法理学前沿思考.docx

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法理学前沿思考

法理学前沿思考

　　1、法理学与部门法学的关系

　　多年来直至现在，在法理学的研究以及法理学教课书中，我们给法理学这门学科赋予了一个不恰当的定位，总是认为法理学与部门法学是指导与被指导的关系。

这样的定位使我们陷入了一个认识误区，也是法理学者给自己下了一个“套”，致使我国的法理学研究一直受到部门法学的责难，成为部门法学经常“攻击”的口实。

其中一个最大的且经常性的责难是“法理学无用论”，认为法理学对部门法学乃至法律实践无法提供指导性的理论和学说。

其实，这种责难根源于对法理学学科性质和学科特点的认识。

　　法理学究竟是一个什么性质的学科？

它有哪些研究特点？

在这些问题上至今仍有争议。

在总体上，国家教育部学科目录表上将法学学科定位为“应用学科”，也可叫实践性学科。

这样的定位应该是没有问题的。

因为法学的研究对象是法律及其法律现象，而法律及其法律现象是实践性较强的社会规范和制度体系。

但具体到法学学科体系内部，它又有不同的属性和特点，宏观上可以分为“理论法学”和“应用法学”。

法理学则属于“理论法学”中的牵头性学科。

理论法学属于思想性、思维性学科，它相对区别于法学中的直接以具体法律为研究对象的部门法学。

当然，这样讲并不意味着部门法学不需要理论性，而是就其主要特点和功能而言。

法理学中的“理”字，本身就标明了这门学科是一门理论性学科。

这里的“理论性”，主要是指它的“思维性”，说明它是一门思维性科学。

正是在这一层意义上，它具有哲学的特点。

法理学可能回答的不是法律实践中的具体问题，比如案件如何审理，程序如何进行，引用何种法律，适用何种制裁等等，它所关心的是法律的原理性问题。

而对这些原理性问题的分析说明，则必然是理论性的和思维性的。

　　关于法理学的研究特点，“抽象性、概括性、一般性、普遍性，以及概而言之的理论性是这门学科的应有属性和特色”。

国外一些着名的法理学家对此也有论述。

例如，美国法学家德沃金教授指出：

“法律的一般理论肯定是抽象的，因为它们旨在阐释法律实践的主要特点和基本结构而不是法律实践的某一具体方面或具体部分。

”抽象性是“法律的一般理论”，即法理学的显着特点，这种抽象性是同法律实践的具体性相对而言的。

法律实践一般而言是具体的，它或者涉及到某一法律制度、法律规范，或者涉及到某类具体的案件或某一具体的个案。

而法理学所关涉的则是对整个法律现象、法律实践的阐释，这种阐释也可能是对制度本身的抽象思考，也可能是对制度之外、制度背后因素的抽象思考。

　　对法理学抽象性特点的认识，有助于把握法理学这门法学基础学科的一些本质属性或规定性。

近年来，在实用功利主义不良风气的影响下，一切都追求“有用性”，而将这种“有用性”又具体阐释为对社会生活和社会实践具体而实际的功效，有时甚至就等同于经济效用。

这种风气不加区别地要求一切学问、学术、学科都要产生一种立竿见影的直接效用，而忽略了各种学问、学术、学科性质间的差别。

忽略了自然科学和社会科学之间的差别，在社会科学中又忽略了基础性理论科学和实用性应用科学之间的差别。

在“有用性”的追求上，也严重地忽略了“直接有用”、“直接效用”和“间接有用”、“间接效用”的区别。

用一把尺子来度量所有的学问和学术的价值，自然会导致对理论学科的非难和无端指责。

所谓“理论无用论”、“法理学无用论”等正是这种不良风气影响下的产物。

似乎一切抽象的、不能为实践带来直接效用的学问、学术和学科都失去了它存在的价值。

　　法理学就其学科本性而言，是理论思维科学，而这种理论思维性科学必定是抽象的而非具体的，是形而上的而非形而下的，具有较浓厚的哲学色彩。

正是在此种意义上，法理学有时也被称之为“法哲学”。

但法理学的抽象性并非是空想性，它不是空灵之物，而是有其坚实的基础，即丰富的法律实践。

法理学正是在对大量丰富的法律实践和法律现象考察的基础上，抽象出其带有共同性和规律性的理论。

因此，任何对法理学的指责和非难，或者是对法理学抽象性特点的不甚了解，或者是从实用功利主义角度对法理学的苛刻要求，而这种苛刻要求无助于发展这一具有抽象性思维特征的学科，同时也反映了对法理学学科性质认识上的盲区。

　　而法理学的另一个重要特点是它的概括性。

法理学的概括性是指它将许许多多个别的、具体的法律现象作为研究对象，从中概括出一些带有共性的、普遍性的结论，这种结论对那些具体的、个别的法律现象具有普遍性的阐释作用。

概括性在法理学学科和研究中处处都能体现出来。

比如，关于权力学说，法律实践中所呈现的是一个个具体的、个别的权力形态，如立法权、司法权、行政权、监督权等；法理学则在这种多样性的具体的权力形态基础上，概括出、抽象出具有普遍性特征的一般权力理论，而对许多具体权力形态的研究则分属于具体法学。

例如，对立法权力的研究属于立法学，对司法权力的研究属于司法学，对行政权力的研究属于行政法学。

又如关于权利学说，法律规范所规定的权利形态有许多种类，仅公民基本权利形态就自成为一个庞大的权利体系，如财产权利，选举权利和被选举权利，言论、出版等权利，宗教信仰自由权利，人身自由权利，人格尊严权利，住宅不受侵犯权利，通讯自由权利，劳动权利，休息权利，受教育权利，科学研究和创作自由权利，男女平等权利，婚姻家庭自由权利等。

法理学则在这大量的具体权利形态基础上，抽象出、概括出具有普遍阐释力的一般权利理论，而对每一具体权利形态的研究则根据其权利属性分别由宪法学、民法学、刑法学、行政法学、经济法学等去作深入剖析。

再如关于法律关系理论，在法律实践中有宪法法律关系、民法法律关系、刑法法律关系、行政法法律关系等，而法理学范畴中的法律关系理论，既要建立在这些具体的法律关系理论基础之上，又要从其中抽象出带有共性的，能够说明、阐释各具体法律关系形态的一般法律关系理论，这才能真正称得上是法理学的法律关系理论。

　　不仅仅上述一些具体的法理学问题具有概括性，法理学所使用的概念、命题均具有概括性。

如法律、法律的起源、法律的本质、法律的作用、法律的价值、法律的发展规律等等，这些概念和命题都是一些概括性的概念和命题。

法理学在研究“法律的作用”时，并不具体地去阐释刑法的作用、民法的作用、宪法的作用等，而是研究作为整体的法律的作用。

对具体法律的作用则由部门法学、具体法学去研究。

法理学在研究法律价值时，也并不研究具体的法律诸如刑法、民法、宪法、商法等法律价值，而是研究作为整体形态的法律价值。

当然，无论是法律作用，还是法律价值，法理学则均须以具体法律作基础，从中概括出具有抽象性、普遍性的一般理论学说。

离开具体法律实践的基础，法理学将成为无源之水、无本之木。

　　对法理学概括性特点的揭示，有助于区分法理学与部门法学的界限及其研究对象，也有助于更深入地认识法理学与其他法学之间的相互关系。

它们之间既相互区别，又相互联系。

一方面，法理学离不开具体的法律实践，离不开部门法学的研究成果；另一方面，法理学所概括和抽象出的一般法律理论，应该对具体的法律实践和部门法学具有普遍的适用性，只有达到了“普遍适用性”这一标准，法理学才能真正起到“指导”部门法学和法律实践的作用。

否则，仅一味地主观强调法理学的“指导”作用和地位，但其理论本身难以对具体法律实践和部门法学作出有说服力的阐释，则这种“指导”地位和作用势必要落空。

比如，我国法理学中的“法律关系”理论，就很难概括各种形态的具体法律关系实践，因而常常受到来自部门法学的质疑，原因就在于它不具有概括性。

　　因此，法理学应该是一门独立的法学学科，它有其自己的知识体系，有其独立存在的价值。

法理学与部门法学都是法学学科中平等的一员。

但它们之间有区别，其中最大的区别是，部门法学是以某个单一的部门法体系为依托和研究对象，而法理学则以所有的法律制度和法律现象为依托和研究对象，视野更开阔、更广泛。

因此，我们一方面不可把法理学抬到“云端”的高度，另一方面，在将法理学回归到其应有地位的同时，也不能降低其特有的功能，必须肯定法理学有其独立存在的必要与价值。

　　2、法理学与部门法理学的关系

　　法理学与部门法理学之间是有区别的，它们的研究对象不同，但相互之间又有很多原理是相通的。

只不过部门法理学研究时将法理学的一些原理“下移”而已。

这种“下移”不仅仅是研究论题和原理的下移，更重要的是要结合研究对象的下移。

部门法理学应该有成套的体系化的理论，并不是仅具有注释性。

这涉及到对“法理”的理解。

可以说，每一个法律问题都有法理。

不管是一个制度，一个法令，一条规则，或者法官的一个判决，都有其背后的法理，否则，无以解释其成立和存在的根据和理由。

部门法理学及其理论有其依赖的特定部门法律制度。

比如，民法法理学以民事法律制度及其现象为依据，刑法法理学以刑事法律制度及其现象为依据，宪法法理学以宪法制度及其现象为依据，行政法法理学则以行政法律制度及其现象为依据，这些部门法理学的理论都有其相对固定的特定法律制度为研究对象。

法理学没有自身固定的特定法律制度为依据，法理学是建立在所有法律制度及其现象之上的宏观的理论思维。

可以说，法理学是“超法律”的，这里的“超法律”，即超越具体法律制度，只有超越具体法律制度，法理学才能建立具有普遍性意义的理论形态和范式，才能形成具有抽象思维特征的理论体系。

所以，法理学既在法律之中，又在法律之外。

说它在法律之中，是因为它以所有法律现象为其研究对象，为其基础，离开法律现象，法理学将不成为法学学科；说它在法律之外，是指它必须超越具体法律现象，抽象出对所有法律现象具有宏观意义的思维结论。

这种思维结论不仅仅只有阐释功能和实证功能，它还应具有预见功能和创造功能；它不仅只对现实法律实践进行总结和概括，还担负着探讨法律发展规律，实现法律价值，创造法律实践，推动法律进步和发展的多重任务。

正是在此意义上，法理学是思维性、理论性的，这种思维性和理论性必然包含着创造性在内。

只有具有创造性，法理学才能起到指导法制实践，推动法制发展的作用。

关于法理学的这种对实践的创造功能和指导作用，我国当代着名学者李达先生早在上世纪40年代撰着的《法理学大纲》一书中，就作了精确的说明。

他说：

“法理学的研究，首先要阐明世界法律发展的普遍原理，认识法律的发展与世界发展的关系，认识特定历史阶段上的法律与社会的关系；其次要应用那个普遍原理来认识中国的法律与特殊的中国社会的关系，由中国社会发展的特殊路线，展开与之相适应而又能促进其发展的法律理论，作为改造法律充实法律的指导。

”

　　目前，我国的部门法理学还处于起步阶段，因此，不要追求学科性质的部门法理学，应该以部门法理学的问题为视点，从实际问题出发，对具体问题展开研究和拓展，在有了一定的问题研究积累之后，水到渠成，自然就能形成一个理论体系。

《牛津法律大辞典》的作者将法理学分为“普通法理学”、“特殊法理学”和“比较法理学”三个类型。

具体的解释是：

普通法理学的任务在于研究法律制度中具有一般性意义的理论；特殊法理学是以某一种法律制度为研究对象；比较法理学则通过分析来自不同法律制度中的材料，研究其相互关系。

这样的解释可以部分地消除人们的上述疑惑，也使法理学——作为研究法律制度中具有一般性意义的理论的普通法理学——有了存在的理由。

对某一种法律制度或某一个法律问题的具体研究属于特殊法理学的研究范围和对象。

　　3、法理学与法律实践的关系

　　在当代我国法律实务界，乃至于法学界，有一种普遍的认识，即认为法理学只是法理学界自身的事情，法律实践、法律实务乃至其他法学不太需要法理学。

　　究竟法律实践是否需要法理学？

美国学者德沃金讲到：

“在法理学与判案或法律实践的任何其他方面之间，不能划出一条固定不变的界线。

……任何实际的法律论证，不论其内容多么具体和有限，都采用法理学所提供的一种抽象基础，而且当这些对立的基础产生矛盾时，法律论证就只能采用其中之一而反对其他。

因此，任何法官的意见本身就是法哲学的一个片段，……法理学是判决的一般组成部分；亦即任何依法判决的无声开场白。

”在德沃金教授的这段精辟的论述中，他淋漓尽致地表达了法理学与法律实践的关系以及法理学对法律实践所起的不可替代的功能。

　　法理学尽管是抽象性、