论以订约目的为依据的合同分类刘凯湘张海峡文档格式.docx

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黑格尔曾在《法哲学原理》一书中对契约的分类有如下论述：

“契约的分类以及本于这种分类而对各种契约的理智上处理，不应从外部情况，而应从存在于契约本身中的差别引申出来。

这些差别就是形式的契约与实在的契约，然后是所有权与占有和使用，价值与特种物等等的区分。

”并进而将契约作出如下分类：

（一）赠与契约，包括物的赠与、物的借贷和一股劳务的赠与（如单纯的保管契约）；

（二）交换契约，包括互易、买卖、租赁、雇佣等；

（三）用创设担保来补足契约，包括各种创设担保如抵押、保证等的契约。

[1]

在民法理论中，合同一般可作如下分类：

（1）双务合同与单务合同。

其所划分的依据乃是否双方互负对待给付之义务，若是，为双务合同；

若否，则为单务合同。

依此分类，合同多为双务合同。

（2）诺成合同与实践合同。

其所划分的依据乃合同的成立与生效除了当事人达成合意是否还需要交付标的物或完成其他给付，若是，为实践合同；

若否，则为诺成合同。

依此分类，合同多为诺成合同。

（3）要式合同与不要式合同。

其所划分的依据乃合同的成立是否需要按照一定的方式进行即是否需要具备一定的形式要件，若是，为要式合同；

若否，则为不要式合同。

依此分类，合同多为不要式合同。

（4）有偿合同与无偿合同。

其所划分的依据乃一方当事人从合同中取得利益是否需要向对方支付相应的对价，若是，为有偿合同；

若否，则为无偿合同。

依此分类，合同多为有偿合同。

（5）有名合同和无名合同。

其所划分的依据乃法律上（民法典或合同法）对该种合同确定了一定的名称及规则，若是，为有名合同；

若否，则为无名合同。

合同多为有名合同。

（6）即时清结的合同与非即时清结的合同。

其所划分的依据乃合同双方的给付是否在合同成立时同时完成，若是，为即时清结的合同；

若否，则为非即时清结的合同。

依此分类，生活消费合同多为即时清结合同，其他合同多为非即时清结合同。

（7）主合同与从合同。

其所划分的依据乃合同间的主从关系即是否可以独立地而非依赖其他合同的存在而存在，若是，为主合同；

若否，则为从合同。

（8）对己合同与涉他合同。

其所划分的依据乃合同是否涉及合同当事人以外的第三人的利益，若是，为涉他合同；

若否，则为对己合同。

依此分类，合同多为对己合同。

（9）格式合同与非格式合同。

其所划分的依据乃合同之内容是否为当事人一方预先确定而他方惟得依既定之条款加入，若是，为格式合同；

若否，则为非格式合同。

依此分类，合同多为非格式合同。

[2]《中华人民共和国合同法》规定的15种有名合同也隐含着对合同的一般分类方法。

[3]

然而学理上尚未见依据合同当事人的订约目的而对合同进行的分类。

合同是民事法律行为最为重要的一种，以当事人的意思表示为核心要素，包含当事人对合同的合法预期，这是合同存在的真实基础。

本文作者认为，从宏观言，合同当事人订立合同的法律目的可以分为四类：

首先是通过合同创设各种民商事主体如合伙、有限责任公司、股份有限公司、中外合资经营企业等，其次是通过合同进行各种民事权利包括债权、物权、知识产权、身份权的创设，再次是通过合同对已经成立的合同进行变更，最后是通过合同解决民事争议。

因此相应地，依据订约目的的不同，可将合同分为创设民商事主体合同、创设民事权利合同、民事法律关系演变合同、民事争议解决合同四类，分述如下。

一、创设民商事主体的合同

（一）创设民商事主体合同的意义

创设民商事主体的合同即合同当事人（包括自然人、法人和非法人组织）院贤问缴?

立民商事主体的协议。

主体法定是民法的一项重要原则，是市场准入的基本要求，民商事主体是民事权利的享有者，确定民商事主体的地位、资格、能力、权限的法律规范应体现为法定主义。

在当代发展民商事交易关系的格局下，主体法律制度的核心是建立以法人制度为基础的现代企业制度。

[4]主体法定的内容，正如物权法中的物权法定主义一样，物权法定主义的要求是物权的类型、内容、效力和公示方法的法定，不允许以契约的形式进行变动，那么主体法定主义的内容应当以民商事主体的类型、成立条件、组织机构、组织原则（如公司章程、合伙协议）、出资方式与验资程序、登记程序、对外责任类型等确定。

在我国实行纯粹的计划经济模式的时代，生产资料公有制的经济主体几乎占国民经济的全部，国有企业和集体企业控制着经济的全局，生产资料的国家所有和集体所有使得国家和集体创设企业主体无须与任何人合意，民事活动的主体是清一色的国有企业和大集体企业。

因此，民商事主体的多样性，特别是自然人若想创设成员在两人以上的非国有企业民商事主体，只有在多元所有制经济的社会或者私有制社会才有其赖以生存的土壤。

我国今天所实行的社会主义市场经济体制为自然人、法人和其他组织通过合同依法自由创设民商事主体创造了条件。

各种组织类型的民商事主体可以通过合同的方式由自然人、法人和非法人组织自由创设，这与计划经济一统天下、公有制企业成为唯一的民事活动主体的年代形成了鲜明的对照，彰显了我国社会的进步，尤其显示了对自然人自由意志的尊重和私法自治原则的推崇，适应了市场经济对多元化民商事主体及其平等身份和自由意志的需要。

民商事主体之创设发起人间的合意在民商事主体的创设中具有不可或缺的作用，例如合伙协议，公司发起人协议，企业联营合同，中外合作经营企业合同等，莫不如是。

在法律规定的框架内，当事人的协议是将法律关于民商事主体的规定具体化的法律途径，是企业得以成立的基础。

事实上，这些协议或合同就是发起人或出资人以成立民商事主体为目的的“共同合同”，各合同主体的权利和义务基本是相同的。

当他们完成了成立民商事主体的前期义务后，经由国家行为（审批登记或者核准登记），使创设中的社团组织取得民商事主体资格。

自然人是市民社会中最重要的民事主体，但随着市场经济的发展和人类文明的进步，民商事交易逐渐由合伙和公司等自然人团体取代而成为最重要的交易主体。

个人以个体状态存在和以团体状态生活，依今天的社会经验，是两种必要的生活形式。

[5]自然人联合的最初方式一定是合伙，即几个人共同出资，共同经营，有福共享，有难同当，以其成员间的相互信赖，天然具有的紧密人际关系，使组织内部因意见分歧而产生内耗的可能性降至最低，可以满足小规模社会活动和经济活动的需要，这种自然人团体至今仍具有极强的生命力而普遍地存在着。

较大的自然人组合是法律创造的法人组织，像大公司，由于成员的众多，相互之间的人身信赖已不足以维系民商事主体的合理存在，转而根据出资额的财产价值量为基础而形成的金钱信用来作为构成这一民商事主体的信用基础，其成员各自承担有限责任。

民商事主体除自然人和个人独资企业外，不管是具有法律拟制人格的法人，还是没有独立人格的合伙企业，其创设都离不开发起人的协议。

国家对民商事主体创设原则与创设程序的变化从一定角度反映了社会经济和民商法律制度的变迁。

以公司为例，在中世纪后期的自由贸易时代，盛行公司的自由创设主义或曰为放任主义，公司的创设仅凭当事人间的合意即可，法律不加以干涉，即在程序上不加以任何限制，只要具备公司成立的实质条件，便当然地获得法律上的人格。

由于其流弊甚多，后相继出现了特许主义、核准主义和准则主义的立法例，但准则主义对公司之创设仍失之过宽，而特许主义和核准主义又失之过严，故现代民商法倾向于准则主义的严格化，即法律规定某些取得公司资格之必备条件，作为强行性规范，例如公司发起人协议与公司章程中的所谓绝对记载事项如公司名称、经营场所、发起人的姓名和住所、出资方式及其期限、责任性质等，创设程序上则尽量予以简化，登记机关仅进行形式审查，只要具备了法律规定的形式条件，就可以取得公司资格。

另一重要的民商事主体合伙则仅以当事人间的合伙协议即可以创设，但以营利为目的的商事主体和某些特殊类型的合伙如有限合伙仍需办理登记方可取得主体资格。

（二）创设民商事主体合同的特征

1．合同目的既非为交付标的物，也非为完成一定的行为或提交工作成果，而是创设法

定的集合型民商事主体。

换言之，合同非以具体的给付为内容，非以一般债的客体为客体，合同主体的权利义务共同的指向就是创设一个民商事主体，各方的意思表示是同向的而非双向的，各方的权利义务是一致的而非对应的。

这是创设民商事主体合同与一般合同的一个显著区别。

2．合同的目的和效力受制于主体法定主义，合同当事人不能通过合同创设法律未承认的民商事主体。

例如，我国《合伙企业法》未规定有限合伙，当事人便不能通过订立合伙协议创设有限合伙。

又如，我国《公司法》未规定两合公司，当事人便不能通过公司发起人协议创设两合公司。

质言之，创设民商事主体仅仅有当事人的合意是不够的，还需符合国家对民商事主体制度的限制性立法要求。

3．国家行为即批准或者登记是必须的法定程序，是合同的目的得以实现的途径。

合同当事人预期的实现，不是仅仅靠当事人的义务履行就可以完成的，创设民商事主体的合同履行完毕后，国家行为——批准和登记是关键的。

它至少包含以下三层含义：

首先，某些创设民商事主体的合同仅有当事人的合意尚不能生效，需待审批机关批准后才能生效，如中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同，这类合同不经批准不生效。

其次，登记机关的行为尽管是对主体资格的登记，但同时也包含了对创设主体的合同的登记，合同是申请登记时必须提交的主要法律文件之一，是登记机关登记审查的主要对象之一，未经登记的合同不能产生对抗第三人的效力，例如某合伙企业登记的合伙协议上并无甲的签字，则甲依法不具有合伙人资格，但后发现另一份未经登记的内部合伙协议上有甲的签字，此种情形下，应依已登记的合伙协议确认甲的合伙人身份，未经登记的合伙协议不具有确认合伙人资格的效力（当然，甲的真实身份可以依事实上的合伙加以认定）。

再次，只要当事人依据创设民商事主体合同履行了其出资等义务，即使审批或登记时未获主管部门同意，民商事主体未能如约创设，在当事人之间也不构成违约。

二、创设民事权利的合同

（一）创设民事权利合同的意义与类型

合同作为一种法律行为是民商事领域最重要的法律事实，而合同最普遍的运用则是当事人通过合同创设各种民事权利。

合同是债的发生依据，因合同产生之债称为合同之债，所以严格来说，通过合同创设的权利只能是债权，但基于债权请求权产生的具体效果即通过债权的实现而给权利人带来的具体民事权利则是各不相同的：

有的给权利人带来所有权，如买卖合同；

有的给权利人带来他物权，如抵押合同；

有的给权利人带来身份权，如收养协议；

有的给权利人带来知识产权，如专利转让合同；

等等。

但本文此处所称的“创设”是指通过合同设定一项或数项新的民事权利，而非业已存在的民事权利的移转或让渡，例如买卖合同，标的物所有权由出卖人转椅给买受人，但并非创设新的所有权，而只发生所有权的让渡。

又如运输合同，其客体为运送行为，合同并未给任何一方当事人设定新的民事权利。

所以，本文所称的创设民事权利是狭义的概念，仅指通过合同创设新的民事权利，例如，通过签订抵押合同在原来没有抵押负担的土地上设定抵押，形成原本不存在的抵押权，即属创设新的权利。

正如学者指出的那样，所有权的创设并无合意的问题，自物权的原始取得当然不会和任何人合意，而自物权的继受取得中的移转取得实际上是所有权的移转，并未创设新的物权；

只有自物权继受取得中的创设取得，也即在他人的权利上创设用益物权或