XX国家司法考试合同法司法解释合同的订立.docx

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XX国家司法考试合同法司法解释合同的订立

XX国家司法考试合同法司法解释：

合同的订立

　　本章共三十五条，对订立合同的主体的资格、合同的形式、合同的主要条款、要约与承诺制度、根据国家的指令性任务或者国家订货任务订立的合同、格式条款、缔约过失责任作了规定。

　　第九条当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。

　　当事人依法可以委托代理人订立合同。

　　【释义】本条是对合同当事人的资格以及委托代理人订立合同的规定。

　　一、民事权利能力

　　民事权利能力是指法律赋予民事主体享有民事权利和承担民事义务的能力，也就是民事主体享有权利和承担义务的资格，是作为民事主体进行民事活动的前提条件。

如法律规定，国家保护公民的财产所有权，则每一个公民都享有行使财产所有权的权利能力。

但并不是说，只有当公民行使了某一项民事权利，才能证明其有权利能力。

国家赋予公民的民事权利能力是一种法律上的确认，它不以公民是否行使民事权利决定是否拥有民事权利能力。

　　民事权利能力与具体民事权利的不同在于：

，民事权利能力是取得具体民事权利的前提。

法律赋予公民财产所有权的权利能力，但只有参加到具体的民事法律关系中，才能享有具体的民事权利，如果不参加具体的民事关系，就只有民事权利能力，而没有民事权利。

第二，民事权利能力是指享有民事权利与承担民事义务两个方面，民事权利能力不仅是享有民事权利的前提，还是承担民事义务的前提。

而民事权利一般仅仅指权利，不包括民事义务。

第三，民事权利能力是由法律直接赋予的，而民事权利则是在具体的民事活动中产生的。

　　公民的权利能力始于出生，终于死亡。

一般说来，公民的权利能力与年龄无关，但有的权利能力，需要达到一定年龄时才能享有，如工作的权利能力。

公民的权利能力是法律所赋予的，与公民的人身不可分离，非依法律不得限制与剥夺，亦不得由公民本人放弃。

公民从事订立合同的民事活动，应当具备订立合同所需要的民事权利能力。

一般说来，公民订立合同的权利能力不受限制。

只要不违背法律的强制性规定，都可以自由地订立合同。

但是，公民的权利能力受到一般的社会发展条件的限制。

　　二、民事行为能力

　　民事行为能力是指民事主体以自己的行为享有民事权利、承担民事义务的能力。

也就是民事主体以自己的行为享有民事权利、承担民事义务的资格。

这里的“能力”或者“资格”是指民事主体的意识能力或者精神状态，包括思维是否正常，是否有认识能力、判断能力，是否具有辨别是非和处理自己事务的能力。

民事行为能力与民事权利能力不同。

民事行为能力以民事权利能力为前提，只有具备民事权利能力，才可能有民事行为能力。

但有民事权利能力，不一定有民事行为能力。

民事行为能力既包括民事主体对其实施的合法行为取得民事权利、承担民事义务的能力，也包括对其实施的违法行为承担民事责任的能力。

　　自然人的民事行为能力可以分为完全民事行为能力、无民事行为能力和限制民事行为能力等三种情况。

　　完全民事行为能力，指达到一定年龄的人，具有以自己的行为取得民事权利和承担民事义务的资格。

一般而言，成年人生理和心理发育成熟，具有一定的社会经验和对事物的认识能力和判断能力，具有独立生活的能力，不仅能够有意识地实施法律行为，而且能够估计到实施某种行为可能发生的后果及对自己和他人的影响。

因此，一般的立法都规定成年人在法律上具有完全民事行为能力。

民法通则规定，18周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。

　　无民事行为能力，是指公民不具有以自己的行为参与民事法律关系取得民事权利和承担民事义务的资格。

依据民法通则的规定，不满10周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人。

　　不满10周岁的未成年人，由于年龄太小，认识能力与判断能力太差，还不能有意识、有目的地进行民事活动，从保护他们的利益和保障社会经济秩序出发，法律不赋予他们民事行为能力。

他们所需要进行的民事活动，由他们的父母或者其他法定代理人代为进行。

　　不能辨认自己行为的精神病人，由于他们丧失了认识能力和判断能力，无法独立进行民事活动，从维护他们的利益与保障社会经济秩序出发，法律不赋于他们民事行为能力。

他们所需要进行的民事活动，由其法定代理人代为进行。

　　限制民事行为能力，又称不完全民事行为能力，按照民法通则的规定，10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人。

　　10周岁以上的未成年人，生理与心理有一定程度地发育，并且已接受一定程度的正规而有系统的社会教育，有一定的认识能力与判断能力，具有一定的独立生活能力，并且随着年龄的增长，各方面的能力也在不断地增强。

具备了一定的从事民事活动的能力。

因此，法律应当赋予他们一定的民事行为能力。

另一方面，虽然有一定的行为能力，但智力发展还不全面，社会生活经验还不够丰富，认识能力与判断能力还比较弱，对某些较为复杂的事情还不能完全进行成熟地认识与判断，也不完全具备有效地保护自己的能力。

因此，法律不能赋予他们完全的民事行为能力，而是赋予他们一定的、与其认识能力和判断能力相适应的行为能力。

他们可以进行与其年龄、智力相适应的民事活动。

其他民事活动，由其法定代理人代理进行，或者取得法定代理人的同意。

　　并非所有精神病人都是完全没有民事行为能力的人，有的精神病人并未完全丧失行为能力，有一定的认识与判断能力，应当赋予一定的民事行为能力。

因此，民法通则规定，不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与其精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由其法定代理人代理，或者征得其法定代理人的同意。

　　三、法人的民事权利能力与民事行为能力

　　法人是法律设定的民事主体，与自然人有很大不同，法人是否有民事权利能力与民事行为能力呢？

民法通则规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。

法人的民事权利能力在性质上与自然人的民事权利能力一样，是法人享有民事权利、承担民事义务的能力，是法人作为民事主体的资格。

法人的民事行为能力在性质上与自然人的民事行为能力也是一样的，是法人通过自己的行为参与民事活动、享有民事权利、承担民事义务的能力，是法人能够以自己的意思进行民事活动的资格。

法人的民事行为能力是通过法人的法定代表人、代表机构或者代理人来实现的。

　　法人的民事权利能力与行为能力，取决于有关法律、法规的规定以及有关部门对法人设立等的审查批准，不同法人的权利能力、行为能力的范围是不同的。

一般来说，法人的业务范围或者经营范围就是法人的民事权利能力与行为能力的范围。

法人的权利能力与行为能力在范围上是一致的。

法人的权利能力和行为能力与自然人有很大不同。

自然人的民事权利能力是普遍、一致和平等的，自然人的权利能力通常没有多大差别，基本上是相同的，而法人的民事权利能力的大小、范围，取决于成立的宗旨和任务，差别可能是很大的。

某些民事权利能力只有自然人才能享有，如婚姻、收养、继承等，而某些民事权利能力只有法人才能享有，如烟草、黄金等只有法人才能经营。

　　四、关于代理

　　自然人、法人进行民事活动，一是亲自实施某种民事法律行为，二是通过代理人实施某种民事法律行为。

通过代理人实施民事法律行为，就涉及民法中的代理。

民法通则规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。

被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。

这一规定表明了代理的几个特点：

一、代理人在代理权限内进行代理活动。

二、代理人以被代理人的名义进行代理活动。

三、代理人的代理活动是实施某种民事法律行为。

四、代理人代理活动产生的法律后果由被代理人承担。

　　按照民法通则的规定，代理分为三种形式：

　　法定代理。

基于法律的直接规定而产生的代理为法定代理。

民法通则规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的法定代理人是其监护人。

未成年人的父母是未成年人的监护人，如果没有父母或者父母没有监护能力，依法由祖父母、外祖父母、兄、姐以及依法确定的其他人、单位担任监护人。

无民事行为能力人的精神病人、限制民事行为能力人的精神病人，由配偶、父母、成年子女、其他近亲属以及依法确定的其他人、单位担任监护人。

　　指定代理。

依照法律规定因人民法院或者其他部门的指定而产生的代理为指定代理。

指定代理适用于无民事行为能力人、限制民事行为能力人，在没有法定代理人、对法定代理人有争议或者法定代理人无正当理由不能代理的情况下，才会产生指定代理。

民法通则规定，对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。

对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。

指定监护人，也就是指定法定代理人。

民事诉讼法规定，无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。

法定代理人之间互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。

　　委托代理。

委托代理是按照委托人的委托而产生的代理。

委托代理是代理中适用最广泛、最普遍的一种形式，除具有人身关系性质的民事活动外，一般民事活动都可以实行委托代理。

因此，本条第二款规定，当事人依法可以委托代理人订立合同。

按照民法通则的规定，委托代理可以采用口头形式，也可以采用书面形式。

法律规定用书面形式的，应当用书面形式。

如果是书面形式的委托代理，应当签发授权委托书。

授权委托书属单方法律行为，一经被代理人签发，立即生效。

授权委托书是产生委托代理的根据。

在民事活动中，如果第三人要求证明委托代理的资格，委托代理人应当出示授权委托书。

在委托代理中，委托代理人必要时可能将受委托的一部分或者全部事项再委托给其他人办理，这叫转委托。

按照民法通则的规定，委托代理人为被代理人的利益需要转委托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。

事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转委托他人代理的除外。

　　第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。

　　法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。

当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。

　　【释义】本条是对合同形式的规定。

　　民法通则第五十六条规定：

“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。

法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。

”民法通则的这一规定并没有提出严格的书面形式要求，应当说对于合同形式采取的是不要式原则，一般地不作特殊要求，法律规定用特定形式的属例外情形。

但是，我国现行的三部合同法和其他法律有关合同的规定一般要求合同采用书面形式。

如经济合同法第三条中规定：

“经济合同，除即时清结者外，应当采用书面形式。

”涉外经济合同法第七条中规定：

“当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字，即为合同成立。

”技术合同法第九条规定：

“技术合同的订立、变更和解除采用书面形式。

”海商法规定，船舶所有权的转让、航次租船、船舶租用、海上拖航合同都应当以书面订立。

其他法律对具体合同要求采用书面形式的规定还有：

劳动法第十九条、商业银行法第三十七条、合伙企业法第三条以及担保法第十三条等等。

我国参加国际公约，也往往对公约中不限定合同形式的规定予以保留。

在司法实践中，对于不符合法律规定的合同形式的合同，往往认定其为无效。

如最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》规定，涉外经济贸易“订立合同未采用书面形式的”，“应当确认无效”。

由于我国法律在对合同要求法定形式的规定中除了规定这些合同应当采用书面形式以外，没有对未采用书面形式的法律后果作出明确的规定。

因此，实践中有不少未采用书面形式的合同被认定为无效。

　　在制定合同法的过程中，对于合同的形式有不少意见，归纳起来有两种。

一种意见认为，合同法应当规定合同必须以书面形式订立，口头合同容易发生争议。

另一种意见认为，合同可以书面、口头或者其他形式订立，凡是不违反法律，民事主体双方自愿