作家联盟于卓诉苹果终审判决Word格式.docx
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本案现已审理终结。
北京市第二中级人民法院认定：
《挂职干部》由作家出版社出版，该书的版权页显示：
作者于卓，2007年5月第1版，2009年1月第3次印刷，字数为22万字，定价为23元。
《首长秘书》由文汇出版社出版，该书的版权页显示：
于卓著，2009年8月第1版，2009年8月第1次印刷，字数为32万字，定价为元。
（2012）京长安内经证字第908号公证书显示，2012年1月17日，北京市中闻律师事务所（简称中闻律师所）丁意在公证处工作人员的陪同下，购买了1台Ipodtouch并开具了发票。
2012年1月17日下午和18日上午，在公证处工作人员的监督下，丁意使用上述购买的Ipodtouch进行了如下操作：
开机后点击Appstore，在搜索栏中输入“官场风云”并点击搜索，出现搜索结果页面，显示出多条搜索结果，其中包括“官场风云”、“￥”，开发人“perfectbooks”。
点击进入“官场风云”页面，点击“安装”，Ipodtouch进入安装界面。
全部下载结束后，公证处工作人员将上述Ipodtouch澍存，封口处粘贴封条并加盖“北京市长安公证处业务专用章”后，交由申请人的代理人丁意保管。
庭审中，于卓将上述封存的Ipodtouch作为证据提交法院，经各方当事人核验确认包装完好后，当庭开封。
打开Ipodtouch，内含名为“官场风云”的应用程序（以下简称“涉案应用程序”）。
打开涉案应用程序，内含部分涉案作品的内容。
后经勘验比对，涉案应用程序中包含涉案作品《挂职干部》，但并未包含于卓主张的涉案作品《首长秘书》，各方当事人一致认可涉案应用程序中与涉案作品《挂职干部》相同的字数为万字，但并未包含涉案作品《首长秘书》。
苹果公司为证明涉案应用程序系案外人开发，提交了应用程序商店的后台信息，其中记载：
涉案应用程序“官场风云”的开发者为“perfectbooks”。
于卓为证明AppStore系由苹果公司经营，提交了（2012）京长安内经证字第17774号公证书，其中截屏了XX百科对于AppStore的描述，具体内容包括：
“AppStore是一个由苹果公司为iPhone和iPodTouch、iPad以及Mac创建的服务，允许用户从iTunesStore或macappstore浏览和下载一些为了iPhoneSDK或mac开发的应用程序。
”“AppStore是苹果战略转型的重要举措之一。
AppStore+iPhone是增加苹果收益的关键路径之一。
苹果公司推出AppStore的主要原因可以从两方面来解读：
、一是苹果公司由终端厂商向服务提供商转型的整体战略定位；
二是苹果公司拟通过AppStore增加终端产品iPhone的产品溢价，从而实现以iPhone提升苹果公司收益的战略意义。
”“苹果在线商店AppStore年收入近24亿美元。
根据调研机构AdMob的最新报告，每位iPhone（iPhone玩家论坛）用户从苹果AppStore在线商店平均每月下载个应用程序，iPodTouch用户平均每人每月下载的则更多，达到个。
苹果从AppStore中每月平均收益近2亿美元。
”“AppStore的产业链简单明晰，共涉及三个主体，即苹果公司、开发者、用户，此外还包括第三方支付公司，但只是作为收费渠道，不是产业链的主要参与者。
”“AppStore建立了用户、开发者、苹果公司三方共赢的商业模式，各自在产业链中的角色与职责表现如下：
苹果公司：
掌握AppStore的开发与管理权，是平台的主要掌控者。
其主要职责包括四点：
一是提供平台和开发工具包；
二是负责应用的营销工作；
三是负责进行收费，再按月结算给开发者。
此外，苹果公司经常会公开一些数据分析资料，帮助开发者了解用户最近的需求点，并提供指导性的意见，指导开发者进行应用程序定价、调价或是免费。
开发者：
应用软件的上传者。
其主要的职责包括三点：
一是负责应用程序的开发；
二是自主运营平台上自有产品或应用，如自由定价或自主调整价格等。
用户：
应用程序的体验者。
用户只需要注册登陆AppStore并捆绑信用卡即可下载应用程序。
AppStore为用户提供了更多的实用程序，良好的用户体验及方便的购买流程。
”
另查，苹果公司在其官方网站（网址为：
Store审核指南》中记载：
“作为一个应用商城的应用开发者，你要受你和APPLE，之间的该计划许可协议、用户界面规约和其他许可或者合同的条款的规约。
使用受保护的第三方资料（商标、版权、商业秘密，其他的专利内容）时需要一个文件式的权利证明书，此证明书必须按要求提供。
”“11,11通常你的应用越贵，我们就会审核的更彻底。
”“11.12提供订阅的APP应用程序必须使用IPA，如同前述《开发者计划许可协议》．中规定的一样，‘APPLE’将和开发者按照3比7的比例分享此类商品的订阅收入。
”《AppStore审核指南》下方标注有“@APPLE，2011”等字样。
网络用户在注册苹果网络账户时可以选择接受或者拒绝关于应用程序商店的条款和条件，如用户同意可以选择点击“同意”。
条款有关于：
“您使用APPSTORE……．以及从有关商店购买……，许可的行为受您与ITunesS．A．R．L．之间的本法律协议的管辖”；
“ITunes是有关商店的提供商’’；
“ITunes从其在卢森堡的办公地点运行”等记载，该条款的署名处记载为苹果公司的英文名称即“Apple，Inc．”。
APPSTORE中供用户购买的应用程序有两种来源，一是苹果公司自行开发、二是第三方应用程序开发商开发。
第三方应用程序开发商要开发应用程序并在APPSTORE销售，首先须在苹果公司官方网站（Apple.com）注册开发商账号并与苹果公司签订《已注册的APPLE开发商协议》，取得开发商注册账号。
随后须在苹果公司的官方网站同意并签署《iOS开发商计划许可协议（包括附表1）》，并填写含有信用卡账号、电子邮箱地址、申请人签名等内容的《订购表格》，并将其传真至：
苹果公司在美国的指定传真电话，经过苹果公司从开发商信周卡中扣款99美元并须经开发商在线同意并签署《iOS开发商计划许可协议（附录2）》，方可获得在Appstore发布收费应用程序的资格。
并通过iTunesConnect上传和设定应用程序的发布情况。
《已注册的Apple开发商协议》抬头处标有“Appleinc．”字样，《已注册的Apple开发商协议》中记载：
“以下是阁下与AppleInc.（“Apple”）之间的法律约定，规定了阁下参与成为已注册的Apple开发商应当遵守的条款。
”“阁下理解并同意，成为一名已注册的Apple开发商，并不意味着阁下和Apple之间在法律上构成任何合作或代理关系。
”“在注册完成并获得Apple开发商资格后，阁下有机会自苹果公司获得开发技术支持服务，包括参加Apple开发商大会、技术讲座等”；
获得苹果公司提供预发布内容（包括预发布软件和／或硬件）并藉此测试和／或开发某项设计用途为与预发布内容的设计操作系统联合运行的产品；
可以通过付费的方式获得使用Apple软件／硬件兼容测试实验室和／或开发技术支持服务，并有机会自苹果公司获得包括代码片段、示例代码、软件等技术支持资料；
在获得苹果公司的开发技术支持的同时，开发商承担的义务包括同意并确认双方不存在合作代理关系、就获得的开发技术支持内容保密、就开发技术支持内容的使用遵循苹果的使用政策、不得随意转让技术许可，实施反向工程等、为某些技术资料或技术支持支付相应的费用。
《iOS开发商计划许可协议》在首部记载有：
“在下载和使用Apple软件之前，请，仔细阅读下列许可协议条款与条件。
这些条款与条件构成阁下与Apple之间的法律协议。
”其正文中记载：
“Apple是指Appleinc．，是一家加利福尼亚州企业”，“Apple子公司是指其已发行股份的至少50%是有Apple直接或间接的拥有或控制、且涉及与Appstore的运营或在其他发面与AppStore有所关联的企业，包括但不限于艾通思公司（ITunesS．A．R．L．）、ApplePtyLimited”；
“一旦阁下认为阁下的应用程序已完成了充分的测试并已完备，给下可以通过AppStore将其提供给Apple分销”；
“Apple选择分销，阁下理解并同意，Apple可独自酌情：
a）确定阁下的应用程序不符合当时有效的全部或任何部分文档资料或计划要求；
b）以任何理由拒绝分销阁下的应用程序，即使阁下的应用程序符合文档资料或计划的要求”；
“8．撤销阁下理解并同意，Apple可随时终止分销阁下的获许可应用程序、获许可应用信息，或撤销任何阁下的应用程序的数字证书。
”此外，苹果公司许可iOS开发商使用苹果公司的软件编写、测试可运行在iOS环境下的应用程序，苹果公司许可使用的软件包括软件开发工具包（SDK）、iOS操作系统、供开发商就与其应用程序编写和测试相关的配置等；
软件开发工具包指供开发商使用的文档资料、软件（源代码和目标代码）、应用程序、示范代码、模拟器、工具、应用程序库存、API、数据、文件和资料、以及这些软件的更新；
苹果公司给予开发商的为有限的、非独家的、个人的、可撤销的许可，并对开发商使用软件的权利进行了规定；
开发商有提交自行编写的应用程序以供APPSTORE分销的权利；
如果开发商要通过APPSTORE交付免收费的应用程序；
则要在分销之前与Apple予公司另行签署协议，对于中国大陆地区的应用程序该Apple子公司是指艾通思公司（ITunes．R．L．）：
开发商承担的义务包括使用苹果公司许可的软件进行应用程序开发、测试应符合协议的规定、开发商编写的应用程序应符合技术的或其他的规格或文件等文档资料要求、符合关于API与功能、用户界面、数据收集、内容与材料，蜂窝网络，预览版等30多项技术或者兼容性要求、不得开发任何可能用来进行或帮助侵权的应用程序、不得违反，盗用或侵犯任何第三方版权或合法权刑。
所有应用程序都必须签署由Apple签署的证书才能安装在已注册装置中。
所有应用程序必须向Apple提交并由APPLE选择分销并同意Apple酌情独自决定是否同意分销。
分销方式有三种：
1、获Apple挑选通过APPSTORE分销；
2、被Apple选中，通过VPP/B2B计划网站分销；
3、在已注册装置上进行特别分销。
苹果公司认可该协议中的APPLE指苹果公司。
《iOS开发商计划许可协议（附录2）》在协议首部记载有：
“如阁下点击同意Apple在此向阁下提供的本附录2，则意味着阁下同意Apple以新增本附录2（代替任何现有的附录2）的方式修改Apple和阁下之间现行有效的《iOS开发商计划许可协议》（“协议，，）。
除本附录另有规定外，所有术语应具有协议所规定的含义。
”《iOS开发商计划许可协议（附录2）》正文部分中记载：
“阁下特此委任Apple及Apple子公司（统称为“Apple关联公司”）出任：
（i）阁下的代理，在交付期内向本附录2附文A第1条所列国家地区（可变更）的最终用户营销及交付获许可应用程序；
及（ii）阁下的居间，在交付期内向本附录2附文A第2条所列国家地区（可变更）的最终用户营销及交付获许可应用程序。
可供阁下选择的AppStore国家地区最新列表见iTunesConnect网站，Apple关联公司可不时对其加以更新。
阁下在此承认Apple关联公司将代表阁下或以阁下的名义，经由二家或多家AppStore，向最终用户营销获许可应用程序或提供获许可应用程序供其下载。
”在本附录2中，“获许可应用程序”一词包括阁下利用InAppPurchaseAPI在某一获许可应用程序用出售的其他任何获许可的功能、内容或服务，而“最终用户”既包括获许可应用程序的实际最终用户，亦包括可为最终用户购买获许可应用程序的授权机构客户（例如经Apple关联公司批准的教育机构）”iOS应用程序开发商如果选择通过APPSTORE在中国销售收费的应用的许可，陛下签署附录2，授权Apple关联公司从事为该等应用程序提供寄放服务、允许存储获许可的应用程序及供最终用户使用，居间向位于最终用户获得订单，就最终用户的应付价款开具账单。
在此过程中，开发商决定寄放交付什么程序并制定销售的国家地区，Apple关联公司对应用程序内容无任何控制或权益，Apple关联公司在分销过程中收取佣金，并在扣除佣金和税款后发放余下款项（但针对中国并无此税务代缴义务）。
对于开发商对应的Apple关联公司以及开发商与Apple关联公司之间是委托还是居间关系，根据最终用户所在地确定。
“Apple关联公司有权收取以下佣金，作为其在本附录2项下为阁下提供代理/居间服务的对价：
（a）就向本附录2符文B第1条（经iTunesConnect网站不时更新）所列国家地区的最终用户销售获许可应用程序，Apple关联公司有权收取相当于每位最终用户应付价款百分之三十（30%）的佣金。
”“如Apple关联公司向最终用户退换该等价款，阁下必须向Apple关联公司偿付和该获许可应用程序价款等额的款项或向Apple关联公司提供和该获许可应用程序价款等额的贷项。
尽管向最终用户退还价款，Apple关联公司仍将有权保留其就该获许可应用程序应得的佣金。
《iOS开发商计划许可协议（附录2）》附文A中记载：
包括美国、阿根廷等国家委任Apple关联公司为代理，“根据《加州民法典》第2295条委任AppleInc．出任阁下之代理，代为处理获许可应用程序营销及最终用户下载事宜”。
包括中国、德国等国家委任Apple关联公司为居间，“根据《卢森堡商法典（LuxembourgCodedecommerce）》第91条委任iTunesS．a．r．1．出任阁下之代理，代为处理下列国家及地区的获许可应用程序营销及最终用户下载事宜。
苹果公司提交了艾通思公司出具的声明，声明内容包括：
艾通思公司是一家位于卢森堡的公司，其知晓于卓和苹果公司之间的未决诉讼，并为此发表声明。
应用程序商店由艾通思在司运营，在中国，应用程序商店中的绝大多数内容是由发布人开发的第三方应用程序。
发布人可以选择对应用程序的内容收取费用，也可以免费提供。
发布人收取费用时，艾通思公司则作为其代管人收取费用，并保留相当于最终用户支付费用的30%作为艾通思公司的标准佣金，剩余的70%返还发布人。
艾通思公司在中国接受美元付款对，付款信息为“ITUNES-USDLUXEMBOURLUX．（艾通思-美元卢森堡-卢森堡法郎）”。
在苹果公司将本案相关投诉转告艾通思公司之前，艾通思公司从未收到任何关于争议应用程序的侵权投诉通知。
基于以上证据，苹果公司主张其并非AppStore的运营者。
艾通思公司认可上述声明内容，著提交与苹果公司相同的证据证明相关事买，并同意苹果公司的全部答辩意见、质证意见及代理意见。
艾通思公司注册成立于卢森堡大公国，系苹果公司的全资子公司，注册资本为12,500欧元。
另查，于卓为证明其为本案支出的合理费用，提交了其于2011年11月27日与北京亚华智权咨询有限公司（以下简称亚华智权公司）订立的《委托协议书》。
该协议约定，于卓因著作权维权事宜，委托亚华智权公司聘请该公司认为合适的律师事务所进行代理，签署维权代理合同，代于卓支付律师费及证据保全费。
2012年2月8日，亚华智权公司与中闻律师所订立《民事委托代理合同》，约定亚华智权公司因于卓维权案，聘请中闻律师所律师作为于卓的委托代理人，委托作品包括《挂职干部》、《首长秘书》。
2012年2月7日，北京市长安公证处向亚华智权公司出具了公证费发票，金额为人民币6596元；
2012年2月8日，中闻律师所向亚华智权公司出具人民币9400元律师费发票。
2012年1月17日，亚华智权公司为购买公证所用Ipodtouch取得金额为人民币2298元的购物发票；
2011年9月5日，亚华智权公司出具《说明》，称本案中的公证费、购买产品费和律师费均由其代于卓支付。
上述全部费用，于卓在本案中主张其中的人民币11，623元。
再查，于卓曾于起诉时在其起诉状中主张：
1、请求法院判令苹果公司立即停止涉案侵权行为，删除应用程序商店（AppStore）中的涉案作品；
2、请求法院判令苹果公司关闭应用程序商店（AppStore）；
3、请求法院判令苹果公司在应用程序商店（AppStore）首页连续30日刊登致歉声明，并消除影响。
于卓于开庭前撤回了上述第2项和第3项诉讼请求。
庭审中，鉴于双方当事人均认可涉案应用程序均已删除，故撤回了第1项关于停止侵权的诉讼请求。
北京市第二中级人民法院认为：
涉案作品《挂职干部》版权页显示，该作品为于卓著。
在无相反证据的情况下，确认于卓为涉案作品的作者，依法享有著作权。
苹果公司提出应用程序商店AppStore的经营者是艾通思公司而非苹果公司，但相关证据仅证明艾通思公司参与了其中的部分工作，可以认定苹果公司是应用程序商店AppStore的经营者，具体理由为：
第一，在应用程序商店AppStore的商业模式中，苹果公司是ITUNES程序的开发者并提供该程序的免费下载。
第二，应用程序商店AppStore的运行界面上标注有苹果公司版权所有或保留所有权利等字样。
第三，应用程序商店AppStore中的所有应用程序均由苹果公司自行开发或由其签订《已注册的APPLE开发商协议》和《iOS开发商计划许可协议（包括附表1）》、《iOS开发商计划许可协议（附录2）》的开发商进行开发。
第四，上述协议约定苹果公司在AppStore运营中承担包括协议内容、政策的修改，应用程序的审核、分销和撤销等重要职责的重要职责。
综上所述，苹果公司提出的涉案应用程序商店AppStore并非由其经营的抗辩主张，缺乏依据，不予采纳。
经比对，涉案应用程序“官场风云”中使用了涉案作品《挂职干部》的主要内容。
苹果公司提供了涉案应用程序开发者的信息，结合现有证据，在无相反证据的情况下，认定涉案应用程序是第三方开发商上传至应用程序商店中供公众下载的。
涉案应用程序的开发商分别将涉案应用程序上传至网络，使公众可以使用Iphone、Ipad、Ipodtouch等设备，在其个人选定的时间和地点从应用程序商店AppStore中下载涉案应用程序，该行为侵害了于卓就涉案作品享有的信息网络传播权。
在本案中，苹果公司经营管理应用程序商店AppStore，为涉案应用程序的开发者上传涉案应用程序供公众下载提供服务，上述行为并非就涉案作品实施的内容提供行为，而是网络服务提供行为。
在本案中，于卓并无证据证明苹果公司对于开发商上传涉案侵权应用程序系明知。
对于苹果公司对于开发商上传涉案侵权应用程序是否构成应知，将进行以下分析：
首先，苹果公司作为应用程序商店Appstore的运营者，对该网络服务平台具有控制和管理能力。
苹果iOS操作系统是一个兼容性较弱的相对封闭的操作系统，苹果公司通过包括《已注册的APPLE开发商协议》和《iOS开发商计划许可协谈》等一系列协议的签署，基本控制了该平台上应用程序开发的方向和标准。
根据协议，苹果公司不但收费许可相关开发商使用苹果公司的软件编写、测试可运行在iOS环境下的应用程序，为开发商提供相关作业系统、文档资料、软件（源代码和目标代码）、应用程序、示范代码、模拟器、工具、应用程序库存、API、数据等内容和服务，还要求开发商开发的所有应用程序必须向苹果公司提交并由苹果公司选择分销并同意苹果公司酌情独自决定是否同意分销。
对于可以在应用程序商店AppStore上发布的应用程序，苹果公司进行符合其自身政策需求的选择与挑选，而无需受到第三方应用开发商的限制。
因此，苹果公司作为应用程序商店Appstore的运营者，根据其自身规划的商业模式和运营政策及协议条款，对Appstore网络服务平台具有很强的控制力和管理能力。
其次，苹果公司作为应用程序商店Appstore的运营者，其通过该网络服务平台获取利益和承担义务应具有对应性和一致性。
与信息存储空间网络服务提供商及众多其他网络服务提供商不同的是，苹果公司所运营的应用程序商店Appstore，是一个以收费下载为主的网络服务平台，并且在与第三方开发商的协议中，约定了3/7分成的固定比例直接收益。
可见；
苹果公司从应用程序商店Appstore的运营中获取了直接经济利益。
综合以上因素，苹果公司作为网络开放平台应用程序商店Appstore的运营者，对该平台具有很强的控制力和管理能力，其通过该平台对第三方开发商上传的应用程序加以商业上的筛选和分销，并通过收费下载业务获取了直接经济利益，故对于该平台提供下载的虚用程序，应负有较高的注意义务。
而苹果公司在可以明显感知涉案应用程序为应用程序开发商未经许可提供的情况下，仍未采取合理措施，故苹果公司并未尽到上述注意义务，因此苹果公司对于开发商上传涉案侵权应用程序构成应知，具有主观过错，侵犯了于卓对涉案作品享有的信息网络传播权，依法应当承担停止侵害，赔偿损失及诉讼合理支出的责任。
鉴于于卓基于涉案应用程序已被删除故撤回停止侵害的诉讼请求，对此不予处理。
于卓请求法院判令苹果公司承担赔偿经济损失的法律责任，理由正当，予以支持。
关于赔偿经济损失的具体数额，将根据本案的具体情况，综合考虑涉案作品的独创性程度、市场价值，苹果公司具体侵权行为的方式、侵权字数、侵权范围和主观过错程度等因素，酌情予以确定。
同时，将考虑于卓因本案支出相关费用的情况，酌情确定苹果公司赔偿为本案支出合理费用的具体数额。
综上，北京市第二中级人民法院依据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十二）项、第四十八条第
（一）项、第四十九条，《信息网络传播权保护条例》第二条，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条、第八条、第九条之规定，判决：
一、苹果公司于本判决生效之日起十日内，赔偿于卓经济损失人民币一万元及因诉讼支出的合理费用人民币两千元；
，二、驳回于卓的其他诉讼请求。
苹果公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第一项，维持原审判决第二项，并判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。
主要上诉理由为：
1、应用程序商店提供网络服务时，既没有帮助第三方开发者实施侵权的行为，也没有对涉案侵权结果存在主观过错，原审判决认定程序商店的运营者承担责任是错误的；
2、程序商店的运营者是艾通思公司，而非苹果公司，苹果公司未从开发者提供涉案内容中直接获取经济利益，原审判决认定苹果公司对涉案侵权行为负有较高的注
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