王利明物权法的热点问题Word文档下载推荐.docx
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我们简单地举一个例子来进行区分：
比如说典型的买卖，如果我要买一批货物，今天签订了合同，规定交货期在2月1日，合同一旦成立买受人就享有债权，但并不是实际占有货物，因为货物并没有交付，他享有的权利是请求债务人在规定的交货期交货的权利，这是请求权。
货物在交货前仍然是由出卖人控制，所以在法律上是由出卖人占有支配权，买受人也就是债权人享有的是请求权，到了交货期之后，出卖人交付了货物，根据物权法一个重要的规定“因交付而移转所有权”，出卖人因为交付而移转了物权、支配权，相应地取得了对价金的请求权，所以交易过程就是支配权和请求权相互转化的过程。
民法就是采用这种通过将各种交易的元素提炼出来用物权、债权、支配权、请求权这样的概念来进行解释，所以最本质地概括了交易的基本规律，故支配权和请求权是对各种交易中最基本要素的高度概括。
物权也是一种对世权，所谓对世权是权利人所享有的权利可以对抗除权利人之外的任何人，任何人侵害或者妨害了权利人的权利，权利人可以向其主张权利。
因为物权是对世权，所以物权在遭受侵害的情况下，不仅可以受到物权法的保护，还可以受到侵权法的保护。
但是债权不是一种对世权，只是一种相对权，债权人所享有的权利只能对抗特定的债务人，不能对债务人之外的任何其他人产生效力。
任何原因导致债务人不能履行合同，债权人也只能找债务人要求其履行或者承担违约责任。
在刚才所举的例子中，如果在交货之前，由于第三人的原因造成了货物的毁损灭失而使出卖人不能交货，出卖人在不能交货的情况下，买受人或债权人能否直接找第三人要求其承担损害赔偿责任呢？
显然不行。
因为货物在没有交货之前，买受人享有的只是一种债权，并没有享有物权，是出卖人享有物权，所以这种情况下只能由出卖人根据《物权法》或者《侵权法》要求损害人承担责任，但是买受人不能向第三人主张任何权利，因为他享有的是债权，只能针对特定的债务人主张权利，所以只有物权才受到《物权法》和《侵权法》的保护，而债权只能受到《合同法》的保护，这也是《物权法》、《侵权法》和《合同法》的区别，理解这一点对我们理解整个物权法都非常重要。
因为物权法的很多规则都是由于物权本身具有对世性而产生的。
最后我们要强调的是物权是一种优先权。
优先主要是指当物权和债权并存的情况下，物权要优先于债权。
比如说在抵押权和一般债权同时存在的情况下，抵押权要优先受偿。
正因为如此我们《破产法》将担保物权作为别除权来规定，先实现担保权，再实现一般的优先权，最后才是普通债权，这就是从物权优先债权所产生的规则。
《物权法》没有将担保物权作为优先权规定。
在物权法的起草过程中，银行一再要求将按揭、应收帐款质押单独作为担保物权写进《物权法》中，很大程度上就是希望这些权利有优先的效力。
按揭最早是在广州实行的，但是到现在为止并没有将它规定为物权，因为规定物权对银行来说是没有风险的，一旦老百姓办了按揭之后，银行帮着还了款，就可以将房子作为担保，但是如果没有承认它是一种担保物权，实际上银行和购房人之间还没有成为一种物权关系，银行也没有相应的担保物权。
按照我们下面说的物权法定原则，法律如果没有承认它的话就不能承认它是担保物权，如果购房人欠了很多人的钱，债权人都来追究的时候，实际上银行能否享有对房子的优先受偿权是很难确定的，这也是银行为何坚决要求将按揭规定为担保物权的原因，因为物权是一种优先权，债权不具有这样的效力。
现在讲三项原则：
第一项原则是物权法定原则，按照草案规定，物权的种类和内涵要由法律规定。
具体包括两个方面，一个是物权的种类必须要由法律规定。
任何行政法规、司法解释都不能创设物权。
但是在物权法通过之后，如果收费人质押没有写进物权法，那么司法解释就有问题了，就没有依据了。
同时当事人的合同不能自由创设物权，也就是说在法律没有明确规定哪一种权利是物权的情况下，当事人不能通过合同约定这一种权利是物权，因为种类必须法定，《物权法》和《合同法》的重大区别就表现在合同法有所谓的无名合同，物权法中是不存在无名物权的。
《合同法》中规定了买卖、租赁、承揽合同，这些合同都叫做有名合同，但是在这些合同之外如果当事人创定的合同和有名合同规定不相吻合，在法律上仍然是有效的。
按照合同自由原则，当事人可以自由创设任何法律没有规定的任何原则，只要不违反法律的规定、强制性规定以及公序良俗就都是有效的。
但是物权法不是这样的，如果当时约定的类型不符合法律的规定的物权类型它不能产生物权的效力，是不受保护的。
另一方面物权法规定的物权内容必须法定，我个人理解这可以从两个方面考虑：
第一个方面是物权的基本权能必须由法律规定，当事人不能自由创设；
另一方面是必须遵守法律在物权法中对物权禁止性的规定。
法律明确规定当事人不能约定债务人一旦不履行债务，债权人不通过拍卖、变卖的程序就将抵押的东西全部拿走，这是被禁止的。
物权法定违反了以后能够产生怎么样的效果？
是否违反了物权法定整个合同就没有效力了？
在法律没有承认是物权的情况下，是否所有的约定都是无效的。
究竟怎么理解违反物权法定的效果呢？
在合同法里面，违反法律规定会导致整个合同无效，在物权法中，如果物权法没有承认当事人约定的物权是物权，这时合同仍然是有效，只不过导致当事人约定的权利不能产生物权的效果，在这种情况下只能将这种权利看成债权。
所以我们没有承认按揭是物权，但是银行仍然可以根据合同来进行安排，如果不涉及到其他债权人购房人所购买的房产主张的权利，这时银行仍然可以根据合同来行使按揭的权利，所以合同仍然是有效的，仍然可以在当事人之间产生拘束力，只不过不能享有优先于其他债权的效力，不能产生物权的效果。
这就是我们说的违反物权法定的效果。
物权为什么要法定？
法定的原因是什么？
在《物权法》中概括起来主要有几点：
1、物权大多涉及到社会的基本经济制度，反映了社会的基本财产关系，是非常重要的，所以只能用法律来明确规定，而不能由当事人随意创设。
2、为了保护交易安全。
我们刚才说到物权都具有对世的效力、优先的效力，所以物权涉及到第三人的利益，涉及到交易安全的问题，这在经济学中被称为物权涉及到外部化的问题、外部成本的问题。
抵押权具有优先受偿的效力，假如一个债务人只有一套房产，他却欠了很多人的债务，可是他房产的价值远远不能清偿所欠的这些债务。
那么这套房产究竟怎么分配？
如果不存在物权的话，那么就在债权人之间平均分配，但是只要其中一个债权人涉及到了物权、抵押权，要优先受偿的话，可能他一个人可能就将这套房产全部拿走了，其他的人都得不到了，所以优先性就直接关系到其他债权人利益的保护，而不仅仅只是涉及到一个特定债权人和一个特定债务人之间的问题。
假如物权不能法定，抵押权的设定完全可以由当事人通过合同自由设定，那就会产生很多麻烦，交易就没有秩序了。
物权的优先性、对抗性的问题涉及到其他人就超出了当事人通过合同所能安排的内容和范围，如果当事人通过合同安排的事务只能约定他们自身、两个人之间的事务，如果涉及到第三人，而他们再来安排就会妨害交易的秩序。
这就是为什么物权要法定的一个重要原因。
3、要充分发挥《物权法》的基本宗旨：
物尽其用。
这是物权法的一个宗旨，也就是如何使物权更有效率。
比如说我们的空间权是具有非常大争议的一个问题，我国法律目前还没有承认空间是一种权利，那么登记机关对根本不会对涉及到空间的问题进行登记，这种结果就造成了空间不能有效利用，如果想利用地下的空间建造成停车场或者想单位买下地下的空间建造地下停车场，都会在法律上遇到障碍。
如果单独买下地下的空间，地上的土地使用空间是别人的，一旦发生了转移，那么新的受让人就不一定会允许在地下继续开设停车场。
如果我们承认它是一种权利，可以单独登记的话，那么土地所有权人要将土地使用权转让就可以对资源进行一种非常有效力的利用和安排。
所有的物权，特别是像土地承包经营权、海域使用权等等，物权法要承认它是一种物权，要形成为一种长期稳定的财产权利，才能鼓励人们全力地投资，才能形成合理的利益的期待，才能鼓励人们大胆地投资，才能真正使它成为一种稳定的财产，受到法律的保护。
这就是为什么要物权化的一个重要好处。
最后一点就是我们《物权法》之所以承认、确定新的物权，也是之所以要实行物权法定、确定一些新的物权，很大程度上也是要构建一个完整的物权体系，这是任何国家起草物权法的一个重要使命。
我们国家的《物权法》所采纳的体系从大的方面讲包括两大块：
一块是所有权，另一块是所有权以外的其他物权。
其他物权包括的范围非常宽泛，在《物权法》又可以分为两大块：
用役物权、担保物权，这种分类的标准主要是从物的价值、属性上进行分类的。
因为物权主要调整的是有体物，有体物都有使用价值和交换价值双重属性。
在用益物权中像土地承包经营权、宅基地使用权、建设用地使用权这些权利，权利人设定的目的是追求物的使用价值；
担保物权人设立担保物权的目的不是为了获取使用价值，权利人追求的是一种交换价值。
抵押权设定的目的是为了使抵押权利人能够在债务人不履行债务的情况下，通过拍卖、变卖抵押物的价值中优先受偿，抵押物在拍卖、变卖时的价值就是交换价值。
因为我们的法律要求所有的担保物权最后在实现的时候应该经过拍卖、变卖程序，拍卖、变卖实现的价值就是交换价值，因此整个物权法的体系的构建就是三大权利组成：
所有权、用役物权、担保物权。
在用益物权中首先谈谈关于建设用地使用权与空间权的关系。
这次我们《物权法（草案）》第一次规定了空间权的概念，承认了空间是一种权利，但是没有将空间权单独列出来，现在是将建设用地使用权放在土地使用权中。
就是说建设用地的使用权人有权在规划、确定的范围内享有对地上、地下空间的权利，所以空间的权利归属于土地使用权人，权利有多大都是由规划确定的，所以空间权属于土地使用权的范畴，但是空间权又可以形成一种权利，这应该是借鉴了许多立法国家的经验，但是对这个问题存在非常激烈的争论，不少学者认为将空间权简单地包括到土地使用权中有很多问题不好解释，将来是否有可能妨害对空间资源的利用？
土地使用权人已经利用地上的空间做了一些房地产开发，土地使用权已经分别记录到了各个业主的权利中去了。
如果现在要再开发地下的空间，房地产商是否对此有土地使用权？
如果没有的话将来会否与地上房产的业主发生冲突？
其次我们现在的模式是将空间和土地连在一起的，但是在很多情况下可能需要空间和土地有一定程度的分离。
比如说我买到一块地在上面盖了一个小旅馆，要在地下建一个停车场，需要利用别人的空间延伸出去一点，按照现在的情况，如果要利用别人的一点地下空间，必须要将地买下来，否则就不能利用这个空间。
如果仅仅只是想利用这一点空间就买下一块地，这样的成本是非常高的，如果不买地而是单独买空间，在我们现有《物权法》中是不允许的，很多人提出这有可能妨碍将来对空间的利用。
第三，将建设用地使用权放在土地使用权中，有一个很大的现实问题没有解决，就是空间权是否都属于土地使用权？
所有权人是否有空间权？
所有权人和空间土地使用权人是什么关系？
这确实是法律上的一个难题。
我个人建议：
1、应该确认所有的空间应该在一定限度内都是属于土地所有权人的，超过了这个限度的空域应属于国家所有。
除了法律特别的限制，土地使用权人只是在转让的时候根据规划和合同确认使用的范围，但是在规划合同确认之外的范围应该还是属于土地所有权人的。
土地所有权人与土地使用权人在空间上究竟是什么关系？
这在《物权法》中确实是一个麻烦的问题，现在的写法是有一定道理的，但是很多问题都没有解决。
2、土地使用权到期之后处理的问题。
像广州、深圳一些土地使用权的批租做得很早，当时批的时间很短，现在很多土地已经快到期了，到期之后地上的建筑物应该怎么处理？
按照去年7月10日公布的《物权法（草案）》第155条当时规定了三个原则：
（1）土地到期之后必须要提出续期的申请；
（2）国家基于公共利益的需要有权收回；
（3）土地使用权人如果要续期的话或者得到批准的许可，必须要补交出让金。
当时规定了这三项基本的规则，但是在征求意见时很多人后来对这一条提出了大量的建议。
所以在最新的七审审议稿中说了：
基本的原则是区分住宅和非住宅用地。
对住宅用地不能采用提出续期申请的办法，必须实行自动延长。
因为在一个小区中可能有成千上万的住户，土地使用权到期了，这些成千上万的住户怎么提出续期申请是无法操作的。
如果业主不同意续期可能会发生争议，老百姓买房时认为他买到的是永远的使用权，很少人会想到自己买的房子是有期限的，如果要续期可能会有许多的老百姓不高兴，会觉得我们法律对老百姓社会财产的保护是不完全的。
事实上即便政府不允许续期，这也是很难操作的。
从保护公民的财产所有权的基本原则出发，对到期的住宅用地要自动延长。
对非住宅用地，特别是工业、商业用地必须要提出延期的申请，这就意味着政府有权批准，也有权不批准。
必须要由政府进行重新的审批。
第二点是现在仍然保留了政府出于公共利益的需要考虑有权收回，但是这个规定主要是针对非住宅用地，对住宅用地即便是出于公共利益的考虑要收回的时候要特别慎重，所以草案没有规定。
对于这一点在司法解释上也要作出解释的，因为公共利益的概念本身就是一个弹性条款，是一个主观性非常强的概念，所以对于公民的私有房屋来说，不能随意扩大解释公共利益的内涵，而以公共利益的理由收回；
但是对非住宅用地就不一样了。
第三，如果续期，是否应该补交出让金的问题。
一些人则赞成补交出让金，认为政府不缺这点钱。
也有许多人认为如果续期的话，非住宅用地如果续期当然应该补交出让金，这个出让金需要由土地所有人与政府进行协商。
对于住宅用地是否需要补交出让金的争议是比较大的。
几次草案的规定一直都规定“即使是住宅用地在续期之后也要补交出让金”。
曾经有一个出让金补交的办法写着由政府和业主具体协商，但是这里面也存在着很多问题。
首先，成千上万的业主与政府协商是无法操作的，政府不可能面对每一个业主，所以后来将具体协商去掉了，但是还是保留要交出让金。
主要理由有是考虑即便是住宅用地，业主从开发商手里买到了房子，房价通常是和土地的期限连在一起的，期限越短成本越底，相应地来说房价也会低一些，如果不补交出让金的话，不仅有可能使政府应该得到的收入没有得到，对于那些因为期限长而交付房价比较高的人来说也是不公平的。
最近一次讨论时，很多人提出补交出让金的问题实际上在有关的《土地管理法》中已经规定了，《物权法》中不写也不妨碍将来到期之后政府要求补交的问题，如果写上了很多老百姓看到了可能会不高兴。
基于各种考虑，就暂时先将这一条删掉，是否需要补交以后再说。
更何况现在住宅用地使用权到期的情况很少，问题还不突出，10年后可能会越来越多，到时候再作规定也不迟。
第二，地役权的问题。
很多人表示对《物权法》中对地役权的规定表示看不懂，认为不知道说了什么。
其实地役权是非常重要的制度。
如果大家到了香港，可以看到大街上的两边有很多的广告牌伸出来，有一个香港的学者对我说过“这成千上万的广告牌其实都是设定了成千上万的地役权的”，这是很有道理的。
其实这些都是设定了无数的地役权的，这是为了使自己的不动产价值得到增值而利用他人的不动产。
所谓地役权就是为了使自己的不动产价值得到增值而利用他人的不动产或者使他人不动产受到限制。
香港街道上的广告牌就是利用他人土地上的空间为自己设立一个广告，这些广告使自己的商业价值得到了增值，但是这些伸出的广告使别人土地的空间受到了限制或者使别人不动产的权利受到了限制。
很多人会问如果一个公司利用集体的土地去修建一条路便于自己通行或者建造一些供暖取水的设施，那么该公司是不能享有征收征用权的？
那肯定不行，征收征用权只有国家基于公共利益的需要来行使，那么公司怎么利用别人的土地去建造一些设施呢？
只有去签一个合同来利用他的合同，临时用一下，不一定要买下地，但要为此支付地价，通常这种情况下要设定地役权。
这个权利将来在我们的经济生活中会越来越重要，但是这种权利和相邻权的关系非常密切，因为很多国家实际上就是将它放在相邻权中规定的，但是大多数国家是将它单独规定的，是和相邻权区别开来的，我们采取的也是和相邻权区别的模式。
地役权和相邻权是怎么区分的呢？
我们举两个例子，大家就可以看出是怎么区别的：
第一个例子是如果我在我的土地使用权的土地上盖了一栋房子，另一个公司土地使用权的红线在我的使用权的边上，他在红线边上又盖了一栋房子，完全遮挡住了我的房子的通风、采光。
第二个例子是如果我搞了一个高尔夫俱乐部，球场离俱乐部有相当的距离，如果顺着公路走距离非常远，但是如果要走近路就很近，但是要直线通过另外一个土地，就商量利用这个土地修一条路直接通到高尔夫球场，并支付一些报酬或补偿，这样双方之间就达成了一个合同。
这两个例子中可以看出一些区别：
前一个例子是使用相邻权的规定，后一个例子是使用地役权的规定。
在前一个例子中尽管相邻的另一方是在他的土地使用权中盖的房子，但是他行使的这种权利将我的通风、光线都给遮挡住了，使我的基本生活需要不能得到满足，使我的基本生存条件不能得到实现，在这种情况下，如果通过谈判的话，成本是非常高的甚至根本无法谈判。
如果这个问题不解决的话，我的基本生活条件就不能满足。
那么法律就要进行干预和介入，通过相邻关系强行性的规范进行介入，为了维护相邻一方的基本生活条件及生活利益需要的满足，法律要强制性地要求相邻的另一方必须要给相邻的一方提供便利，因为尽管红线到了边上，也要再退一步，给相邻一方提供基本生活满足的帮助，这也是构件和谐社会的需要。
将后一个例子放入地役权而不是放到相邻权中，是因为通往高尔夫球场并不是没有路而走，而是为了使自己的经营更有效力，获得更高的商业利益，这种利益不是生产、生活最基本的需要，不是说这个利益不能满足就没有了基本的生存条件，而是为了赚更多的钱，这时法律就没有必要进行干预了。
这时就不能使用相邻关系，双方只能通过协商、谈判来解决，这个谈判、协商就属于地役权的范畴。
故相邻权和地役权最大的区别表现为是否为了生产、生活的基本需要而作出干预。
相邻权是法定的一种干预的方式，所以是一种法定的限制，而地役权不是一种法定的限制，而是由双方通过合同而设定的权能，是否设定？
怎么设定？
由当事人通过合同来确定，当然它能否成为物权是由法律规定的，是否要设定为物权是由当事人约定的。
将前一种放到相邻权中而将后一种放到地役权中也涉及到法律上的利益平衡问题。
在前一种情况下，是为了最基本的生活需要，如果法律不作干预的话会引发不必要的纷争甚至冲突，因为当一个人的基本生存条件都不能满足的时候，就会引发非常激烈的权利冲突，这种社会成本的代价是非常高的，所以法律要作出平衡，被迫地干预牺牲相邻另一方的利益。
在后一种情况下，从利益平衡来考虑，法律不干预也不至于引起剧烈的权利冲突，从利益平衡考虑，也没有必要进行干预，可以由当事人自己通过谈判来解决。
所以地役权是一种通过合同而设定的物权，相邻权是一种法定的对权利的限制。
因为相邻权是一种法定的直接的干预，而地役权是通过法律规定的，所以法律对相邻权作出干预的时候，是不需要向相邻另一方作出补偿的，当然在特殊的情况下，当事人愿意自愿地通过协商来补充也可以，但是从相邻制度的本意来说，不需要要求任何相邻的一方要求必须作出补偿，但是法律规定对地役权必须要要求作出相应的对价来进行补偿，补偿的数额应该和对方出让的利益相一致。
将来《物权法》中相邻权和地役权在这一方面的纠纷以后会越来越多。
第二个原则是公示、公信原则。
《物权法（草案）》明确规定物权必须公示，这就确定了物权的公示原则。
所谓公示就是应当将物权设定、移转的事实通过一定的公示方法向社会公开，使第三人知道。
比如说设定抵押权必须要办登记，把抵押权设定的事实向社会公开，使第三人能够查阅。
物权为什么要公示？
首先是由物权的性质、属性所决定的，物权是一种对世权，对世就是要对抗除权利人之外的所有人，那么这种权利的设定也应该要让大家都能知道，从理论上说也应该公开，合同债权是不需要公开的权利，但是物权是一个需要向社会公开的权利，所以学者通常将合同权利与物权区别的重要标准就是：
合同债权是不需要公开的权利，而物权是需要公开的权利。
2、是要维护交易安全。
只有通过公示的方法公开才能维护社会秩序，才能维护交易安全。
很多企业在兼并其他企业时根本不知道被兼并的企业的什么财产被抵押了，而且也查不到，当抵押权人来追诉时就将财产都拿走了，支付了几千万可能都血本无归了，风险非常大，这是因为我们的登记制度很不健全。
这就影响了交易的顺利进行。
还有一个原因是从效力考虑。
只有通过公示才能最有效力地利用资源。
《物权法》现在写了很多新担保方式，比如浮动担保、企业财产的担保。
就是所谓集合物的担保，集合物的担保在国际上也是越来越流行了，因为集合物担保比如说企业财产的整体担保一定要比单个的财产担保更有效力，当你把企业的财产拆散了担保时，很多企业的财产是不能记录到财产的价值中的，比如说企业的名称、品牌。
当将整个企业担保的时候，这些价值就可以计算进去，整个企业的价值就提高了，如果是整体的担保，最后可以整体拍卖、变卖，财产的整体出售一定要比拆散的财产价值更高，而且整体的出售可以形成整体的接管，买受人可以整体利用这个企业。
企业担保的前提是要有一套良好的登记制度来配套，但是我们目前还做不到，所以我们现在的登记制度是分散的，有十几个登记部门，如果要担保的话，到什么登记部门去登记都会遇到麻烦，很难操作，所以这次《物权法》写上必须要实行不动产统一的登记制度，也是为了更有效率地统一登记，有效力地利用资源。
现在国外出现了很多新的物权类型和所有权的类型，在欧洲一栋房屋可以出现分割所有权，就是期限所有权，可以将一套房子分割成不同月份的所有权进行出售。
很多人夏天喜欢到挪威去度假，冬天到海边滑雪，就可以买海边某栋房子某个月的所有权，这个期限内他就是这套房子完全的所有人，如果不住的话还可以将它交给物业管理公司出租，这套制度是通过登记制度来配套的，可以将权利的状况记载得非常清楚。
我们的使用权只能一次性卖掉，国外的使用权也是可以不断地进行分割的，这套制度的实现也是要靠登记制度。
我国的登记制度非常落后，不能有效率地利用资源。
在讨论《物权法》的起草时很多人说登记制度不能写在物权法中，我恰恰认为非常需要写进去，《物权法》中的所有制度写得再好，如果没有一套好的登记制度那些规则是很难适用的，所以登记制度对《物权法》是非常重要的。
下面我讲几个登记制度的主要问题。
第一个问题是登记要件和登记对抗的区别。
从全世界来看，一种叫登记要件，另一种叫登记对抗。
登记要件主要是不动产权利的设定和移转必须要办理登记，如果不办理登记，物权不能设定，也不能有效地发生变动。
登记对抗是指物权的设定和变动可以办登记也可以不办登记，如果不办登记的话这种物权就不能有效地对抗第三人。
简单地举一个房屋买卖的例子：
假如我从房
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