企业改制上市过程中土地使用权处置文档格式.docx
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（2）集体所有的土地
我国《土地管理法》第八条第二款规定：
“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于
国家所有的以外，属于农民集体所有；
宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。
”根
据该条规定，下列土地属于集体所有：
①农村和城市郊区的土地
农村和城市郊区的土地原则上属于集体所有，但法律规定为国家所有的除外；
②农村村民的宅基地和自留地、自留山。
2、依据土地用途分类
我国实行土地用途管制制度，不同用途的土地，其使用权取得和流转的法律规定是不同
的，因此，有必要了解我国土地的用途类分。
我国《土地管理法》第四条第二款规定：
“国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，
将土地分为农用地、建设用地和未利用地。
”
（1）农用地
农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水
面等。
（2）建设用地
建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、
交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等。
（3）未利用地
未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。
国家和集体所有的土地，均可以按照用途划分为上述三类土地。
（二）土地权利概述
企业改制、上市过程中，涉及到的土地权利处置主要是使用权的取得和流转及它项权利
的设定，以下对我国的土地权利体系做一个概述。
1、土地所有权
土地所有权是指土地权利人依法对土地享有占有、使用、收益和处分的权利。
根据我国
《宪法》和《土地管理法》的规定，土地所有权的主体只能是国家和集体，其他任何组织和
个人都不能享有土地所有权，因此，在我国只有国家土地所有权和农村劳动群众集体土地所
有权。
土地所有权的客体为土地，属于不动产的范畴，土地所有权的取得、丧失和变更必须
履行一定的法律手续，以表征权利状况。
2、土地使用权
在我国，土地所有权是禁止交易的，但法律允许将土地占有、使用、收益等权能同土地
所有权相分离，土地使用权即是与土地所有权相分离的独立的财产权利。
土地使用权是指民事主体（组织和个人）在法律规定的范围内对国有或集体所有的土地
占有、利用和收益的权利。
我国《土地管理法》第九条规定：
“国有土地和农民集体所有的
土地，可以依法确定给单位或者个人使用”。
3、土地他项权利
土地他项权利是指土地所有权和土地使用权以外的土地权利，这些权利的权利人是土地
所有权和使用权的相对人，常见的抵押权、租赁权即属他项权利的范畴，此等权利也需要在
土地管理机关登记，取得《土地他项权利证书》。
土地使用权及相关的土地他项权利是企业尤其是生产企业正常运营的重要条件，因此，
企业在改制上市过程中的土地资产处置是企业资产重组的重要内容，也是发行监管部门重
点关注的法律问题。
由于不同所有权类别的土地，其权利处置的法律规定不同，以下按照土地所有制的分类
来分别论述。
二、企业改制上市过程中国有土地使用权处置的法律问题
（一）国有土地使用权处置的法律规范体系
企业改制上市过程中国有土地使用权的处置问题就是改制后的股份有限公司如何合法取得
国有土地使用权的问题。
我国目前涉及到这一问题的法律法规体系如下：
1、法律
《中华人民共和国土地管理法》（2004年8月28日修正）第九条“土地使用权”、第十五
条“国有土地承包经营权”、第四十条“开发未确定使用权的国有荒山、荒地、荒滩”、第五十
四条“建设用地使用权的取得方式”、第五十五条“土地有偿使用费的缴纳和使用”、第五十六
条“土地用途的变更”、第五十七条“临时用地”、第五十八条“国有土地使用权的收回”。
2、行政法规
《中华人民共和国土地管理法实施条例》（1998年12月27日中华人民共和国国务院令第
256号）第二条“国家所有的土地”、第十七条“开发未确定使用权的国有荒山、荒地、荒滩”、
第二十九条“国有土地有偿使用的方式”、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让
暂行条例》（1990年5月19日中华人民共和国国务院令第55号）
3、部门规章与规范性文件
《划拨土地使用权管理暂行办法》（国家土地管理局1992年2月24日发布）、《股份有限
公司土地使用权管理暂行规定》（国家土地管理局1994年12月3日发布，2003年2月20
日已废止）、《确定土地所有权和使用权若干问题的规定》（国家土地管理局1995年3月
15日发布）第二章“国家土地所有权”、第四章“国有土地使用权”、《关于股份有限公司国有
土地作价入股股权持有等问题的请示的批复》（国家土地管理局1997年3月25日发布）、
《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》（国家土地管理局1998年2月17日发布）、
《规范国有土地租赁若干意见》（国土资源部1999年7月27日发布）、《关于加强土地资
产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》（国土资源部1999年11月25日发布）、《关
于改革土地估价结果确认和土地资产处置审批办法的通知》（国土资源部2001年2月13
日发布）、《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（国土资源部2002年5月9日发布）、
《协议出让国有土地使用权规定》（国家土地管理局2003年6月11日发布）、《协议出让
国有土地使用权最低价确定办法》（国土资源部2003年6月11日发布）。
4、地方政策
国有土地作为地方政府管理的重要国有资产，许多地方政府都出台了相关的政策，特别是近
几年来，一些地方政府为了扶植本地的企业发行上市，在土地使用权方面制定了大量的优惠
政策，这些优惠政策，如果不违反上述法律法规，也是有效的，如《湖南省政府关于加强土
地资产管理促进国有企业改革和发展的通知》（湖南省人民政府2000年5月29日发）、安
庆市《关于鼓励和促进企业上市的若干意见》（安庆市人民政府2004年12月14日发）等。
（二）国有土地使用权处置的基本方式
依据上述法律、法规及规章，企业在改制上市过程中取得国有土地使用权的基本方式有出让、
租赁、作价出资（入股）、保留划拨用地等，此外，还有“招拍挂”等市场化取得国有土地使
用权的方式及受让等二级市场取得方式。
2004年至2005年4月首次公开发行上市的大多数
公司，土地使用权的取得会涉及到上述两种以上的方式，如华电国际使用的161幅土地中以
租赁方式取得使用权的有93幅，以出让方式取得使用权的有53幅，以划拨方式取得使用权
的有15幅。
1998年2月17日国家土地管理局发布的《国有企业改革中划拨土地使用权管
理暂行规定》和1999年11月25日国土资源部发布的《关于加强土地资产管理促进国有企
业改革和发展的若干意见》规定了改制企业取得国有土地使用权的指导性原则。
1、国有土地使用权出让
国有土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给改制企业，由土地使
用企业向国家支付土地使用权出让金的行为。
土地使用权出让应由市、县土地管理部门与土
地使用企业签订出让合同。
采用这种土地资产处置方式，在签定土地使用权出让合同、缴纳
土地使用权出让金之后，企业取得的土地使用权，可以转让、出租或作价入股，便于公司灵
活地进行处置。
但企业通过出让取得土地使用权要面临沉重的资金负担，对于一些赢利能力
好、现金压力小、用地面积小的企业或改变用途、被拍卖等规定必须以出让方式取得土地使
用权的企业多采用。
许多规模较小的民营企业如兔宝宝、凤竹纺织、盾安环境、天奇股份、
七匹狼等采取以出让的方式取得土地使用权。
以出让方式取得土地使用权需要关注以下问题：
（1）土地出让金的数额
《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第九条规定：
“土地使用权除保留划拨用
地方式外，采取其他方式处置的，必须进行地价评估，要以评估价格为依据确定土地出让金
的数额”，关于出让金的数额，国家土地管理局1992年颁布的《划拨土地使用权管理暂行办
法》第二十六条规定“土地使用权出让金，区别土地使用权转让、出租、抵押等不同方式，
按标定地价的一定比例收取，最低不得低于标定地价的40%。
标定地价由所在地市、县人
民政府土地管理部门根据基准地价，按土地使用权转让、出租、抵押期限和地块条件核定”。
2003年《协议出让国有土地使用权规定》第五条规定“协议出让最低价不得低于新增建设用
地的土地有偿使用费、征地（拆迁）补偿费用以及按照国家规定应当缴纳的有关税费之和，
有基准地价的地区，协议出让最低价不得低于出让地块所在级别基准地价的70％”。
因此，
土地使用权出让金要参照改制当时地政府出台的标定地价与基准地价及最低下浮限度，根据
地段、级别判断出让金额是否符合规定。
根据《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第十七条规定：
“在土地有偿使用费
用方面，可采取适当优惠政策鼓励和支持国有企业改革，具体办法由各地根据本地实际情况
制定”，因此，一些地方政府对于改制的国有企业土地出让金的缴纳，会有更优惠的政策，
一般按评估值的5％－30％计收。
如河南省豫经贸企改[2003]372号文件第十七条规定：
“工
业生产类企业原划拨土地需要以出让方式处置的，受让方应一次性缴清宗地地价20%～40%
的出让金”；
《无锡市人民政府关于企业改革中土地资产处置的意见》（锡政发[1998]169号
文）规定列入该市50家重点企业集团的，以出让方式处置土地资产后，土地出让金除按照
省政府文件规定上缴15%外,其余市政府所得部分全部留给企业；
《云南省人民政府关于
盘活土地资产促进国有企业改革和发展的实施办法》规定“国有企业划拨土地有偿转让涉及
的土地出让金，按成交价或确认地价的5－10％缴纳”。
另外，根据《关于加强土地资产管
理促进国有企业改革和发展的若干意见》的规定：
“对其他采用成熟技术进行产品更新和技
术改造的国有企业，可将原使用的划拨土地按出让方式处置，土地收益可作为应付帐款暂留
企业，全额用于技术改造，并参照技改贷款方式进行管理”。
但如果出让金明显低于标准，应有合理的解释并取得有权部门的批准，保证土地出让金优惠
政策的法律效力。
由于在出让金缴纳方面的优惠，地方政府往往会对土地使用权的流转做些
限制，如改制企业如果转让该幅土地，须补缴剩余部分的出让金等，要注意这些限制条件。
【案例1】
青松化建在其招股书中载“根据兵团土地管理局兵土管发【2000】54号《关于对新疆青松
建材化工股份有限公司（筹）土地使用权处臵方案的批复》公司按确定的土地使用权总价（扣
除已上交土地业务费）的20％缴纳土地出让金”。
山鹰纸业在其招股书中载“依据马鞍山
市土人民政府马政秘【2000】58号文的规定，该块土地出让金按评估值15％计缴”。
（2）土地使用权出让金的缴付期限
关于土地使用权出让金的缴付期限，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让
暂行条例》第十四条“土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后六十日内，支付全部土
地使用权出让金。
逾期未全部支付的，出让方有权解除合同，并可请求违约赔偿”，但一般
来说，这条法律规定只有在极少数地方被严格执行，许多地方政府在执行时相对灵活，一般
仅规定企业在某一时间内（一般是一两年内甚至更长，视出让金数额及企业情况而定）缴纳。
如安庆市政府《关于鼓励和促进企业上市的若干意见》（宜政发〔2004〕21号）规定：
“进
入辅导期的股份有限公司，补交土地出让金有困难的，可采取分期支付，待上市后1个月内
缴清”；
吉林市政府2003年发的《吉林高新区关于推进吉林高新技术产业开发区区内企业改
制若干意见》规定“吉林高新区区内采取改征地为占地的企业拟进行改制上市的，可在上市
发行前暂不缴纳土地出让金差价款。
企业全额支付占地补偿费后，高新区管委会以出让方式
核发国有土地使用证，企业可以用于抵押贷款，待企业发行上市后，向管委会缴纳土地出让
金差价款”；
湛江市政府2005年1月发布的《关于大力发展和利用资本市场的实施意见》规
定：
“已完成上市辅导的拟上市企业，在申办土地使用权证和房产证等有关证照时可先行办
理变更登记手续，其在实施上市过程中所涉及的土地出让金，经同级政府批准，可以申请延
缓至上市后一个月内缴清”。
但按《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条
例》第十六条“土地使用者在支付全部土地使用权出让金后，应当依照规定办理登记，领取
土地使用证，取得土地使用权”，故按规定在未缴纳完土地出让金前，不能取得土地使用权
证，尽管地方政府有变通的做法，企业还是应在向证监会申报上市申请前将土地出让金缴纳
完毕，取得土地使用权证。
【案例2】
洪城水务招股书载青云水厂、朝阳水厂、下正街水厂的土地使用权为集团公司通过出让方式
取得。
该部分土地面积为90799.48平方米，总地价为3413.09万元，土地出让金按基准地
价30%缴纳，为1023.93万元，其中上交省财政厅20%为204.79万元，集团公司目前已缴
纳了省财政40.96万元土地出让金，余下的金额按年度缴纳。
土地出让金的80%（1023.93万
×
0.8＝819.14万元）市政府同意缓交。
长堎水厂的土地使用权为集团公司通过出让方式取
得。
该部分土地面积21934.43平方米，总地价427.99万元，土地出让金为171.19万元，
南昌市人民政府办公厅同意缓交。
（3）土地上设定的他项权利
通过出让方式取得的土地使用权，其权利的饱满状态仅次于土地的所有权，权利人可以出租、
抵押，因此，还应当到有关登记主管部门进行核实，了解该幅土地使用权上是否已设定了租
赁、抵押等他项权利，特别是抵押权的设定是否会影响到企业对土地的正常使用。
（4）出让土地的用途与期限
我国实行土地用途管制和土地利用总体规划制度，因此，要关注企业取得的土地使用权的用
途，如果企业改变用途，可能会面临补缴土地出让金的问题。
另外，我国土地使用权实行有
期限出让制度，因此，还要关注土地使用权的期限。
根据《中华人民共和国城镇国有土地使
用权出让和转让暂行条例》第十二条规定“土地使用权出让最高年限按下列用途确定：
（一）
居住用地七十年；
（二）工业用地五十年；
（三）教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年；
（四）
商业、旅游、娱乐用地四十年；
（五）综合或者其他用地五十年”。
2、国有土地使用权租赁
租赁取得土地使用权指改制的股份公司与县级以上人民政府土地行政主管部门、控股股东或
其他土地使用权主体签订一定年期的土地租赁合同，按年或定期支付租金以取得土地使用
权。
以租赁方式取得的土地使用权在符合法律规定的情况下可以转租赁。
由于现金支付的压
力小，同时不会影响净资产收益率，因此，租赁取得土地使用权是改制后的股份公司采用的
最多的土地使用权处置方式。
在2004―2005年4月上市的公司中，飞亚股份、南京港、南
宁糖业、久联发展、航天电器、恒源煤电、苏泊儿、长丰汽车、文山电力、开滦煤矿、雷鸣
科化、北方创业、贵绳股份等众多企业都采取了这种方式，其中以国有控股公司居多。
以租赁方式取得土地使用权需要关注以下问题：
（1）出租方是否已合法取得了出租土地的使用权
如土地使用权系租赁得来，首先应确认出租方有权租赁。
改制后的股份公司，主要向两类主
体通过租赁取得土地使用权，一类是向县级以上国土资源管理部门租赁取得，即一级市场租
赁，如航天电器，其使用的5宗土地是向遵义市国土资源局办理了土地使用权租赁手续，
取得了租赁土地的使用权，这类主体在资格上是没有问题的。
另一类是向股份公司的控股股
东及其下属单位租赁取得，即二级市场租赁，如飞亚股份、中材国际、南京港、南宁糖业、
久联发展、航天电器、恒源煤电、北方创业、贵绳股份等，这种情况需要注意控股股东及其
下属单位是否具有出租土地使用权的权利。
如果发起人拟将划拨土地租赁给股份公司，一般说来，控股股东应该先以出让或授权经营的
方式取得土地使用权，也可先以租赁的方式取得，然后再转租赁给股份公司使用。
①“先出让再出租”方式
“先出让再出租”的方式，即控股股东或其下属企业先以出让方式取得土地使用权后，再出租
给股份公司。
对于这种方式，应注意国土资源部1999年6月18日发布的《关于企业改制
中土地资产处置有关问题的通知》规定“对于改制后新组建的公司为从事基建工程（如公路
工程）的公司和物业公司的企业，由于该类企业的土地使用是其业务和资产运营的关键因素，
需要取得长期而稳定的土地使用权，因此不宜采用,先出让再出租?
的方式处置土地资产”，
根据该文件的精神，上述企业也不宜采取“先租赁再转租赁”、“先授权经营再租赁”的方式取
得土地使用权。
②“先租赁再转租赁”方式
有些股份公司的发起人，由于一时难以支付土地出让金，取得土地使用权证，因此采取“先
租赁再转租赁”的方式使股份公司取得土地使用权。
【案例3】
郴电国际，其发起人宜章县电力总公司等将以划拨方式取得的35幅土地先变更为租赁方式，
然后再转租赁给股份公司。
③“先授权经营再租赁”方式
所谓授权经营是指国家根据需要，可以一定年期的国有土地使用权作价后授权给经国务院批
准设立的国家控股公司，作为国家授权投资机构的国有独资公司和集团公司经营管理。
国有
土地使用权授权经营，由国家土地管理局审批，并发给国有土地使用权经营管理授权书，被
授权的国家控股公司、作为国家授权投资机构的国有独资公司和集团公司凭授权书，可以向
其直属企业、控股企业、参股企业以作价出资（入股）或租赁等方式配置土地，企业应持土
地使用权经营管理授权书和有关文件，按规定办理变更土地登记手续。
【案例4】
莫高股份自2000年1月起，以有偿租赁方式，向甘肃农垦总公司租赁使用农垦总公司划拨
取得的工业、农业用地，由于当时农垦总公司尚未以授权经营或出让的方式取得上述土地使
用权，因此，双方于2000年1月5日签订了《土地使用临时协议》，约定在农垦总公司取
得前述土地使用权前，由农垦总公司代收租金，并应依法将该期间内代收的租金上缴国土资
源管理部门。
这种临时租赁方式，获得了甘肃省国土资源厅同意并实施。
2001年4月，经
甘肃省国土资源厅甘国土资函[2001]14号文和甘国土资函[2001]16号文批准，同意农垦总
公司采用国家授权经营方式，经营上述划拨用地。
2001年4月，公司与农垦总公司签署了
正式的《土地使用权租赁合同》。
（2）关于土地租赁期限的问题
通过租赁的方式取得的土地使用权，并不能保证改制企业长期而稳定的使用，因此，证监会
规定，以租赁方式取得的土地使用权，要保证较长的租赁期。
1999年7月国土资源部发布
的《规范国有土地租赁若干意见》规定“国有土地租赁可以根据具体情况实行短期租赁和长
期租赁。
对短期使用或用于修建临时建筑物的土地，应实行短期租赁，短期租赁年限一般不
超过5年；
对需要进行地上建筑物、构筑物建设后长期使用的土地，应实行长期租赁，具体
租赁期限由租赁合同约定，但最长租赁期限不得超过法律规定的同类用途土地出让最高年
期”。
因此，大量通过租赁方式取得土地使用权的企业，都在租赁合同中约定了尽可能长的
租赁期，如南京港与南京港务管理局签署的《土地租赁协议》，约定的租赁期限为自公司成
立之日起四十五年，其他如马应龙、陕西建设等公司的招股文件中也披露了类似的租赁期限。
事实上，上述超过20年的租赁期限是无效的，因为根据1999年10月实施的《合同法》第
二百一十四条：
“租赁期限不得超过二十年。
超过二十年的，超过部分无效。
租赁期间届满，
当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年”由于《合同法》
相比《规范国有土地租赁若干意见》是上位法、后法，《规范国有土地租赁若干意见》关于
最长租赁期限的规定是无效的，因此，要提请企业注意租赁期限不得超过20年与该幅土地
剩余使用年限中的较短者。
（3）租赁土地上的建筑物“房地分离”问题
根据我国《房地产法》第三十一条“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围
内的土地使用权同时转让、抵押”；
《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十三
条“土地使用权转让时，其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让”；
第二十四条“地上建
筑物、其他附着物的所有人或者共有人，享有该建筑物、附着物使用范围内的土地使用权。
土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转让，
但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外”。
这些规定反映了我国的“房地一体”主义。
国土资源部1999年6月18日发布的《关于企业改制中土地资产处置有关问题的通知》也规
定“为降低土地资产管理的复杂性，对于以土地房屋为生产场地的企业，企业改制时可选择
房地整体出租或整体出让、入股等方式处置土地资产”。
土地权利人以出让、受让方式获得土地使用权后，在土地上建筑房屋，或者房地均以租赁方
式取得，自然不存在“房地分离”的问题，但如果在租赁的土地上拥有建筑物的所有权，房屋
所有权证和土地使用权证的权利主体就会不一致，如果有一方处置权利，会影响到另一方的
稳定经营，特别是土地使用权人处置权利时，如土地权利权人将土地使用权抵押、转让时会
给租赁权人带来风险。
对于此类问题，我们应当关注：
①土地租赁期限在法律规定的范围内尽可能长，如双方约定20年的承租期，期满后可
再续租20年，使租赁土地的使用权相对稳定。
②要考察土地使用权出租主体（一般是企业的控股股东或其他关联方）是否设定了抵押，
如果设定抵押应当通过符合法律规定的方式解除。
③房地分割的合法性。
《城镇国有土
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