试析商品房预售合同中购房人预购权利与第三人权利有关冲突Word格式文档下载.docx

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也就是说，在购房人取得所有权前，购房人这种期待权完全有可能与其他第三人的权利发生冲突。

如何解决此种冲突，并做到既有效地维护商品房预售合同各方主体的合法权益，又有利于房地产市场交易的安全和经济秩序的稳定，已成为司法实践中不可回避的新问题。

然而，仅依据我国现行《合同法》中有关买卖合同制度的相关规定，仍不足以充分保护购房人的合法权益。

而2002年6月20日最高人民法院公布的“关于建设工程价款优先受偿权问题的批复”（法释〔2000〕16号，以下简称“批复”），虽对这一问题作了初步的回答。

但遗憾的是，上述“批复”是否赋予购房人的预购权利以物权效力仍然不清晰，且规定过于简单，令人难以解读操作。

这反映了国内司法部门对这一问题或不够重视或理论准备还不够充分，仍有许多方面有待进一步研究。

有鉴于此，本文基于房地产实务中的经验总结和理论思考，并结合“批复”有关规定，尝试对购房人的预购权利与承包人的优先受偿权、一般抵押权，以及与一般债权人的权利冲突问题，作一些粗浅分析、探讨，以利实务中相关问题解决。

一、购房人的预购权利与承包人的优先受偿权冲突

我国《合同法》第286条规定：

“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。

发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。

建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

”对本条规定的承包人权利的性质，学术界有不同观点：

第一种观点认为承包人的优先受偿权为留置权；

①

第二种观点认为承包人的优先受偿权的性质就是优先权；

②

第三种观点认为承包人的优先受偿权是法定抵押权；

③

第四种观点认为将承包人的优先受偿权理解为法定抵押权或优先权均可以，但从实践分析理解为优先权更合适。

④

笔者认为，留置权的标的物只能是动产，这是留置权的基本法律特征，因此留置权说难以成立；

而优先权说在权利性质的界定上并不明确，优先权是一种相对性的权利表述，只有与其他人的权利相比才具有意义，因此，承包人依该条享有的权利是一种优先权只是一种对该权利状态的描述。

无论是抵押权还是留置权，都具有优先受偿的性质，以优先权一词作为该权利的性质认定很难有说服力。

只有法定抵押权说符合该条规定的权利的基本特征，如标的物为不动产、优先受偿性等，另外它从属于承包人主债权即工程价款取得权，且不以承包人占有该建筑物为享有优先受偿权为要件，即使建筑物已竣工交付发包人，承包人仍享有优先受偿权，并且不因建筑物的毁损、灭失而消灭，具有不可分性物上代位性，因此，认为承包人的优先受偿权在性质上为法定抵押权较为准确地界定了该权利的属性，也较符合我国《合同法》的立法本意。

在商品房预售过程中，如果预售人（发包人或开发商）违反其与承包人之间的建设工程承包合同，没有按约定支付工程价款，承包人便可以申请对其建设的商品房行使优先受偿权，这样就会产生购房人的预购权利与承包人的优先受偿权之间发生冲突问题。

购房人购买商品房与承包人的优先受偿权的关系可分以下两种情况：

第一种，商品房的所有权尚未转移给购房人时，存在承包人的优先受偿权与购房人的预购权利之间的冲突。

商品房所有权尚未转移给购房人的情形包括三种：

尚未竣工或者虽已竣工但尚未交付房屋或者虽已交付但尚未办理过户登记。

根据我国《城市房地产管理法》、《城市商品房预售管理办法》的有关规定，预售人应在预售合同签订后30天内向房屋所在地市、县房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案。

⑤预售合同的登记备案是将物权公示手段运用于债法上的请求权，使购房人对预购商品房的“期待权”具有对抗第三人的效力，从而具有保全购房人请求预售人交付商品房的债权实现的作用。

换言之，通过商品房预售合同登记备案，购房人对预购商品房的请求权具有了一定的排他效力。

这样，当商品房的购房人对商品房的请求权或者预购权利与承包人的优先受偿权发生冲突时，如何确定哪种权利优先?

在关于这两种权利冲突问题的解决上，理论界和实务部门对此有两种不同观点：

第一种观点认为，由于预售商品房并非不宜折价或拍卖，根据这一规定，承包人的优先受偿权的效力，优先于发包人房地产开发经营企业的其他债权人（包括预售商品房购房人在内）的因享有担保物权而产生的优先受偿权。

承包人所享有的工程价款债权的优先权，在所有的基于该建设工程而产生的担保物权中，居于最为优先的地位。

⑥

第二种观点认为，购房人的预购权利优先。

在以后的立法或司法解释中有必要明确，只要发包人（房地产开发经营企业）预售或实际出售房屋符合法律规定，手续齐全，承包人对已卖出的房屋不能再行使优先受偿权。

主要理由是，商品住宅楼，它往往涉及许多购买者的利益，如果不对承包人的优先受偿权加以限制，势必侵害大量善意购买者的利益，影响社会的安定。

⑦

最高人民法院认为，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

⑧其主要是基于以下理由：

⑨相对于承包人而言，消费者是弱者。

“批复”对于承包人的利益与消费者的利益的保护偏重于消费者，但并非认为消费者权益大于劳动者权益，相反，“批复”贯彻了法律保护劳动者利益的根本宗旨。

建设工程（包括商品房）是由承包人运用一定的施工技术和管理方法，通过工人的劳动将资金物化而成，而且正是由于承包人的辛勤劳动（即建设行为）创造了建设工程的价值。

我们不否认消费者在购买商品房前应当了解商品房开发建设的基本情况，考察开发商应当具备的各种批准手续和开发建设的实力，并采取相应的手段使自己的权益免受侵害。

但是，相对于作为个体的消费者而言，承包人作为一种经营组织，有更多的措施和手段判断、分析和控制交易风险，更有能力保护自己的权益。

因此比较承包人的利益与消费者的利益，消费者的利益属于生存利益，应当优先，承包人的利益属于经营利益，应当退居其次。

如果允许承包人行使其优先权，无异于用消费者的资金清偿开发商的债务，等于开发商将自己的债务转移给广大消费者，严重违背特殊保护消费者的法律政策，因此不允许承包人行使其优先权。

另外，在很多情况下，消费者之所以未办理过户手续并非因为消费者自身的原因，而是与开发商没有及时履行其义务有关。

第二种，商品房的所有权已转移给购房人时，承包人的优先受偿权与购房人的预购权利发生冲突，如何判定何者优先?

商品房的所有权已转移给购房人时，承包人的优先受偿权不可对抗购房人的房屋所有权。

因为根据我国《合同法》第286条的规定，承包人的优先受偿权仅限于建设工程折价或者拍卖所得价款，也就是说，承包人的优先权只能存在于属于发包人所有的建筑物或者建设工程上，如果商品房的所有权已经转移，承包人的优先受偿权即告不存在。

总之，最高人民法院上述“批复”有助于理论界和实务部门存在的不同看法在一定程度上得到了统一，而且有利于保护特殊购房人的利益。

但是，综观该条规定，不难发现“批复”仍然存在不足之处：

一是“批复”只解决购房人为消费者的情形，对于不是消费者的购房人的预购权利与其他第三人发生冲突如何处理则没有作出规定；

二是“批复”只针对已交付全部或大部分购房款的消费者，并没有将购房人预售登记备案作为对抗的要件。

因此，“批复”这一规定虽然在一定程度上有利于保护作为消费者的购房人的合法权益，但笔者认为，一些开发商还是有可能利用此条规定恶意逃避债务，因为在承包人主张优先受偿权时，开发商可能会临时找一些人来冒充消费者，签订假合同，出具假收据，并以此来对抗承包人的优先受偿权的情况发生。

如何解决上述问题，笔者认为，国家应对承包人的优先受偿权实行预备登记制度，明确优先受偿权的起始时间，以登记时间确定权利成立的时间。

只有这样才能避免购房人无法知晓，同时明确包括购房人的预购权利在内的各种权利的行使条件，只有经预售登记备案后，购房人的预购权利才具有对抗第三人的权利的效力，按照时间先后顺序确定哪种权利优先。

经预售登记的购房人的期待权与承包人的优先受偿权都有一定物权性质，当二者发生冲突时，原则上应贯彻“时间在先，权利在先”的原则，⑩以成立时间之先后确定其优先顺序。

以登记的时间先后确定权利的优先顺序，要求购房人或承包人在与作为预售人（或发包人）的开发商签订预售合同或建设工程承包合同时应当认真查看所预购的商品房或者所建造的商品房项目上有无存在其他权利，并及时办理登记备案，以保护自身的权益。

特别是购房人若发现所预购的商品房上已存在承包人的优先受偿权，或可以不购买，或约定预售人必须将商品房预售款用于建设和支付承包人工程款，或法律规定由具体机构监管预售人的预售款，由购房人将购房款付入监管帐户，以保障承包人对该部分购房款行使物上代位权，只有这样才能保护购房人和承包人的合法权益。

二、购房人的预购权利与一般抵押权冲突

在商品房建造过程中尚未预售之前或在预售之后，预售人基于筹集资金的需要，将商品房项目以在建工程的形式向银行或其他债权人设定抵押进行融资。

对此，我国现行《城市房地产管理法》、《担保法》等有关法律法规都没有关于禁止预售或抵押的规定。

而且在实践中，房地产管理部门在这种情况下都会为开发商办理预售许可证或抵押登记手续。

在购房人与预售人签订商品房预售合同并支付了全部或者大部分购房款之后，在取得该商品房所有权之前，如果因预售人没有及时履行借款合同中的还款义务，银行或其他债权人行使抵押权，则购房人取得未来预售商品房所有权的期待权将受到一定影响。

如果预售人的经营状况已经发展到这种地步，购房人以瑕疵担保来追究预售人责任以请求要回已支付的购房款，实际上已基本没有可能。

为保障作为消费者的购房人的权益，最高人民法院上述“批复”第1条规定：

“承包人的优先受偿权优于一般抵押权和其他债权。

”第2条规定，承包人的优先受偿权也不得对抗已支付全部或者大部分购房款的消费者的预购权利。

据此我们可以得出：

在银行或其他债权人的一般抵押权与购房人的预购权利发生冲突时，应当优先保护已支付全部或者大部分购房款的消费者的预购权利。

显然“批复”上述规定虽贯彻了特殊保护消费者的法律政策，但也同样存在以下不足：

一是也只解决购房人为消费者的情形，对于不是消费者的购房人的预购权利与银行或其他债权人的一般抵押权发生冲突时应如何处理没有作出规定；

二是没有区分银行或其他债权人的一般抵押权的设定是在商品房预售以前还是预售以后的情形，也没有以预售登记备案作为对抗银行或其他债权人的一般抵押权的要件。

这样即使购房人在预购商品房时明知银行或其他债权人已在该商品房项目上设定了抵押权，购房人仍然可以熟视无睹，因为其权益始终优于银行或者其他债权人的一般抵押权，其结果可能会动摇包括抵押登记在内的不动产物权的基本制度———不动产登记制度，损害依法履行了登记手续的抵押权人的合法利益，使问题变得更难把握。

如何解决上述问题，有些地方政府管理部门规定开发商在预售或出售合同签订之前注销所有的抵押权；

还有些地方政府管理部门将申请商品房预售许可证前的工程进度标准规定为：

七层以下（含七层）商品房项目，应当完成基础工程并施工至主体结构封顶；

八层以上（含八层）商品房项目，应完成基础工程并施工至主体结构2／3以上（不得少于七层），才能进行商品房预售。

甚至有的学者认为，法律应规定开发商已经设定在建工程抵押的商品房项目禁止预售，有关部门不予以颁发预售许可证。

对于已经预售的在建商品房不得再设定抵押，而仅能就未预售的部分设定抵押，且该抵押部分不得再预售{11}等等。

但是，这些都很难从法理上得到自圆其说