论民事法律行为的成立与生效.docx

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论民事法律行为的成立与生效

论民事法律行为的成立与生效

　　　XXX、XXX　（XX大学威海分校法律系）

　　[内容提要]民事法律行为成立与生效要件的规定实质上反映了私权和公权之间的关系,或曰市民社会与政治国家之间的关系。

除为了公共利益之维护，国家应尽可能减少对市民社会的主动性干预，而着重以为市民社会提供被动性救济途径并以此实现个人之间、个人与社会之间的利益平衡。

在这种理念支配下，作者对传统法律行为的成立和生效要件论说了一个新的认识。

[关键字]法律行为成立与生效　私法自治　市民社会　政治国家

某一社会关系一旦被纳入法律调整的范围，就不得不接受法律的意志。

民事法律行为的成立和生效规则便是这种关系的外在表现。

这些规则的设定，实质上反映了各方利益的平衡或曰市民社会与政治国家关系的调和。

然而，由于法律理念的不能保持一致或曰贯彻到底，有关的理论及立法在实践中带来了诸多矛盾和困惑，枚举数例如下：

《民法通则》规定合法性为民事法律行为（即法律行为）的构成要件，（民法通则对法律行为的定义为：

“民事法律行为是公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。

”）因此又不得不独创了“无效的民事行为”、“可撤销的民事行为”来解决“无效的民事法律行为”、“可撤销的民事法律行为”所带来的逻辑上的混乱，并且把“民事行为”作为它们共同的上位概念。

然而这些技术上的处理，却难以解决其内部的逻辑矛盾。

（详见高在敏,陈涛.对民事法律行为本质合法说的质疑[J].法律科学（西安）,1998.5.作者指出，以意思表示作为“民事行为”不可缺少的构成要素是对这一概念应有内涵的一种变异和任意强加，因为民事行为应指有民事法律意义的，在人的意识支配下的人身体的动静；而且这种处理缩小了该概念应有的外延；同时还会在变异了的民事行为概念与原本攘括着一切民事行为事实的民事行为概念之间造出无法解决的矛盾、冲突。

）

据最高院司法解释——“自民政部新的婚姻登记管理条例实施之日起，没有配偶的男女未办理登记手续即以夫妻名义同居生活，按非法同居关系对待。

”——可以得出，现行婚姻法不再承认事实婚，然而事实婚却可以构成重婚罪，同时非婚生子女的地位同婚生子女。

既然事实婚不是婚姻，上述制度的理论根据便显得难以琢磨？

在日常生活中，人们可以将某些行为当作法律行为来实践，但是却没有设权的意思表示，例如邀请朋友吃饭的口头承诺。

这类行为法律该如何定性和对待？

有这样的三种交易的情形：

（假设其他要件完全符合法律关于合同生效的规定。

）

（1）订立合同时，一方有完全的民事行为能力，但是交付时没有；

（2）订立时没有，交付时有；（3）订立、交付时都没有。

用我国传统的民事法律行为理论，如何确定该交易的效力？

双方订立不动产买卖合同后，卖方拒绝进行变更登记，①那么这个合同的性质、效力如何？

卖方应承担何种责任？

上述这些问题的产生，从根本上都是由法律行为成立和生效问题引起的，以下笔者试从法律行为制度的缘起开始，探讨这些问题产生的理论根源。

一、法律行为制度的缘起、含义及价值取向

民事法律行为原称为法律行为，起源于各国早期的契约法和遗嘱法。

法律行为概念和系统理论的提出始于德国法，按照萨维尼的观点，法律行为指行为人为创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为。

法律行为制度设立的目的是通过此制度，“给个人提供了一种法律上的权力手段”，让个人能在合法的范围内，按自己的意志构建法律关系，实现个人的需求。

反之，“我们可以设想这样一种制度，在这种制度下每个人看作是国家分配的受领人……我们还可以设想这样一种禁令，即禁止人们在活着时对国家的东西进行处分……”[1]显然，我们可以继续设想下去——人们是否结婚，和谁结婚；是否生儿育女……也由法律强制规定。

在这种假想的制度下，显然是不需要法律行为制度的。

但是，完全的法定主义不仅因为民事法律关系的大量存在及复杂多变而难以实现；即使能够实现，也须耗费巨额成本，同时也有损人格尊严。

同时，由于立法的局限性和法律的稳定性，法定主义并不必然适应发展中的社会需要及人们的利益需求。

于是，这样的制度便总是陷入尴尬的境地。

意思自治可以弥补上述法定主义的缺陷，但是意思自治的缺陷也是显而易见的：

市民社会的人是以私利为出发点，为了个人利益往往会置他人和社会的利益于不顾，也就是说，完全的意思自治不可避免地造成实质不公平的出现和社会秩序的混乱。

所以，民事法律行为制度便以“私”和“公”的调和以及私法自治与法定主义的协调为己任。

民事法律行为的成立和生效规则便是这种价值目标追求的反映——法律行为制度没有直接设定主体间的权利义务，而是通过法律行为的成立、生效规则让当事人自己使之明确化。

简而言之，即让个人按照法律规则为自己设定权利和义务。

在现存社会条件下，无论规则如何设定，有一点是毋庸置疑的：

为了保护公共利益，私法自治必然要受到制约，但同时也隐含着这样一层意思：

制约只是作为法律制度的手段而非其目的。

二、法律行为的成立要件

法律行为的成立要件是指依法成立法律行为所必需的要素，分为一般要件和特殊要件。

一般成立要件的代表性观点有：

（1）当事人、标的、意思表示；[2]

（2）行为人、目的、意思表示；[3]（3）意思表示。

[4]法律行为成立的特殊要件，一般认为有三：

（1）合意行为：

意思表示一致；

（2）要物行为：

标的物的交付；（3）要式行为：

履行了特定的形式要求。

同时，关于法律行为成立是否需要合法性要件，也颇有争议。

笔者认为：

法律行为的成立要件只有一个，即意思表示。

先看一般成立要件。

笔者倾向于第三种观点：

只需有意思表示的存在即可。

从前文的分析可以看出，法律行为以意思表示为核心。

建立法律行为制度的目的就是使当事人能够根据自己的意思来构建法律关系。

关于意思表示的构成要件学说纷纭，这里暂采五要素说（不可否认五要素说涵盖了一个完整的意思表示产生的全过程。

）来看最简单的意思表示的诞生过程：

甲需要乙所有的A物所以想获得它（目的意思）；甲希望通过协商、交易，付出一定的代价后从乙处得到它（效果意思）；甲愿意把这种目的和希望表达出来（表示意思，行为意思）；所以甲就把它们表达了出来（表示行为）。

可见要成为法律认可的意思表示，必然要有其法律要求的内容和外在表现形式。

否则法律根本无法对其进行确认和调整。

所以意思表示本身就包含三个要素[5]：

其一、行为人有设立、变更或终止民事法律关系的意图，即行为人必须意识到并追求其行为的设权效果；其二、行为人必须完整准确地指明了所欲设立的法律关系的必要内容；其三、通过一定的方式表达出来。

可见，意思表示本身就包含着目的、标的、表示行为等要素。

此外，有意思表示就意味着有做出它的主体，所以这属于默认的条件。

民事法律行为成立的判断，至少有以下两项意义：

其一，成立的判断是生效判断的前提，只有法律行为成立才能再谈其生效与否；其二，它可以把非法律行为从法律行为制度的调整范围中排除，例如情谊行为。

“有些行为发生在法律层面之外，因此它们不能依法产生后果，这类行为没有统一的名称，学者们通常称之为纯粹的‘情谊行为’或‘社会层面之外的行为’。

”[6]它们具有和法律行为相似的外观——如邀请朋友吃饭，若干母亲约定互相照顾孩子等——但是这些行为的目的并不是设权，因为表意人不可能意欲给对对方一个法律上的请求权，因此它们不是法律行为，所以不能从法律行为的角度去评价。

这类行为有其自己的调整规范（社会、道德规范），即使一方违反约定，另一方请求法律保护，法律也不应介入，除非涉及到严重侵权，则由侵权行为法调整。

再看法律行为的特殊成立要件，笔者认为不应有什么法律行为的特殊成立要件。

关于合意行为，它是由数个行为构成的一个新的整体行为，如果意思表示不一致，那么这个整体行为便因为没有自己的意思表示而不成立。

所以，意思表示一致是合意行为意思表示成立的内在要求，而不是什么特殊成立要件。

例如，要约、承诺与合同中的意思表示是不同的，要约或承诺本身不产生任何法律权利；关于要式行为和要物行为，其实质上是意思表示形式的强制规定，笔者认为法律行为的成立，只是一个事实上的判断（虽然是法律上的事实判断），不应该给与诸多限制，如果出于公共利益，形式确有调整的必要，完全可以放诸生效要件中轨制。

（关于形式强制的分析，后文将详细论述）

最后让我们来看法律行为的合法性问题。

法律行为不需要合法性要件已成学界主流观点。

（详见申卫星：

对民事法律行为本质的从新思考[J].吉林大学社会科学学报（长春）,1995.6.作者在这篇文章里对法律行为不需要合法性要件做了有力的分析：

一、现行民事法律行为制度立法的误区：

1、在理论上，引起理论的冲突和认识的混乱，导致民法学理论整体上的不协调。

　2、在立法技术上，有悖于形式逻辑基本规则的要求。

3、在立法价值上，没有必要独创一个民事行为。

二、取消民事法律行为合法性要件的理论依据：

1、合法性并非民事法律行为的本质特征。

　2、合法性并非民事法律行为的必备要件。

　3、意思表示才是民事法律行为的核心要素和本质特征。

三、民事法律行为是一个发展的概念，民事法律行为不以合法性为要件符合现代市场经济发展和人类认识发展的规律。

）法律行为的成立解决的是法律行为是否存在的问题，属于事实判断，体现的是客观的事实；而合法性是直接与其效力相联系，是价值判断，体现的是国家的态度。

所以合法性不应是法律行为的成立要件。

就如同针对“人、健康的人、病人、死人”的内部逻辑一样，（相当于法律行为、有效的法律行为、不完全有效的法律行为、无效的法律行为。

）判断他们是不是人和判断他们的健康状况不是同一层面的问题。

如果把法律行为界定为合法行为，无疑是从成立开始对其进行控制，有瑕疵的设权意思表示行为便无任何生机，这显然不符合法律行为制度的本旨。

这样前文中的第一个问题就解决了。

分析至此，前文第二个问题也能够解决了。

婚姻是法律行为的一种，他的本质属性应是“设权的意思表示”[7]，而不是合法性。

只要具备了成立要件，法律便将其称为婚姻关系，当它符合法律要求的婚姻的实质要件和形式要件时，才被赋予婚姻的效力，产生法定的权利义务关系。

如果欠缺生效要件，仍可根据其是婚姻法律行为而产生与其属性相一致的后果。

（笔者认为，这种法定的后果并不能否认起属于法律行为。

因为无效婚姻行为也符合法律行为的本质要求（设权的意思表示），同时作为无效的法律行为，自然不能在当事人之间产生意定的法律效果，又因为其社会危害性和客观现在性，产生相应的法律效果也是合理的。

）

之所以要大篇幅地讨论法律行为的成立要件，是因为随着社会和法律的发展，法律行为成立的意义变得愈加重要。

《民法通则》对民事法律行为的成立、生效未做区分，并且要求其为合法行为。

这与当时的理论是相一致的——“按照我国民法理论的传统观点，民法仅通过有效要件规则即可实现对法律行为的控制……”——法律行为不是有效即为无效，有效的即受法律保护，有瑕疵的便无挽救的可能。

那么，法律行为的成立又有什么意义呢，所以大可不必区分成立与生效。

这种理论和立法在在计划经济、物资贫乏、交易相对少、民风淳朴的80年代还能适用，而在交易日益频繁、复杂化的今天，显然不能满足社会的要求。

概念应该是随着事物发展而不断发展的。

在我国以主体自由、平等为特征的市场经济建立并日益发展、完善的今天，法律文化也应该调整自己以适应发展了的社会现实。

我国合同法的发展顺应了这种社会发展的需求，合同法使部分原来无效的合同成为可变更、可撤销的合同。

合同“生死与否”的生杀大权交由当事人定夺，特别是无过错当事人。

这种立法本质上体现的是放权——国家不充当私人利益得失的评判者，只要不损害他人和社会的利益，自己利益自己负责，而国家更重要的是在当事人需要救济的时候，能够挺身而出。

三、法律行为的生效要件

法律行为的生效要件是指已成立的法律行为发生法律效力所应当具备的要素。

法律行为的生效意味着当事人的意思得到了法律的认可，反映的是国家意志对个人意志的态度。

通说认为法律行为的一般生效要件为：

行为人有行为能力,意思表示真实、自