建设工程纠纷常见问题解答Word下载.docx

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应如何适用？

3、案件争议焦点如何归纳？

4、如何认定挂靠？

5、《建设工程司法解释》第一条第

（二）项规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程”（即“挂靠”）具体包括哪些情形？

6、挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，被挂靠人是否应当与挂靠人一并承担连带责任？

7、被挂靠单位（出借名义的建筑施工企业）是否应对挂靠人在施工过程中的转包，购买、租赁施工材料、设备，对外借款等行为承担责任？

8、如何区分劳务分包与转包、违法分包？

9、违法分包合同、转包合同的实际施工人主张欠付工程款的，诉讼主体如何确定？

发包人的责任如何承担？

10、发包人提起的工程质量纠纷诉讼中，应当以那些主体作为被告？

11、《建设工程司法解释》中“实际施工人”的范围如何确定？

12、对《建设工程司法解释》第二十六条中规定的，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人所应承担的责任，应如何理解？

13、发包人承租建筑物后以自己名义对外签订施工合同，承包人应当如何主张权利？

14、如何认定未取得建设审批手续的施工合同的效力？

15、劳务分包合同的效力如何认定？

16、小型建筑工程及农民低层住宅施工合同、家庭住宅室内装饰装修合同的效力如何认定？

17、如何认定建筑企业的内部承包行为？

如何区分建设工程施工过程中的挂靠与内部承包？

18、建设工程施工合同约定的价款明显低于工程定额标准，已经超出一定合理范围的，当事人能否以合同约定价款明显违反定额为由，主张价款之约定无效，或者以显失公平为由，主张撤销或变更合同？

19、施工合同约定的工程质量标准与国家强制性标准不一致的是否有效?

20、如何认定当事人约定的保修期低于法律规定的最低保修期限的条款的效力？

21、如何认定建设工程施工合同关于工期和质量等奖惩办法约定的性质和效力？

22、合同无效是否影响关于工程质量的约定、承诺的效力？

23、工程开工和竣工日期如何确定？

24、工期顺延如何认定？

25、发包人主张工程质量不符合合同约定的，应按反诉还是抗辩处理？

26、发包人以工程质量不符合合同约定为由，要求承包人承担民事责任的，如何处理？

27、施工合同约定工程保修期限低于法定最低期限的条款是否有效？

承包人要求返还质量保修金的，如何处理？

28、承包人向发包人提交竣工验收报告，发包人无正当理由拒绝验收的，或因发包人无正当理由，拒绝提供验收资料文件而导致无法验收的，如何认定处理？

29、在承包人诉请给付工程价款诉讼中，发包方以工程质量存在问题为由拒绝支付价款或扣减工程价款的，应如何处理？

30、无效建设工程施工合同中的工程价款如何确定？

31、固定总价合同履行中，当事人以工程发生设计变更为由要求对工程价款予以调整的，如何处理？

32、固定价合同履行过程中，主要建筑材料价格发生重大变化，当事人要求对工程价款予以调整的，如何处理？

33、固定总价合同履行中，承包人未完成工程施工的，工程价款如何确定？

34、承包人依据《建设工程司法解释》第二十条的规定要求按照竣工结算文件结算工程价款的，如何处理？

35、“黑白合同”中如何结算工程价款？

36、发包人以工程未验收或承包人未移交工程竣工资料为由拒绝支付工程款的，如何处理？

37、建设工程施工合同约定，工程竣工验收合格后支付工程款，但工程完工后，发包人拒不验收或者不组织验收，承包人起诉要求支付工程款的，如何处理？

38、哪些证据可以作为工程量、工程价款的结算依据？

39、如何认定加盖有项目部专用章或者由项目经理签字的单据、票证的行为效力？

40、当事人工作人员签证确认的效力如何认定？

41、工程监理人员在签证文件上签字确认的效力如何认定？

42、发包人无正当理由拒绝结算工程款的，欠付工程款利息的起算点如何确定?

43、承包人同时主张逾期支付工程款的违约金和利息的，如何处理？

44、启动工程量和工程价款鉴定程序，应该注意哪些问题？

45、法院在审理建设工程施工合同案件时，是否可以主动对工程造价进行鉴定？

46、对于确需鉴定才能认定工程量或工程造价的案件中，当事人双方均拒不申请鉴定的，应如何处理？

47、对由于当事人不配合导致鉴定无法进行或得出结论的，应如何处理？

48、当事人在诉前共同委托鉴定的效力如何认定？

49、工程造价鉴定中法院依职权判定的事项包括哪些？

50、在建设工程造价鉴定中，鉴定单位以承包人出具的工程签证单等工程施工资料有瑕疵为由不予认定的，对于相应的工程量及工程价款法院应当如何处理？

51、《建设工程司法解释》是否适用于房屋建筑之外的其他工程施工合同或者城镇个人自建房屋、农村建房合同？

52、《建设工程司法解释》是否适用于装饰装修合同？

解答

答：

第一、依法规范建筑市场秩序的原则；

第二、确保建设工程质量的原则；

第三、尊重当事人合同约定的原则；

第四、保护和平衡双方当事人合法权益的原则。

应当遵照适用的有《民法通则》、《合同法》、《建筑法》、《招标投标法》、《城市规划法》、《建设工程质量管理条例》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》等。

不能作为裁判依据、但可以作为说理依据的有《2011年全国民事审判工作会议纪要》、《关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的知道意见》、《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》、《广东省高院建设工程指导意见》、《广东省民事审判工作会议纪要（2012年）》、《佛山中院民事审判工作指导意见》等。

在适用法律时，应按照“后法优于先法、特别法优于一般法、上位法优于下位法”的原则适用。

一般来说，在审理建设工程案件时应主要把握以下六点：

（1）合同的性质是合法承包还是非法转包或违法分包；

（2）当事人资质对于合同效力的影响；

（3）工程是否竣工结算；

（4）工程量及价款的计算；

（5）逾期交工的原因；

（6）工程的质量及保修问题。

（一）挂靠

实际施工人与承包人之间具有下列情形的，可以认定为“挂靠”：

（1）相互间无资产产权联系，即没有以入股或合并等方式划转资产的；

（2）无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的；

（3）无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的；

（4）实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责任。

具体可分为以下几种情形：

（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；

（2）资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；

（3）不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；

（4）有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。

挂靠人作为实际施工主体应对自己的施工内容承担相应的法律后果，被挂靠人虽未直接参与工程建设施工，但允许他人以自己名义承揽施工，也应负担该施工行为产生的法律后果。

因此，当该建设工程施工合同相对方主张挂靠人与被挂靠人承担连带责任的，一般应予以支持。

答:

挂靠人为履行施工合同而与第三人发生买卖、租赁、借贷等纠纷，第三人以挂靠人、被挂靠人为被告提起诉讼，要求承担责任的，按下列原则予以处理：

（1）挂靠人明确以自己的名义与第三人交易，根据合同相对性原则，一般应当由挂靠人承担责任，但第三人有证据证明被挂靠人也应承担责任的除外。

（2）挂靠人明确以被挂靠人的名义（如持被挂靠人介绍信或委托书、盖有被挂靠人章印的合同等）与第三人交易或者第三人有理由相信挂靠人系以被挂靠人名义进行交易的，一般应当由被挂靠人与挂靠人承担连带责任，但被挂靠人有证据证明不应当承担责任的除外。

（3）挂靠人以被挂靠人的工程项目部、工程负责人等名义与第三人交易的，一般应当由挂靠人与被挂靠人承担连带责任，但被挂靠人有证据证明不应当承担责任的除外。

劳务分包是指建设工程的总承包人或者专业承包人将所承包的建设工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线等）发包给劳务作业承包人完成的活动。

转包是承包人将所承包的全部建设工程转由第三人施工完成。

分包是承包人将所承包的建设工程的某一部分施工项目交由第三人施工建设,其中《建筑法》与《建设工程质量管理条例》第七十八条所列的四种行为属违法分包。

劳务分包既不是转包,也不是分包；

转包及违法分包为法律所禁止,劳务分包则不为法律所禁止。

实际施工人以违法分包人、转包人为被告要求支付工程款的，法院不得依职权追加发包人为共同被告；

实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，应当追加违法分包人或转包人作为共同被告参加诉讼，发包人在其欠付违法分包人或转包人工程款范围内承担连带责任。

发包人以其未欠付工程款为由提出抗辩的，应当对此承担举证责任。

总承包人、（非法）转包人、（违法）分包人、实际施工人均应作为被告，对建筑质量承担连带责任。

《建设工程司法解释》中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；

建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体，而不包括合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人、直接提供劳动力的农民工。

法院应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大《建设工程司法解释》第二十六条第二款的适用范围。

对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。

建设工程因非法转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，发包人应当在其欠付工程价款范围内，与非法转包人、违法分包人向实际施工人承担连带责任。

同时，实际施工人以发包人为被告要求支付工程价款的，一般应当追加非法转包人或者违法分包人为被告参加诉讼。

发包人以款项已付清或实际施工人要求给付的工程价款高于其欠付的工程价款进行抗辩的，应当由发包人承担举证责任。

发包人（承租人）与建筑物所有权人签订租赁合同租赁该建筑物后，以自己的名义对外签订施工合同，承包人主张工程款的，应当以施工合同的发包人为被告提起诉讼。

发包人下落不明或丧失支付能力，且建筑物所有权人与发包人之间的租赁合同已经终止，承包人以建筑物所有权人为被告主张权利的，建筑物所有权人在其实际受益范围内承担赔偿责任。

未取得“四证”而签订的建设工程施工合同的效力？

发包人未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续，与承包人签订的建设工程施工合同无效；

但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的或者经主管部门予以竣工核实的，可认定有效。

发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。

同时符合下列情形的，所签订的劳务分包合同有效：

（1）劳务作业承包人取得相应的劳务分包企业资质等级标准；

（2）分包作业的范围是建设工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线）；

（3）承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。

合同约定劳务作业承包人负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的，不属于劳务分包。

施工人签订合同承建小型建筑工程或两层以下（含两层）农民住宅，或者进行家庭住宅室内装饰装修，当事人仅以施工人缺乏相应资质为由，主张合同无效的，一般不予支持。

前述合同对质量标准有约定的，依照其约定，没有约定的，依照通常标准或符合合同目的的特定标准予以确定。

当事人有其他争议的,原则上可以参照建设工程案件的相关规定处理。

工程承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为，法律和行政法规对此并不禁止。

当事人一方以内部承包合同中的承包方无施工资质为由主张该内部承包合同无效的，不予支持。

而挂靠则是指实际施工主体借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程，该实际施工主体与被挂靠企业间并不存在隶属或管理关系，构成独立主体间的承包合同关系，如果挂靠单位并无相应施工资质的，应认定该承包合同关系无效。

因此，二者区分主要应从合同当事人间是否有劳动或隶属管理关系，承包工程所需资金、材料、技术是否由对方当事人提供等进行判断。

工程造价定额标准不属于法律、法规的强制性规定，因此，建设工程施工合同约定的价款低于工程定额标准，不导致该约定无效。

当事人以合同约定的价款过低从而显失公平为由，主张撤销或变更合同的，依《合同法》的相关规定处理。

建设工程施工合同中约定的建设工程质量标准低于国家规定的工程质量强制性安全标准的，该约定无效；

合同约定的质量标准高于国家规定的强制性标准的，应当认定该约定有效。

建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于国家和省规定的最低期限的，该约定应认定无效。

建设工程施工合同关于工期和质量等奖惩办法的约定，应当视为违约金条款。

当事人请求按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，以及最高人民法院《关于适用<

中华人民共和国合同法>

若干问题的解释

（二）》第二十七条、第二十八条、第二十九条的规定调整的，可予支持。

建设工程施工合同无效，不影响发包人按合同约定、承包人出具的质量保修书或法律法规的规定，请求承包人承担工程质量责任。

建设工程施工合同实际开工日期的确定，一般以开工通知载明的开工时间为依据；

因发包人原因导致开工通知发出时开工条件尚不具备的，以开工条件具备的时间确定开工日期；

因承包方原因导致实际开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期；

承包人在开工通知发出前已经实际进场施工的，以实际开工时间为开工日期；

既无开工通知也无其他相关证据能证明实际开工日期的，以施工合同约定的开工时间为开工日期。

发包人、承包人、设计和监理单位四方在工程竣工验收单上签字确认的时间，可以视为《建设工程司法解释》第十四条第

（一）项规定的竣工日期，但当事人有相反证据足以推翻的除外。

建设工程施工合同履行过程中，出现了合同约定的迟延支付工程预付款、进度款、设计变更、工程量增加、停水、停电等导致顺延工期的情形，承包人主张顺延工期的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。

没有顺延工期的签证文件，人民法院可以根据当事人提供的会议纪要、往来函件等其他证据认定应否顺延工期。

因发包人拖欠工程预付款、进度款、迟延提供施工图纸、场地及原材料、变更设计等行为导致工程延误，合同明确约定顺延工期应当经发包人签证确认，经审查承包人虽未取得工期顺延的签证确认，但其举证证明在合同约定的办理期限内向发包人主张过工期顺延，或者发包人的上述行为确实严重影响施工进度的，对承包人顺延相应工期的主张，可予支持。

承包人要求支付工程款，发包人主张工程质量不符合合同约定给其造成损害的，应按以下情形分别处理：

（1）建设工程已经竣工验收合格，或虽未经竣工验收，但发包人已实际使用，工程存在的质量问题一般应属于工程质量保修的范围，发包人以此为由要求拒付或减付工程款的，对其质量抗辩不予支持，但确因承包人原因导致工程的地基基础工程或主体结构质量不合格的除外；

发包人反诉或另行起诉要求承包人承担保修责任或者赔偿修复费用等实际损失的，按建设工程保修的相关规定处理。

（2）工程尚未进行竣工验收且未交付使用，发包人以工程质量不符合合同约定为由要求拒付或减付工程款的，可以按抗辩处理；

发包人要求承包人支付违约金或者赔偿修理、返工或改建的合理费用等损失的，应告知其提起反诉或另行起诉。

（3）发包人要求承包人赔偿因工程质量不符合合同约定而造成的其他财产或者人身损害的，应告知其提起反诉或另行起诉。

建设工程竣工验收合格后，发包人请求承包人承担质量问题的民事责任，应依法承担举证责任。

经鉴定，建设工程在合理使用寿命内确实存在地基基础工程或主体结构质量问题的，承包人应依法承担民事责任；

存在其他质量问题的，承包人应在保修期限内承担保修责任。

因承包人原因致使工程质量不符合合同约定，承包人拒绝修复、在合理期限内不能修复或者发包人有正当理由拒绝承包人修复，发包人另行委托他人修复后要求承包人承担合理修复费用的，应予支持。

发包人未通知承包人或无正当理由拒绝由承包人修复，并另行委托他人修复的，承包人承担的修复费用以由其自行修复所需的合理费用为限。

建设工程施工合同中约定正常使用条件下工程的保修期限低于法律、行政法规规定的最低期限的，该约定无效。

当事人就工程质量保修金返还期限有约定的，依照其约定，但不影响承包人在保修期限内承担质量保修责任；

没有约定或约定不明的，工程质量保修金返还期限为工程竣工验收合格之日起二十四个月。

建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格并交付发包人使用的，承包人应依据法律、行政法规的规定承担质量保修责任。

发包人要求参照合同约定扣留一定比例的工程款作为工程质量保修金的，应予支持。

在上述情形下，发包人的行为可视为放弃工程验收的权利，可推定该工程已验收合格。

可按照以下情形进行处理：

（1）如果是工程通过竣工验收合格后出现的质量问题，一般应属于保修范围，建设单位不能以此作为拒绝支付价款的抗辩而应当就此提出反诉或另行起诉，要求承包人承担保修责任或者赔偿损失；

（2）如果是在竣工验收之前或者竣工验收过程中，有证据证明存在质量问题的，建设单位以此作为抗辩拒绝支付价款或减少价款的，基于合同法先履行抗辩的原则，应当予以支持。

但是如果发包方要求承包方承担修理、返工或者改建费用或要求承包方赔偿因工程质量不符合约定而造成的其他财产或者人身损害的，则应告知其进行反诉或另行起诉。

应当注意的是，发包人在施工过程中提出质量异议，若经鉴定异议不称立的，承包人的相应损失均应由发包方承担。

（3）若发包人要求承包人赔偿因工程质量不符合约定而造成的其他财产或者人身损害的，也应当告知其进行反诉或另行起诉。

（二）工程价款及结算

建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，发包人或者承包人任何一方依据《建设工程司法解释》第二条的规定要求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

承包人要求发包人按中国人民银行同期贷款利率支付欠付工程款利息的，应予支持。

发包人以合同无效为由要求扣除工程折价补偿款中所含利润的，不予支持。

建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，在实际履行过程中，因工程发生设计变更等原因导致实际工程量增减，当事人要求对工程价款予以调整的，应当严格掌握，合同对工程价款调整有约定的，依照其约定；

没有约定或约定不明的，可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算，无法参照约定标准结算的，可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。

主张工程价款调整的当事人应当对合同约定施工的具体范围、实际工程量增减的原因、数量等事实承担举证责任。

建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算，在实际履行过程中，钢材、木材、水泥、混凝土等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化，超出了正常市场风险的范围，合同对建材价格变动风险负担有约定的，原则上依照其约定处理；

没有约定或约定