境外仲裁中的临时措施在中国的可执行性Word格式.docx

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但是，某些当事人为隐藏证据、转移财产，宁可承担上述不利后果，亦不愿配合执行临时措施。

此时，临时措施能否强制执行，就殊为关键。

二、中国仲裁法关于临时措施的规定

在回答上述问题之前，我们需要了解中国法律关于仲裁中的临时措施的规定。

根据相关法律规定和司法实践，中国仲裁法下的临时措施具有以下特点：

（2）

第一，从临时措施的种类上说，中国仲裁法规定的临时措施种类较少，仅限于财产保全和证据保全。

财产保全适用于“因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的”（《仲裁法》（3）第二十八条），其保全的范围“限于请求的范围，或者与本案有关的财物”（《民事诉讼法》（4）第九十四条）；

证据保全适用于“证据可能灭失或者以后难以取得的情况”（《民事诉讼法》第七十四条），针对的是与案件相关的证据。

在中国仲裁法中不存在禁令等旨在限制某种行为或要求不作为的临时措施（5）（如《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》（6），下文称“《示范法》”，第17条第2款a项和b项），也不存在强制证人出庭提供证言的措施（如英格兰ArbitrationAct1996（7）第44条第2款a项）。

第二，从临时措施的申请主体来看，申请者仅限于中国内地仲裁机构审理的仲裁案件中的当事人。

《民事诉讼法》和《仲裁法》仅涉及国内仲裁中的临时措施，而未就境外仲裁中的当事人能否向中国法院申请财产保全、证据保全等临时措施作出相应规定。

第三，从临时措施的管辖上说，在中国有权决定是否采取临时措施的权力专属于人民法院。

根据《仲裁法》第二十八条和第四十六条的规定，仲裁机构仅负责转交当事人提出的财产保全或证据保全的申请，无权下令采取临时措施；

仲裁庭同样没有下令采取临时措施的权力。

中国仲裁法的这一限制与英国、法国等主要仲裁地的仲裁制度及示范法的规定均不同。

第四，从时间上说，中国仲裁法的临时措施仅限于在仲裁过程中申请。

《民事诉讼法》规定了诉前财产保全，但《民事诉讼法》和《仲裁法》都未规定仲裁前的财产或证据保全。

《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（8）第12条则将涉外仲裁中的财产保全限定在仲裁过程中。

虽然在司法实践中存在部分法院比照诉前财产保全进行仲裁前财产保全的个案，但大多数人民法院仍不接受仲裁前财产保全的申请。

三、境外仲裁庭采取的临时措施的可执行性

在境外仲裁中，仲裁庭可能以命令、禁令的形式采取临时措施，也可能根据适用的仲裁规则或仲裁法的规定，以“裁决”的形式采取临时措施。

下面分情况讨论：

1、以命令、禁令形式采取的临时措施

仲裁庭以命令、禁令等形式采取的临时措施，具有临时性、中间性和程序性，显然不属于《联合国承认及执行外国仲裁裁决公约》（“《纽约公约》”）（9）和《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》（“《安排》”）（10）承认的“仲裁裁决”。

因此，在《纽约公约》另一缔约国领土内或在香港特区作出的此类临时措施，不能根据《纽约公约》或《安排》在中国内地获得承认和执行。

2、以裁决形式采取的临时措施

许多仲裁地的法律或仲裁规则均允许仲裁庭以“裁决”的方式采取临时措施。

例如，为香港和新加坡采纳的《示范法》，其第17条第2款规定，“临时措施是以裁决书为形式的或另一种形式的任何短期措施”；

国际商会国际仲裁院的《仲裁规则》第23条也授权仲裁庭在其认为适当的时候，采用裁决的形式采取临时措施。

那么，当事人能否根据《纽约公约》或《安排》向中国法院申请承认和执行关于临时措施的“裁决”呢？

目前中国的司法实践还未有此类案例检验法院的审查标准，但中国法院很难同意当事人申请承认和执行关于临时措施的裁决，其中最主要的理由有两点：

首先，临时措施即便采用裁决的形式，究其本质，仍具有临时性、中间性和程序性的特点，并受限于最终裁决的内容，在仲裁过程中可能被仲裁庭撤销或变更。

《纽约公约》未对“裁决”予以定义，而缔约国法院盛行的观点和做法是《纽约公约》不适用于中间裁决。

（11）中国法院有代表性的意见也认为，承认与执行外国裁决的前提条件是该裁决必须是终局的。

（12）因此，临时措施即便采取裁决的形式，仍然很可能被中国法院认为不构成《纽约公约》或《安排》下的“仲裁裁决”，从而无法获得承认和执行。

其次，关于临时措施的裁决，在中国还会面临可仲裁性方面的问题。

《纽约公约》第五条第二款规定：

“倘申请承认及执行地所在国之主管机关认定有下列情形之一，亦得拒不承认及执行仲裁裁决：

（甲）依该国法律，争议事项系不能以仲裁解决者……”；

《安排》第七条第二款规定与此类似。

而如前所述，中国仲裁法下的临时措施，是专属于人民法院的权力，仲裁机构和仲裁庭无权行使，也就是说，临时措施可能被认为在中国法下不具有可仲裁性。

目前中国还未出现根据《纽约公约》第五条第二款关于可仲裁性的规定，拒绝承认和执行外国仲裁裁决的案例，对临时措施是否属于不可仲裁的事项，也尚未有结论性意见。

但在申请人HemofarmDD等与济南永宁制药股份有限公司申请承认及执行国际商会仲裁院第13464／MS／JB／JEM号仲裁裁决一案（“永宁公司案”）中，山东省高级人民法院认为“对于诉讼保全申请的合法性与正当性发生的争议”不具有可仲裁性（13）。

有关评论也认为，“ICC就我国法院对争议事项已经做出的法院判决做出裁决，侵犯了按照我国现行法律专属于我国法院管辖并处理的仲裁协议项下争议财产实施临时性保全措施的权力。

”（14）

综上，即便临时措施以“裁决”的形式出现，根据现行的中国仲裁法，该“裁决”仍然可能无法在中国法院得到承认和执行。

四、境外法院作出的临时措施的可执行性

大多数仲裁地的仲裁法都对法院支持仲裁的措施作出了相关规定，主要是法院根据仲裁当事人的申请采取临时措施的权力。

那么，由法院下达的采取临时措施的命令，能否在中国法院得到执行呢？

我们认为同样不容乐观。

首先，中国法律没有规定在境外仲裁中中国法院采取临时措施的权力和义务。

因此，由中国法院采取临时措施支持一起境外仲裁，缺少国内法的依据。

其次，法院在仲裁中下达的采取临时措施的命令，既不属于《纽约公约》管辖的事项，也不属于《安排》下内地和香港相互执行的对象，故不能根据《纽约公约》或《安排》得到执行。

再次，在中国与外国签订的相互承认和执行法院裁判的双边条约中，法院发布的关于临时措施的令状是否属于司法协助协定中规定的“裁判”，有很大的不确定性，且至今未有公开的案例进行检验。

（15）其中部分双边条约更明确将临时措施令状排除在可以相互承认和执行的民事裁判之外，如中国与科威特、阿联酋、突尼斯等国缔结的民商事司法协助协定。

（16）

最后，从司法实践来看，目前中国法院还没有公开的申请承认和执行境外法院作出的关于临时措施的裁定和命令的案例。

五、结论

总之，在中国现行仲裁法的框架下，境外仲裁中的临时措施很可能无法在中国法院得到承认和执行；

虽然拒不履行临时措施的一方当事人将根据仲裁规则和适用法律承担不利后果，但最终仲裁裁决也可能失去实际价值，成为一纸空文。

随着与中国有关的国际仲裁日益增加，这个问题可能会变得更加突出。

我们建议外部和内部律师在起草与中国有关的仲裁条款时，应充分考虑这一因素。

永宁公司案等案件也启示我们，有关当事人也有可能在仲裁条款范围之外，向中国法院申请采取适当的临时措施，仍有机会冻结对方当事人掌握的与案件有关的资产或证据，在胜利女神的天平上为己方增添一枚重重的砝码。

注释：

1、境外仲裁不仅包括外国仲裁，也包括在香港、澳门和台湾进行的仲裁。

虽然香港、澳门和台湾同属于中华人民共和国领土，但均是独立的司法区，因此在司法和仲裁领域均存在区际司法协助的问题。

2、由于在澳门、台湾进行的国际仲裁相对较少，而香港是主要的仲裁地，因此本文主要涉及外国仲裁和香港仲裁中的临时措施。

3、根据《海事诉讼特别程序法》，海事诉讼和仲裁中的强制措施包括海事请求保全、海事强制令和海事证据保全，且可以在仲裁前申请，形成了不同于《民事诉讼法》和《仲裁法》的特色。

4、1994年8月31日颁布，1995年9月1日起施行。

5、《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》、《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》等司法解释规定了在知识产权诉讼案件中法院采取禁令的权力，但这种权力未延伸至仲裁领域。

6、联合国大会1985年12月11日通过，2006年12月4日第一次修正。

7、1996年6月17日获得女王御准，1997年1月31日起施行。

8、1998年7月8日公布并施行。

9、1999年6月18日由最高人民法院审判委员会第1069次会议通过，2000年2月1日起施行。

10、NoteoftheSecretariatonthePossibleFutureWorkintheAreaofInternationalCommercialArbitration,UNCITRAL,32ndSess.,UNDoc.A/CN.9/460，第28页至31页，见联合国网站http:

//daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/V99/827/50/IMG/V9982750.pdf?

OpenElement（最后访问日期2010年11月8日）。

11、相关的技术咨询和技术服务价款与技术转让价款需开在同一张发票上。

12、见杨弘磊法官《中国内地司法实践视角下的〈纽约公约〉问题研究》，法律出版社2006年版，第32页、50页、311页。

13、见《最高人民法院关于不予承认和执行国际商会仲裁院仲裁裁决的请示的复函》（[2008]民四他字第11号）。

14、见赵秀文教授《从永宁公司案看公共政策作为我国法院拒绝执行外国仲裁裁决的理由》，发表于《法学家》2009年第4期。

15、一般认为，临时措施不属于国家间相互承认和执行法院裁判的范围。

16、例如，《中华人民共和国和科威特国关于民事和商事司法协助的协定》第十七条第三款规定：

“本协定不适用于保全措施或临时措施，但与支付生活费有关的事项除外。

”

China'

sEnforceabilityofProvisionalMeasuresinOffshoreArbitration

byZhangShouzhi,HuKeandXuBeibei

Provisionalmeasuresinoffshorearbitration

（1）areeitherorderedbythearbitraltribunal,orissuedbyanoffshorecourtinaidofarbitration.IthasalwaysbeenofgreatconcernwhethersuchprovisionalmeasurescanbeenforcedbytheCourtsinChina.

I.DefinitionandPurposeofProvisionalMeasures

Provisionalmeasuresininternationalarbitrationarethoseinterimmeasuresofprotectiongrantedbyanarbitraltribunaloracourtofcompetentjurisdictionattherequestofapartybeforeorduringthearbitrationproceeding.Theseinterimmeasuresprovideappropriatemeasurestopreserveevidence,assetsorstatusquoinaccordancewiththelawsandrulesapplicabletosucharbitration.Astherearedifferencesamongarbitrationlawsinotherjurisdictionsaroundtheworld,provisionalmeasuresarealsocalled"

interimmeasures"

"

preservationmeasures"

or"

interimmeasureofprotection"

whichwillbecollectivelyreferredtoas"

ProvisionalMeasures"

inthisarticle.

Ifanarbitraltribunaloracourtofcompetentjurisdictiontakesproper,timelyandcompulsoryProvisionalMeasures,suchmeasurescanservethepurposetomaintainthestatusquo,preserveevidence,andpreventmalicioustransferofassets.Therefore,suchmeasuresarewidelyusedininternationalarbitration.

Normally,thepartytowhomtheProvisionalMeasuresareappliedagainstisinclinedtocarryouttheProvisionalMeasuresasdirectedandshowdeferencetothearbitraltribunalorthecourt,inordertoavoidbearingunfavorableconsequencesinarbitrationproceedings,thearbitralaward,orexpenseallocationsandotheraspectsundertheapplicablerules.Sometimes,however,inordertoconcealevidenceortransferassets,apartywouldratherriskbearingsuchunfavorableconsequencesthancarryouttheProvisionalMeasures.Undersuchcircumstances,theenforcementofProvisionalMeasuresbecomescritical.

II.ProvisionalMeasuresunderChineseArbitrationLaws

Beforeansweringtheabovequestion,weneedtounderstandtheProvisionalMeasuresinarbitrationunderChinalaw.Accordingtotherelevantlawsandregulationsandjudicialpractice,thereareseveralfeaturesregardingProvisionalMeasuresunderChinesearbitrationlaw:

First,inrespectofProvisionalMeasures,thereareonlytwocategoriesunderthePRCArbitrationLaw（"

ArbitrationLaw"

）（3）,namelyassetpreservationandevidencepreservationTheformerappliestocircumstanceswhere"

thearbitralawardmightnotbeabletobeenforcedorbecomedifficulttobeenforcedduetotheactsoftheotherpartyorotherreasons"

（Article28oftheArbitrationLaw）,andtheassetstobepreservedarelimited"

withinthescopeofthecaseortheassetsinvolvedinthecase"

（Article94ofthePRCCivilProcedureLaw,（4）"

CivilProcedureLaw"

）.Thelatterappliestocircumstanceswhere"

theevidencemightbelostforeverormaybedifficulttobeobtainedinthefuture"

（Article74oftheCivilProcedureLaw）anditistargetedattheevidencerelevanttothecase.UnderChineseArbitrationlaws,therearenoProvisionalMeasuresaimedatpreventingorrefrainingfromtakingactionsuchasinjunctions（5）（asinArticle17.2（a）and17.2（b）oftheUNCITRALModelLawonInternationalCommercialArbitration（6））,noraretheremeasurestoforcethewitnesstoappearincourt（asinArticle44.2（a）ofEnglishArbitrationAct1996（7））.

Second,astotherequestingpartywhocanapplyforProvisionalMeasures,onlypartiesinanonshorearbitration（administeredbydomesticarbitrationcommissions）canapplyforProvisionalMeasures.TheCivilProcedureLawandtheArbitrationLawonlydealwithProvisionalMeasuresarisingfromonshorearbitrationsandremainsilentonwhetherthepartiesinoffshorearbitrationscanapplytotheChinesecourtforProvisionalMeasuressuchasassetprotectionandevidencepreservation.

Third,astothejurisdictionandpowertograntProvisionalMeasures,thePeople'

scourtinChinahasexclusivejurisdictiontodeterminewhetherornottoadopttheProvisionalMeasures.PursuanttoArticles28and36oftheArbitrationLaw,arbitrationcommissionsonlyforwardtherequestingparty'

sapplicationsforassetand/orevidencepreservationtothePeople'

sCourt,andtheyhavenocompetencetoorderProvisionalMeasures.Similarly,thearbitraltribunalsdonothavetheauthoritytoenforcetheProvisionalMeasures.Thisisobviouslyastrictrestriction,andalsoamajordistinctionofChineseArbitrationlawsasopposedtothearbitrationlawsoftheUKandFranceaswellastheModelLaw.

Fourth,astothetimingforrequestingProvisionalMeasures,underChineseArbitrationlaws,therequestingpartycanapplyitonlyduringthearbitrationproceeding.TheCivilProcedureLawhasspecificprovisionsonassetpreservationpriortolitigation,butneithertheCivilProcedureLawnortheArbitrationLawtouchesuponasset/evidencepreservationpriortoanarbitrationproceeding.PursuanttoArticle12oftheProvisionalRegulatio