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（一）国外关于胎儿权益保护的经验
胎儿权益的法律保护有比较成熟的立法经验可以借鉴。
从目前的立法发展趋势和世界各国的立法情况看，赋予胎儿一定的民事主体资格，承认胎儿具有民事权利能力，已被越来越多的国家认可和接受。
综观世界各国立法和我国台湾省的“立法”，关于胎儿是否具有民事权利能力，前文已说明有三种立法模式。
一是采取总括保护主义。
胎儿未出生时，为母体身体的一部分，原则上无权利能力，但是法律为保护胎儿将来的利益，采取概括主义，凡胎儿的利益成为问题时，常视为已出生。
二是采取个别规定主义的原则。
胎儿出生时为活体的，在某些事项上视为已经出生。
三是绝对主义，绝对否认胎儿具备民事权利能力。
在个别规定主义模式下，不承认胎儿在母体中有民事主体资格，只有胎儿出生时为活体的，在某些特定事项上视胎儿已出生，采用列举的办法保护其权利。
这种模式的优点是以胎儿享有特定的事项上的权益为限，不包括义务内容，既有利于对胎儿保护，又有利于对第三人利益和正常民事秩序的保护，缺点是由于立法总是会由于种种原因难免挂一漏万，对胎儿的权利保护不尽周全。
总括保护主义模式概括保护着出生的胎儿出生前的利益，只要涉及胎儿的重大利益，就有权利能力，既扩大了胎儿保护的范围，体现了法律的基本价值目标，而且由于它不直接规定胎儿享有民事权利能力，因而也不会对传统的权利能力制度构成强大冲击。
（二）对我国民法中胎儿应有定位的思考
民法的基本价值是规定和保护每个自然人（格），使民事主体空前广泛和普及。
在继承问题上，我国《继承法》采取了法国、日本等国家个别保护主义的做法，规定：
“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。
胎儿出生时是死体的，保留的份额按法定继承办理。
”这一规定虽然没有明确规定胎儿的继承权，但实际上承认并保护了了胎儿的继承利益，是对胎儿人身利益法律保护的有益尝试。
但其后制定的《民法通则》坚持权利能力始于出生的传统，把胎儿排除在民事主体之外。
当前，在法律对胎儿保护做出明确规定之前，将胎儿利益纳入司法保护，加强对胎儿利益的司法保护和权利救济，不失为一种理性而务实的选择。
我国司法实践在“荷花女”等案件中已经成功地解决了对死者人格利益保护问题。
最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任的若干问题的解释》对死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私利益以及遗体、遗骨等人格利益保护进行了确认和保护，这样便把自然人死亡以后延续的人格利益给予了比较全面的保护。
这里还存在一个问题，即对胎儿利益的保护仍未做规定。
实践中遇到胎儿权益保护的纠纷怎样处理呢？
基于以上认识，可以考虑在司法实践中把握以下几个原则：
第一，胎儿人身利益应当受到法律保护，其在母体中受到身体损害或者健康的损害，法律确认其损害赔偿请求权；
第二，胎儿尚在母腹中，没有民事行为能力，其损害赔偿请求权不是由其母亲行使，而是依照监护制度，由其监护人作为法定代理人依法行使；
一旦父亲或母亲成为胎儿的侵权人时，则胎儿的监护权转归政府实施，政府有权对胎儿的父母提出损害赔偿的请求，并防止父母给孩子带来新的损害；
第三，如果受害人受到非法侵害，致胎儿流产、死产的，受害人或者其他监护人亦享有损害赔偿请求权。
这里的损害，既包括健康权、生育权损害，也包括因胎儿死亡给他们带来的精神损害。
二、[胎儿人格]
（一）早在罗马法中就有关于对胎儿利益保护的规定，如规定：
“关于胎儿的利益，视为已经出生”。
[1]但这种保护是有限的，仅限定在保留继承份场合。
[2]法国民法典也作了类似处理，其725条规定：
“必须在继承开始生存之人，始能继承。
因此下列人不得继承：
1、尚未受胎者；
2、出生时未成活的婴儿。
”第906条：
“胎儿在赠与时已存在者，即有承受生前赠与的能力。
胎儿在遗嘱人死亡时已存在者，即有受遗赠的能力，但赠与或遗赠仅对于婴儿出生时能生存者，发生效力。
”德国民法典也承认对胎儿在继承上的预先保护，其第1923条第2项规定：
“在继承开始时尚未出生，但已孕育的胎儿，视为在继承开始前出生。
”因为以上的规定仅限于对胎儿取得受赠和取得遗产的权利，因此，法学界的主流观点一般还不把这时对胎儿利益保护的规定视为胎儿取得法律主体资格的规定，仅认为是一种对自然人利益的预先保护。
[3]然而这种保护在前现代社会又不可能是发达而广泛的，尽管在古罗马时期有这样的规定，但奴隶、子女、妇女等生物学意义上的人，其自身利益尚不能保护，更何况他们胎儿时期的利益。
真正赋予胎儿主体资格是从近现代民法开始的。
瑞士民法典首先正式规定了胎儿的权利能力，其第31条规定：
“权利能力自出生开始，死亡终止。
胎儿，只要出生时尚生存，出生前即具有权利能力的条件。
”从这两款之间逻辑关系我们可以这样推理：
任何一个活着的自然人都具有权利能力，如果某一胎儿能存活成自然人，该自然人的权利能力始于受孕之时。
对此立法例，各国民法典纷纷效仿，随后匈牙利、土尔其、捷克、泰国、意大利民法典也作了类似的规定。
英美法系国家，也非常重视活着出生的胎儿的健康问题，并通过判例确认活着出生的胎儿享有权利能力，享有健康权。
例如：
1982年，美国加利福尼亚州上诉法院判决辛德尔诉阿伯特化学厂一案确认了下列原则：
未出生的胎儿在遭到“人身伤害”时，可视其为“人”，可以为补救目的而在其出生后就其出生前所遭受的损害提出诉讼。
[4]加拿大最高法院法官拉蒙特在1993年对蒙特利尔电车公司诉列维利案的判词中指出：
“如果认为婴儿在出生之后，没有任何因出生前的伤害提起诉讼的权利，那么，就会使他遭受不可弥补的错误伤害。
”“正是出于自然公平的缘故，活着出生并且能够存活下来的婴儿，应当有权对处于母亲子宫时，由于错误行为给他造成的伤害提起诉讼。
”英国法律委员会在《关于未出生胎儿人身伤害问题的工作报告》中，引用了拉蒙特的这段判词，并肯定了这种观点。
[5]
因而，对此民事法律不能熟视无睹。
虽然法国民法典在个人主义的支配下，对法人给予了不应有的忽视，留下了一个千古遗憾，但最终法国法律还是要通过商法典和单行的公司法律来补上这一课。
在现代社会，法律界对胎儿、是否有权利能力，是否赋与其主体资格的讨论从一个侧面也反映了社会文明的进步和人的价值的提高。
试想在生产力极为低下，人身依附关系严重的前现代社会，连正常人的生命都如此低廉，这些诸如胎儿等非人类实体又怎么能受到法律的尊重呢？
三、我国民法关于胎儿民事权利能力的规定
（一）我国现行民法中对胎儿民事权利能力的规定
关于胎儿的民事权利问题，古罗马法学家保罗就曾指出：
“当涉及胎儿利益时，母体中的胎儿像活人一样被对待，尽管在他出生以前这对他毫无裨益。
”罗马法认为，胎儿从实际的角度上讲不是人，但由于他是一个潜在的人，人们为保存并维护其自出生之时即归其所有的那些权利，而且为对其有利，权利能力自受孕之时起而产生而不是从其出生之时起计算。
《德国民法典》[6]中规定：
“第三人在被害人被侵害当时虽为尚未出生的胎儿者，亦发生损害赔偿义务。
”《日本民法典》[7]规定：
“胎儿，就损害赔偿请求权，视为已出生。
”《瑞士民法典》[8]规定：
“胎儿，只要其出生时尚生存，出生前即具有权利能力的条件。
”在美国，判例法规定，每一个人都被保护，不受侵权性行为之害，包括胎儿在内。
（二）出生的判断出生是民事权利能力的始期。
胎儿是否出生，涉及到是否具有民事权利主体资格这一基本事实，以及由此而产生的权利义务关系。
因此确定出生的时间也就有了重要的法律意义。
出生须具备“出”与“生”两个要件。
“出”是指胎儿与母体分离而成为独立体，至于出的原因（分娩或是流产等）、方式（自然产或是人工产）均在所不问；
“生”是指胎儿与母体分离后须保持生命，但时间长短在所不问。
如果未脱离母体则未出生，如离开母体前或离开时未存活则为死胎，这两种情况均不享有民事权利能力；
而只要其离开母体存活，则不问时间长短均为“出生”，即享有民事权利能力。
简言之，胎儿完全脱离母体，独立存在且能独立呼吸就算出生。
关于出生时间的确定。
各国关于认定胎儿出生的时间主要有以下几种做法：
一是阵痛说，即认为阵痛开始时即为胎儿出生。
二是混出说或称一部分露出说，即认为胎儿一部分露出母体时即为出生。
三是全部露出说，认为胎儿全部露出母体即为出生。
四是断带说，即以剪断脐带之时为出生时间。
五是初声说，即以婴儿发出第一声啼哭为出生时间。
六是独立呼吸说，认为应以胎儿能独立呼吸时为出生时间。
上述学说各有欠缺，综合各家学说，应以全部露出、又可独立呼吸的时间为出生时间。
当这两项时间不一致时，通常认为应以在后的时间为出生时间。
史尚宽先生对此作了详尽的解释，“出生须具备下列之要件：
胎儿须由母体完全脱离，而一部分产出者，不得谓出生。
反之，身体既已脱出，则脐带虽与母体联络，不妨谓之出生。
须由母体脱离后，有存活之必要盖自然人人格之基础，在于生活之人类。
苟已死于胎内或出生前已死亡者，无法律之人格。
然出生后无须长时间之生活，即一瞬间之活存为已足。
即全部露出时须有呼吸能力。
然不以其时已有泣声为要件，从而在假死亡之状态者，嗣后始行呼吸时，非以呼吸之时，而以全部露出之时为其出生之时。
亦不以生存能力或生育能力为要件。
”这一解释被我国学者广为接受，成为通说。
（三）我国法律中关于胎儿民事权利能力的规定与实践的矛盾
在我国的司法实践中，出生与否的判断往往是根据最高人民法院《关于贯彻执行<
中华人民共和国民法通则>
若干问题的意见（试行）》[9]的规定，“出生的时间以户籍证明为准；
没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准。
没有医院证明的，参照其他有关证明认定。
”
权利能力始于“出生”，出生时间以户籍登记或医院出生证为准，一方面可能造成法律上的出生与实际出生不一致，使实际上已经出生但由于某种原因没有及时进行户籍登记或取得出生证的孩子在此期间的合法权益得不到法律保护；
另一方面，若胎儿在出生前、出生过程中，或者出生后办理户籍登记或者出生证明之前，遭受直接或者间接损害，也必然因权利能力障碍而不能以权利主体的身份获得法律保护。
民法以保护自然人和自然人的人格为使命，对“人”的规定应当建立在普遍定义的基础上，同时关怀每一个自然人的特殊需要，才能周全地保护人和人的利益不受非法侵害。
但是《民法通则》规定的自然人权利能力制度，不考虑一切特殊情况，将权利能力开始时间笼统地规定为“出生”，难免有“一刀切”之嫌，过于僵硬，缺乏灵活性。
尤其是将胎儿排除在民事主体之外，无法保护胎儿的人身利益。
因此，要解决胎儿利益保护问题，必须从权利能力制度寻求突破。
四、胎儿民事权益的法律保护
关于胎儿权益保护的理论胎儿是将来才能出生的人，各国民法均规定只有出生之后方可取得权利能力，即有资格享有权利、负担义务，而胎儿在未出生前受到侵害，在出生之后可否请求损害赔偿，民法对胎儿利益是否予以保护，如何保护，保护的依据是什么，一直是民法理论界争论不休的问题。
对此理论界提出了多种学说。
1、生命法益保护说。
德国学者Planck认为，胎儿利益虽非权利，但属于生命法益，任何人均有权享有。
因为生命法益是先于法律而存在，是人性之表现与自然创造的一部。
生命所表现者，是生物自体之本质，生物自体因此而获取其内容，任何人对生命法益均享有权利，故得主张不受任何妨害或阻碍。
任何对人类自然成长之妨碍或剥夺，皆构成对生命法益之侵害，所谓对健康之侵害，即系对生命发展过程之妨碍。
胎儿利益受到侵害应认为是其内部生命过程受到阻碍，并未接受自然及创造所赋予之生命有机体的健康。
法律在此方面应受自然现象之拘束，不容忽视。
因此，何谓健康受损害，不能纯依法律技术之逻辑概念而决定。
健康法益本身既是来自创造，为自然所赋予，则当法律加以规律并赋予一定法律效果时，自应承认此种自然的效力。
2、权利能力说。
对胎儿利益予以保护的依据是胎儿具有一定的权利能力。
至于胎儿的权利能力其性质如何，理论上有两种主张：
一是为法定的解除条件说，或限制的人格说，即认为胎儿在出生前就取得了权利能力，倘若将来为死产时，则溯及地丧失权利能力；
二是法定的停止条件说，或人格溯及说，即胎儿于出生前并未取得权利能力，至其完全出生时，方溯及地取得权利能力。
3、人身权延伸保护说。
我国杨立新教授提出了人身权延伸保护说，即法律在依法保护民事主体人身权的同时，对于其在诞生前或死亡后的人身法益，给予延伸的民法保护。
人身权延伸保护理论立论的基本思想是：
在现代人权观念的指导下，以维护自然人统一、完整的人身利益为基本目的，追求创造、保护社会利益与个人利益的和谐、统一。
其基本要点是：
第一，自然人在其出生前和死亡后，存在着与人身权利相联系的先期人身法益和延续的人身法益。
法律规定，自然人之所以享有人身权利，是因为其具有民事权利能力。
只有全面保护人身权利和人身法益，才能够维护自然人人格的完整性和统一性，建立社会统一的价值观，维护社会利益。
人身权延伸保护理论摆脱了传统权利能力的束缚，以法益作为胎儿应受法律保护的基点，避开了将权利能力作为请求权根据所带来的尴尬局面。
因为既然胎儿是一种“法益”而非法律意义上的“人”，那么不必要求其必须实际具有权利能力而仅须有利益存在即应以法律保护之。
这种设计具相当合理性，在回避争议点的同时，能够相对充分地保护胎儿的利益，既不必非要摧毁权利能力理论以迎合胎儿利益保护之需要，又无须非要原原本本借助权利能力理论来解决胎儿问题，实际上是对传统理论的修正与变种。
人身权利延伸保护说不仅解决了现行法律关于胎儿保护的逻辑矛盾，为胎儿利益得到全面保护奠定了理论基础，而且也保证了人格的完整性和延伸性，不因出生前和出生后而被割裂开。
当然，胎儿毕竟是未来人，出生只是一种可能，其权利能力显然不同于自然人，应以胎儿利益发生障碍为限。
参考文献：
1参见周枏：
《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第128页。
2参见[意]波德罗、彭梵得前引书，第31页。
3参见龙卫球：
《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第203页。
4参见杨立新：
《人身权法》，中国检察出版社1995年版，第375页。
5参见[美]彼得·
斯坦：
《西方社会的法律价值》（中译本），中国公安大学出版社1990年版，第204页。
6参见《德国民法典》
7参见《日本民法典》
8参见《瑞士民法典》
9最高人民法院《关于贯彻执行<
若干问题的意见（试行）》
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