债与合同法期末复习.docx

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第二十一章债的概述

1.债的发生原因：

（1）可分为两类：

一是基于合同；一是基于法律规定

（2）内容：

合同、无因管理、不当得利、侵权行为、其他原因（如拾得遗失物会在拾得人与遗失物的所有人之间产生债权债务关系;因缔约过失，会在缔约当事人间产生债权债务关系）

2.按份之债与连带之债（辨析题）※

答：

对于多数人之债，根据多数人一方当事人相互之间的权利义务关系，可分为按份之债和连带之债。

（1）概念：

按份之债：

是指债的一方当事人为多数，且多数人一方的当事人各自按照确定的份额分享权利或者分担义务的债；

连带之债：

是指债的当事人一方为多数，且多数人一方的各当事人都有权请求对方履行全部债务或者都负有向对方履行全部债务的义务，全部债权债务关系因债务的一次性的全部履行而消灭的债。

因此，连带之债的多数人一方相互间有连带关系。

（2）相同：

债的一方当事人为多数

（3）不同：

二者效力不同。

按份之债中各债权人的债权或债务人的债务各自独立；

连带之债中，各债权人均有权请求和接受债务人的全部给付，债务人也得向任一债权人履行债务。

第二十二章债的履行

1.债的履行的分类：

（1）第一，债的完全履行。

完全正确的履行是指债务人按照合同的规定或者法律的规定全面履行了自己的义务。

完全履行包含全面履行和正确履行。

所谓完全履行，就是债务人履行了其全部义务；所谓正确履行，是指债务人的履行符合合同约定或者法律的规定。

（2）第二，不适当履行，是指当事人虽有履行行为，但其履行不符合合同的约定或者法律的规定。

不适当履行主要包括迟延履行、加害履行、受领迟延三种形态

（3）第三，债的不履行，是指债务人根本没有履行债务，包括履行不能和拒绝履行两种情形。

2.双务合同履行中的抗辩权：

（1）是在符合法定条件时，当事人一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务的权利，它包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。

（2）

Ⅰ.同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人在无先后履行顺序时，一方在对方未为对待给付以前，可拒绝履行自己的债务之权。

同时履行抗辩权的构成要件为：

①由同一双务合同互负债务；②须双方互负债务均已届满偿期；③须对方未履行债务或无提出履行债务；④须对方的对待给付时可履行的。

（其规范目的在于，通过同时履行的方式保护守约方利益；主要目的不在于担保债权实现，而在于强制清偿，迫使他方履行合同）

Ⅱ.先履行抗辩权，是指当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行之前或履行职务不符合债的本旨的，后履行一方有权拒绝其履行请求。

其构成要件包括：

①双方当事人互负债务；②两个债务有先后履行顺序；③先履行一方未履行或者履行不符合债的本旨。

Ⅲ.不安抗辩权，是指先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营状况严重恶化，或者转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者谎称有履行能力的欺诈行为，以及其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情况时，可中止自己的履行；后给付义务人接收到中止履行的通知后，在合理的期限内未恢复履行能力或者未提供适当担保的，先给付义务人可以解除合同。

第二十三章债的保全和担保

1.代位权与撤销权（辨析题）※

（1）概念：

债权人代位权，是指债权人为了保全其债权，而于债务人怠于行使自己的权利而害及债权人债权实现时，得以自己的名义代位行使属于债务人的权利的权利。

即债权人的代位权就是债权人代债权人之位以自己的名义行使债务人权利的权利。

债权人撤销权，又称废罢诉权，是指当债务人所为的减少其财产的行为危害债权实现时，债权人为保全债权得请求法院予以撤销该行为的权利。

（2）相同点：

都是债的保全方式，是为了防止因债务人的责任财产减少而致债券不能实现的现象出现。

2.债的担保与债的保全：

答：

债的担保不同于债的保全。

债的保全是担保全体债权人利益的，是债的一般担保；而债的担保是一种特殊担保，是担保特定债权人利益的，其目的也正是强化债务人的清偿能力和打破债权人平等的原则，使特定债券安人能够从第三人那里得到受偿或者优先于其他债权人受偿。

3.债的保证的方式：

一般保证与连带责任保证（辨析题）※

（1）一般保证：

指保证人仅对债务人不履行债务负补充责任的保证。

一般保证中保证人的先诉抗辩权；一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

（2）连带责任保证：

指保证人在债务人不履行债务时与债务人负连带责任的保证。

（3）区别：

连带责任保证保证人的责任重于一般保证保证人的责任。

一般保证的保证人只在债务人不能履行债务时才承担保证责任；而连带责任的保证人不论债务人能否履行债务，只要债务人未履行债务，就有义务承担保证责任，保证人并不享有先诉抗辩权。

4.定金（案例题）※※

（1）概念：

定金，是指合同当事人约定的，为确保合同的履行，由一方当事人预先支付给另一方的一定款项。

（2）种类：

①立约定金，是指为保证正式订立合同而交付的定金；

②成约定金，是作为合同成立要件的定金；

③证约定金，这是指交付定金作为合同成立证据的定金；

④违约定金，即交付定金后，交付定金的一方如不履行合同，则收受定金的一方得没收其定金而不予返还;收受定金的一方不履行合同时应当双倍返还定金；

⑤解约定金，即交付定金的一方得以丧失定金为代价而解除合同;收受定金的一方也得以双倍返还定金为代价而解除合同。

第二十四章债的移转和消灭

1.债务承担：

（1）概念：

债务承担，亦即债务移转，指的是债务主体的变更，即在维持债的内容的同一性的前提下，原债务人的债务移转于新债务人承担。

债务承担可因法律的规定而发生，也可因法律行为而发生。

依当事人之间的合意而发生的债务承担最为常见。

（2）种类：

包括免责的债务承担与并存的债务承担

免责的债务承担，是由第三人即承担人代替债务人承担其全部债务，原债务人脱离债的关系，承担人成为新债务人；

并存的债务承担，是指第三人加入债的关系与元债务人共同承担债务，原债务人并不脱离债的关系，而仍为债务人

第二十五章合同概述

1.合同的分类（辨析题）

Ⅰ.双务合同和单务合同

（1）概念：

双务合同是指当事人双方互负对待给付义务的合同，合同当事人双方互相享有权利和义务；

单务合同是指合同当事人仅有乙方负担给付义务的合同，主要由一方负担义务，另一方并不负有相对义务的合同

（2）不同：

①同时履行抗辩权行使上不同。

双务合同的当事人可以主张同时履行抗辩权；而单务合同不适用同时履行抗辩权；

②（不可抗力情况下）风险负担上不同。

双务合同中，双方的权利义务互相依存、互为条件，如果非因一方当事人导致其不能履行合同义务，其合同债务应被免除，其享有的合同权利也归于消灭。

在此情况下，一方不再负有合同义务，因此也无权要求对方履行；如果对方已经作出履行的，则应将其返还给对方；而在单务合同中，一方因不可抗力导致不能履行义务，不会发生双务合同中的风险负担问题；

③过错致合同不履行的后果不同。

在双务合同中，如果非违约方已经履行合同的，可以要求为违约方履行合同或承担其他违约责任；如果违约方要求解除合同，则对其已履行的部分有权要求未履行给付义务的一方返还其取得的财产。

单务合同一般不存在如上情况。

Ⅱ.有偿合同和无偿合同

（1）概念：

有偿合同是指一方通过履行合同规定的义务而给对方某种利益，对方要得到改利益必须为此支付相应代价的合同。

有偿合同是商品交换最典型的法律形式。

无偿合同是指一方给付某种利益，对方取得该利益时并不知福任何报酬的合同

（2）不同：

①义务内容的不同。

无偿合同中，利益的出让人原则上只承担较低的注意义务；有偿合同中当事人所承担的注意义务比前者较重

②主体要求不同。

订立有偿合同的当事人原则上应具备完全行为能力，而限制行为能力人非经其法定代表人同意不可订立较为重大的有偿合同；但无偿合同都可

③撤销权行使不同。

无偿合同债权人可直接请求撤销该无偿合同；有偿合同则需证明第三人和债务人均有恶意

④返还义务不同。

无处分权人通过有偿合同将财产转让给第三人，第三人若为善意，不负返还原物的责任；如果是通过无偿合同将财产转移给第三人的，第三人应承担返还义务

Ⅲ.有名合同与无名合同（略）

Ⅳ.诺成合同与实践合同

（1）概念：

诺成合同，是指当事人一方的意思表示一旦经对方同意即能产生法律效果的合同。

当事人双方意思表示一致，合同即告成立；

实践合同，是指除当事人双方意思表示一致外尚需交付标的物才能成立的合同。

（2）不同：

①合同成立的要件不同。

诺成合同：

合意；实践合同：

合意与交付标的物或完成其他给付行为；

②与当事人义务的确定不同。

诺成合同中，交付标的物或完成其他给付系当事人的给付义务，违反则产生违约责任；实践合同中则不是给付义务，只是先合同义务，不产生违约责任。

Ⅴ.要式合同与不要式合同（略）

Ⅵ.主合同与从合同（略）

第二十六章合同的订立

1.要约与要约邀请（辨析题）※

答：

要约又称为发盘、出盘、发价或报价等，是希望和他人订立合同的意思表示。

要约是订立合同的必经阶段，对要约人和受要约人产生拘束力；

要约邀请又称引诱要约，是指希望他人向自己发出要约的意思表示，不是一种意思表示，而是一种事实行为。

要约邀请是当事人订立合同的预备行为，在发出要约邀请时，当事人处于订约的准备阶段

2.承诺迟延与承诺失效：

Ⅰ.承诺迟延※

答：

是指受要约人未在承诺期限内发出承诺。

对于迟到的承诺，要约人可以承认其有效，但要约人应当及时通知受要约人。

如果要约人不愿承认其为承诺，则该迟到的承诺视为新要约，要约人将处于承诺人的地位。

Ⅱ.承诺撤回：

答：

是指受要约人在发出承诺通知应当在承诺生效之前撤回其承诺。

撤回承诺的通知应当在承诺生效之前到达要约人，或与承诺通知同时到达要约人，撤回才能生效。

第二十七章合同的内容与形式

1.合同义务包括给付义务和附随义务

2.附随义务与主给付义务的区别（辨析题）

（1）概念：

主给付义务，简称主义务，是指合同关系所固有必备，并用以决定合同类型的基本义务；

附随义务是指以诚实信用原则为依据，随着合同关系的发展而逐渐产生的义务。

（2）区别：

①主给付义务自始确定，并决定合同类型；附随义务则是随着合同关系的发展而不断形成的，它在任何合同关系中均可能发生

②主给付义务构成双务合同的对待给付，一方在对方未为对待给付前，得拒绝自己的给付；附随义务原则上不属于对待给付，不能发生同时履行抗辩权

③不履行给付义务，债权人得解除合同。

反之，不履行附随义务，债权人原则上不得解除合同，但可就其所受损害，依不完全履行的规定请求损害赔偿

3.强制性规定※

（1）包含管理性强制性规定和效力性强制性规定；

（2）管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。

此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力；效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。

此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。

因此，只有违反了效力性的强制规范的，才应当认定合同无效。

第二十八章合同的变更和解除

1.不可抗力与情势变更（辨析题）※

（1）概念：

不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况——如自然灾害和社会异常事件；

情势变更：

①客观情况——范围：

仅包括货币贬值、物价、汇率等与经济直接相关的事实；②重大变化——货币贬值、物价、汇率的异常波动、与经济直接相关的事实的重大变更+社会经济形势的巨变，如国家经济政策的变化、计划变更、物价暴涨或暴跌、货币贬值等；③对价障碍和目的障碍

（2）区别：

①两者