公共权力与公民权利Word格式文档下载.docx

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《“公共利益"

的困境与出路——美国公用征收条款的宪法解释及其对中国的启示》

张千帆

经过修正后的中国宪法规定：

国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿（第lO条第3款）；

可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿（第l3条）。

征收或征用必须以“公共利益”为前提。

因此，公共利益的界定至关重要。

以美国的经验出发，传统理论认为：

公民拥有全部的财产权，但政府根据需要拥有征收财产的权力，只是必须满足宪法所规定的“公正补偿”的前提条件。

并且依立法原意解释，美国宪法第5修正案中的“公用征用条款”（美国宪法第5修正案：

“如未经公正补偿，私有财产不得为了公共用途而被征收。

”）主要目的是防止征收权被行政权而不是立法权所滥用。

美国宪法第5修正案颁布以来，“公用”概念不断扩展至私人运营公司，同时也未受到任何实质性限制。

但自2O世纪3、40年代以后，情况发生了变化：

宪法第5修正案的“公共用途”开始在法院发挥一定的限制作用。

在涉及“公共用途”的第1个判例中，最高法院明确表示：

法院必须尊重国会对有关征收是否符合公共目的之判断。

但这同样意味着“公共用途”可能对征收权构成某种限制。

事实上，法院以后的判决充分证明了这一点。

1984年最高法院确立了“米德基夫标准”，即只要征收权的行使和可见的公共目的的理性相关，法院就必须判决征收符合公用目的。

虽然将“财产征收后的使用是否符合公共目的”这一问题留给立法机关，但法院从另一路径对征收进行审查。

最高法院以征收所采取的手段对于实现公共利益的目标是否是“合理必要的”为标准，审查财产权是如何获得的，以及补偿是否公正。

中国社会正经历着大规模的城市改造运动，并且由此已引发了激烈的社会矛盾。

根据有限政府理论，政府之所以行使征收权，目的在于克服自愿交易的障碍，防止私人漫天要价，从而阻碍或延误社会和经济发展。

征收和拆迁在本质上是一种政府行为，而政府行为的行使必须以公共利益为目标。

那么，谁来界定“公共利益”呢?

美国的经验给我们如下启示：

首先，“公共利益”是一个弹性很大和难以界定的概念，因而不太可能得出一个普遍接受的明确标准。

第二，应由人民代表而不是行政官来界定“公共利益”，因为议会相当于一个“公益机器”，而代表是“公共利益”的最可靠的保障者。

第三，法院应该对失去议会控制的征收行为施加一定的司法控制，但其工作重点是保证被征收者获得“公正补偿”。

第四，中国宪政所面临的任务是在既定的制度框架内合理地界定不同政府部门的职能与义务，使征收的“公共利益”和公正补偿都得到有效保障。

（作者：

北京大学法学院教授、博士生导师。

摘自《中国法学》2005年第5期）

3、对“公权”和“私权”进行划分能防止“公权”对“私权”的侵犯

4、对“公权”和“私权”进行划分是公民社会秩序稳定的基础

05年1月填空题（《学习指导》45页填空题第3题）

经验事实表明，权力的滥用是社会动荡的根源。

（教材64页）

06年1月简答题

“公权”与“私权”划分的理论和现实意义是什么？

（8分）（教材63－64页）

（1）对“公权”和“私权”进行划分是公共权力有效行使的保证。

（2分）

（2）对“公权”和“私权”进行划分是公民权利充分实现的保障。

（3）对“公权”和“私权”进行划分能防止“公权”对“私权”的侵犯。

（4）对“公权”和“私权”进行划分是公民社会秩序稳定的基础。

07年1月论述题

试述划分“公权”与“私权”的意义。

（20分）（教材63－64页）

（1）对“公权”和“私权”进行划分是公共权力有效行使的保证。

如果公共利益与公民个人利益存在矛盾或不一致的时候，就需要对“公权”和“私权”做一个划分，从理论上提供理论依据，从法律上提供法律保障，这就为公共权力机构有效行使权力提供了理论依据和法律准绳。

使权力得到有效行使和利用。

（2）对“公权”和“私权”进行划分是公民权利充分实现的保障。

在公共利益和个人利益不一致的时候，常常会发生这样的事情，公共权力机构或者出于保护公共利益的目的，或者出于机构工作人员的私利目的却往往打着保护公共利益的旗号，对公民个人权利进行侵害。

如果对“公权”和“私权”进行明确划分，就能从法律上对公民权利实行有效保护，防止公共权力机构对公民权利的损害。

　　（3）对“公权”和“私权”进行划分能防止“公权”对“私权”的侵犯。

从理论上对“公权”和“私权”进行划分，限制公共权力，保护公民权利，并从法律上赋予公共权力效力范围，规定公民权利保护范围，为二者各自的活动界定范围，能够有效防止“公权”超越其界限而产生的对“私权”的侵害。

　　（4）对“公权”和“私权”进行划分是公民社会秩序稳定的基础。

对“公权”和“私权”进行划分，能够对公共权力有效行使提供保障，对公民权利实行有效保护。

权力的范围有所限制，权力的行使有法可依，并受到约束和监督，权利得到合法保护，这是对社会秩序的基本确认。

划分“公权”与“私权”的界限，使权力得到有效限制、权利得到有效保护，这是社会秩序稳定的基础。

（上述划线部分为论述题的要点，只答要点，每点给3分）

06年7月选择题（《学习指导》自测题无此题）

对“公权”与“私权”划分的理论和现实意义是（ABCD）（教材63－64页）

A、能防止“公权”对“私权”的侵犯。

B、是公民权利充分实现的保障。

C、是公民社会秩序稳定的基础。

D、是公共权力有效行使的保证。

二、公共权力与公民权利界限的界定

划分“公域”与“私域”的界限，界定“公权”与“私权”的关系，究其本源，就是对公共利益和公民个人利益的界定。

　　个人利益指的是从公民个人角度出发，基于一定的社会生产基础之上，源于人们生理、心理需求的物质及精神需要。

　　团体利益就是出于同一社会关系和社会地位的人们在维护各自利益的基础上结成的共同利益。

部分社会成员或社会团体成员个人利益的交叉就构成团体利益。

公共利益是政治共同体（国家）内全体成员共同利益的统称，它是全体社会成员在一定社会基础之上所形成的总体意志和要求的表达，是个人利益和团体利益上升到全社会范围内的利益意志的表现。

05年7月名词解释：

公共利益（教材66页）

三、权力与政治权力

（一）权力（教材66－68页）

　　从政治学的角度讲，权力是人与人之间的一种关系，是一个人让另一个人按其吩咐做事的能力，是一套执行政策和决定的能动的工具。

08年1月名词解释：

权力

（二）政治权力（教材68－69页）

1、政治权力的定义（教材68页）

政治权力是一种政治能力，也是一种政治工具，它反映的是一种政治关系，即支配与服从、控制与被控制的关系。

06年7月名词解释：

政治权力

2、政治权力的特性（教材68－69页）

　　政治权力具有如下特性：

（1）权威性

（2）支配性

（3）强制性

（4）扩张性

（5）排他性

07年7月简答题

政治权力具有哪些特性？

（教材68－69页）

06年1月选择题（《学习指导》46页选择题第2题）

政治权力具有（ABCDE）的特性。

A、权威性B、扩张性C、排他性D、强制性E、支配性

四、政治权力的来源和基础（教材69－71页）

1.客观构成要素（教材70－71页）

（1）生产资料

（2）物质财富

　　（3）暴力

　　（4）其他：

包括所拥有的自然资源、所处的地理条件、有益的文化传统、有利的形势变化和时机以及政治权力客体的服从心理等等。

　　2.主观构成要素（教材71页）

（1）能力素质：

是政治权力主观构成要素中最为基本的要素。

（2）身份资格

　　（3）理论与策略

（4）组织。

（C）理论认为人民的同意是政治权力的唯一来源。

（教材69页）

A、君权神授论B、自然权利论C、社会契约论D、阶级

06年7月、08年7月填空题（《学习指导》46页填空题第5题）

法国启蒙思想家卢梭在“社会契约论”的基础上，进一步引出人民主权学说。

05年1月、08年1月选择题（《学习指导》46页第3题）

（B）是政治权力主观构成要素中最为基本的要素。

（教材71页）

A、组织B、能力素质C、身份资格D、理论与策略

　　五、政治权力的实现和作用方式（教材71－73页）

1、暴力方式（武力）

2、压力方式（操纵）

压力方式是政治权力的潜在作用方式。

　　3、命令方式（权威）

　　4、规范方式（契约）

5、说服方式（灌输）

6、奖酬方式（激励）

7、处罚方式（遏制）

05年7月选择题（《学习指导》46页选择题第4题）

（D）是政治权力的潜在作用方式。

（教材72页）

　　A、命令方式B、规范方式C、说服方式D、压力方式

　　六、政治权力的分配模式（教材73－77页）

　　1.精英主义模式

　　2.多元主义模式

　　3.多元精英模式

4.马克思主义模式

马克思主义认为，社会的经济秩序决定政治权力的分配。

　　根据现代政治的实际经验，可以对国家政治权力的分配方式做出更加具体的分析。

（1）不同社会政治力量之间的权力分配模式（阶级分权）

（2）不同政党之间的权力分配模式（政党分权）

　　（3）立法、行政和司法权力分配模式（政府横向分权）

（4）中央与地方权力分配模式（政府纵向分权）

05年7月选择题（《学习指导》31页选择题第12题）

马克思主义认为，社会的（A）决定政治权力的分配。

A、经济秩序B、阶级状况C、政治力量分布D、政治秩序

06年1月填空题（《学习指导》31页选择题第12题）

七、权利及权利观念的变迁

（一）权利的定义（教材77页）

　　所谓权利是指某人或某一群体所享有的从事某种行为的资格或正当性。

在常见的讨论中，权利一般被分为法律权利和道德权利。

对权利的上述基本划分（即法律权利和道德权利的划分），都包含了这两个不同的角度：

积极的权利观念和消极的权利观念。

人权（教材77页）：

人仅因其为人而享有的权利。

哪些权利被公认为是人权呢？

根据正式的宣言来划分，大致可以划分出六类：

一、生命权，这通常也是最重要的权利。

这可以做多种理解：

它可以被理解为人身不受杀害和伤害的权利，或得到保护以免遭杀害和伤害的权利，抑或取得维持生命和最低限度的健康所必需的物品。

二、自由权往往在权利宣言中占有重要地位。

有时它表现为某种一般意义上的自由权；

有时它又表现为特定的自由权，其中思想自由、言论自由、宗教自由、结社自由和活动自由是为人们赞同的。

三、在早期的权利宣言中占有重要地位的财产权仍然留存在许多20世纪的宣言中，尽管在它会制约公共政策的领域中，它已成为一项越来越受到限制的权利。

四、关于公民个人地位的权利，如国籍权和各项民主权利。

五、涉及政府行为的权利，尤其是涉及法治和司法行政的权利，如个人不受任意逮捕的权利和公平审判的权利。

这后两种权利若是从自然权利概念的原始意义上来理解讲不通，因为自然权利是人们在“自然状况”下所能享有的权利，在这种条件下并不存在政府，可是，如果认为人们所具有的道德地位显然意味着他们在政治制度和私人团体中应有权享有何种待遇，那么这后两类权利就可以理解为自然权利或人权。

人权还包括某些社会、经济和文化权益。

比如，联合国宣言断定，人权包括受教育、工作、社会保险、休息和娱乐，以及足以维持个人的健康和福利的生活水准。

对这一类权利的宣称完全是史无前例的，这些权利只是在20世纪才在人权传统中渐居显著地位。

（摘编自邓正来（中译本主编）：

《布莱克维尔政治学百科全书》（修订版），中国政法大学出版社2002年版，“人权”词条，356－358页）

（二）权利观念的变迁（教材77－79页）

从历史的角度看，国际范围内权利观念的发展经历了“三代”：

第一代“权利”指传统的自由权和公民权，如宗教宽容，免受专制逮捕，自由言论、自由选举等权利。

第二代“权利”指社会经济权利，如受教育权利，居住、健康、选择职业和保持最低生活标准的权利（这被认为是较为激进的主张，但基本上还属于个人权利观念的范畴）。

第三代“权利”指向社团和群体，包括少数民族语言权、民族自治权、维持整体环境和经济发展权等。

如果说第一和第二代权利基本属于个人权利观念范畴，那么，第三代权利则过渡为团体权利观念。

05年7月填空题（《学习指导》47页选择题第14题）

第一代“权利”指传统的自由权和公民权。

（教材78页）

（三）政治权利的定义（教材79页）

08年7月名词解释：

政治权利

政治权利一般指公民在政治生活中所享有的权利，主要包括政治自由（如言论、集会、结社自由等权利）、政治参与（如选举权和被选举权等）和社会平等（如种族、民族、性别、教育等方面平等权利以及平等享有社会福利的权利）三个方面的权利。

　　八、宪政体制下政治权利的基本内容

1、自由权

自由权（RightofFreedom）是指不受奴役、不受专横干预的权利，是一项基本人权。

它主要包括：

表达自由、新闻自由、言论自由、信仰自由、集会自由、思想自由、良心自由、学术自由、出版自由、创作自由、结社自由、通信自由、居住自由、迁徙自由、出入本国的自由、不受奴役的自由、人身自由、宗教自由、示威自由、游行自由、契约自由、婚姻自由、离返任何国家的自由等自由权利。

各国宪法和法律所规定的公民自由权利既涉及政治方面，也涉及非政治方面。

一般来说，公民自由权主要包括：

（1）人身自由。

（2）言论自由。

　　（3）通信自由。

　　（4）集会自由。

　　（5）结社自由。

　　此外，对公民自由权的规定还包括迁徙自由、罢工自由等等。

　　2、平等权

平等的含义

1、《牛津法律大辞典》把平等解释为：

人或事物的平等是指人或事物处于相同的标准或水平并被同样地对待。

平等的基础是人人平等地具有自由意志。

（摘自《牛津法律大辞典》383页）

2、《布莱克维尔政治学百科全书》认为，在政治思想中，平等的概念有两种基本的用法：

第一是指本质上的平等，即人是平等的动物。

第二是指分配上的平等，即人与人之间应在财产分配、社会机会和（或）政治权利的分配上较为平等。

（摘自《布莱克维尔政治学百科全书》244页）

3、《中国大百科全书网络版（政治学卷）》认为，平等是人类文明进步的重要价值标准，平等的实际状况往往体现一个国家社会制度的民主化程度。

在当代，平等的涵义可概括为3个方面：

①权利平等，即国家承认所有公民在法律面前平等，都享有广泛、相同的权利。

②机会平等，即社会应该为每个成员追求自身利益、自我发展和自我完善平等地提供必要的机会和条件。

③结果平等，即主张全社会的劳动产品和价值物对所有人平等分配。

（《中国大百科全书网络版（政治学卷）》平等条目，阚珂、张厚安文）

社会平等是指公民在种族、民族、性别、教育、经济等方面的平等。

公民平等权主要是指公民在法律面前人人平等，意即公民受到法律的平等保护，公民触犯法律时，受到同等的惩罚性对待，公民同等地具有遵守法律的责任。

此外，在政治活动中公民资格、机会的平等，尤其是一人一票的权利，也体现着这种政治平等。

　　3、民主权

　　各国宪法和法律规定的公民民主权利主要体现在公民的参政权上。

参政权是指公民参与社会政治生活的权利，主要包括选举权、创制权、复决权和罢免权。

06年1月选择题（《学习指导》46页选择题第8题）

就当今世界来看，具有典型意义的主要国家宪法和法律规定的公民政治权利主要包括（ACD）。

（教材79－80页）

A、民主权B、财产权C、平等权D、自由权

05年7月、08年7月选择题（《学习指导》47页选择题第10题）

各国宪法和法律规定的公民民主权利主要体现在公民的（D）上。

（教材80页）

A、财产权B、平等权C、自由权D、参政权

06年7月、07年7月选择题（《学习指导》47页选择题第15题）

参政权是指公民参与社会政治生活的权利，主要包括（ABCD）（教材80页）

A、复决权B、罢免权C、创制权D、选举权

九、我国公民政治权利的保障机制

　　为了充分实现公民政治权利，必须建立有效的政治权利保障机制。

根据政治权利的基本内容，应当建立三个方面的政治权利保障机制，一是自由权利保障机制，二是平等权利保障机制，三是民主权利保障机制。

这三个方面政治权利保障机制的建立基本上是从制度、法律和舆论监督三个角度来完成的。

　　1.自由权利保障机制

　　2.平等权利保障机制

　　3.民主权利保障机制

05年1月选择题（《学习指导》54页选择题第5题）

（D）是我国基本的政治制度。

（教材82页）

A、共产党领导制度B、首长负责制度

C、政治协商制度D、人民代表大会制度