定的错误理解。
在我国的司法实践中，司法解释的作用是有目共睹的，这里无需多说。
但由于司法解释对法律的错误理解，导致司法实践的混乱甚至错误的现象，也是存在的。
如在登记是否房屋买卖合同的生效要件的问题上，以往司法解释坚持以“产权过户登记为房屋买卖合同的生效要件”为判案原则。
（*如1990年2月17日最高人民法院（1990）民他字第50号（关于公房买卖的成立一般应以产权转移登记为准的复函）强调：
“……签订房屋买卖协议以后，提出解除买卖协议，未办理产权转移登记手续，应认为该民事法律行为尚未成立。
一方翻悔是允许的。
”1992年7月9日最高人民法院（1992）民他字第8号<
关于范怀与郭明华房屋买卖是否有效问题的复函）答复：
“房屋买卖系要式法律行为，农村的房屋买卖也应具备双方订有书面契约、中人证明、按约定交付房款以及管理房屋的要件；
要求办理契税或过户手续的地方，还应依法办理该项手续后，方能认定买卖有效。
”）造成司法实践的一度错误和混乱。
最高人民法院2001年《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释
（一）》第九条，关于登记是房屋买卖中所有权转移的要件，未办理登记手续所有权不转移的规定，又将登记的作用从一个极端（影响买卖合同的效力）推到另一个极端（影响产权转移的效力）。
这是根据登记要件学说作出的想当然地选择，而不是对
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