关于原告就被告原则的反思与重文档格式.docx

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约翰·

罗尔斯说：

“公正的法治是正义的基本要求，正当的过程主要是通过程序来实现。

”而正当的过程是从诉讼管辖开始的。

可以说，民事诉讼管辖制度是司法公正的“第一道生命线”，我国民事司法实践中存在着大量关于管辖权异议的案件，有些法院受理的案件中有80%都关涉管辖权异议。

一个案件还未进人实体审理，就已经耗费了大量的社会成本。

我国现行的一般地域管辖长期坚持“原告就被告”原则，学界对该原则体现的“重被告轻原告”的观念有着基本共识，但很少从当事人中心主义和当事人诉权保障视角予以探究。

本文意欲就此问题略抒己见，以求教于方家。

　　一、“原告就被告”原则的立法价值基础

　　从《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民诉法）第22条至第31条的规定可看出，我国绝大多数民事案件均适用“原告就被告”原则来确定管辖法院，而原告住所地法院管辖的案件仅是一项例外规定。

该原则之确立是立法者基于对管辖制度中效益价值的思考判断所形成的结果。

具体表现为，在决定案件的一般地域管辖时，立法者力图做到用最少的社会资源达到权利运作的高效化，以实现社会公正，并使法律秩序得到较高程度的维护。

“效益”价值在管辖制度中具体表现为“两便”原则，即方便诉讼，实现人民法院、当事人在法律效益上的最大化原则。

　　实行“两便”原则，要求管辖制度在保证公正审判的基础上，尽量便利当事人起诉、应诉，减少当事人的各种诉讼成本，提高其诉讼效益;

同时也应便利法院调查取证、实施诉讼保全等诉讼活动。

我国立法、司法实践中更体现为对法院效益的强调。

法院所获得的方便，有效地防止了案件证据的流失，防止当事人一方隐匿证据，有利于公正价值的实现。

法院越方便，审判时间越短，效益越高，反过来就会促进当事人诉讼效益的提高。

法院的效益，既是当事人实体价值实现的保障，又能实现法院解决案件的效率，确保及时、顺利地审结案件。

这样的立法初衷与价值衡量在一般地域管辖中集中表现为“原告就被告”原则，其最大的好处在于便利法院调查案件、核实证据，迅速查明案情，正确处理民事纠纷。

尤其是在我国司法资源极其有限的情况下，对法院便利的强调更合乎立法所追求的效率价值。

实行“原告就被告”原则，有利于法院传唤被告出庭应诉，有利于采取财产保全和先予执行措施。

如果被告败诉，在执行阶段，还有利于法院执行。

最后，实行这一原则还有防止原告滥用诉权的功能。

当然，法律并非全然没有考虑民事诉讼原告的权利保护，但立法者往往认为既然原告在起诉上享有主动权，其他方面理应承担更多的诉讼责任。

为了实现公平，在管辖制度上，被告的“方便”被大大扩大化。

总而言之，我国目前的管辖制度所关注的依然是在法院效益最优化的前提下，实现解纷止争的功能。

　　二、“原告就被告”原则的缺陷与理论困境

　　“无论审判能够怎样完善地实现正义，如果付出的代价过于昂贵，则人们往往只能放弃通过审判来实现正义的希望”。

我国一般地域管辖制度中的“原告就被告”原则，以被告为中心，漠视了原告的权益。

在我国司法实践中，由于诚信体制的缺失，被告往往在诉讼中占有优势地位，加之地缘性因素对民事诉讼的负影响，“对原告权利的影响程度，远远高于立法本意所能取得或者节省出来的效益”。

绝大多数的民事纠纷，原告都是合法权益受到侵害的一方，被告则往往是诚信缺失、侵害他人合法权益的一方，而法律却把便利让给了被告。

原告在提起民事诉讼时，不得不考虑诉讼所带来的时间上和经济上的负担，甚至迫于无奈而放弃诉讼。

此外，在管辖制度的建构上还不得不深入考察其所赖以存在的“中国生活”——地方保护主义对司法审判的严重影响。

有学者甚至认为，地方保护主义是目前影响法院公正审判的最大因素。

中国社会的组织原理基本上建立在血缘与地缘关系的基础之上，从而形成了一个以关系、人情、面子、服从、从众、特殊主义和家族集体主义为主的伦理本位社会。

无论是农村抑或城市，我们的社会都是一个关系社会或者说“网络化的熟人社会”。

民事诉讼一般地域管辖“原告就被告”原则，把大量案件置于被告法院地，原告不得不考虑这些地缘性因素对其诉讼成败所带来的不确定的风险。

司法实践中的“管辖大战”也集中反映了原告在“管辖利益”上所作的挣扎。

每个人都是自己利益的最好管理者，原告之起诉与否，很大程度上建立在对诉讼成本与诉讼风险的判断基础之上。

“原告就被告”造成这样的一个司法现实——原告往往是千里迢迢到被告法院地“打官司”，付出外地法院进行诉讼所引致的诉讼外成本，在衣食住行上花去大量的财力;

相比之下，被告却充分享有地缘优势，在诉讼活动中占有有利地位。

最后，原告即使胜诉，付出的诉讼成本自身可能已经大大超过了诉讼权益救济所带来的诉讼成果，或者这种胜诉的结果还很难有望得以实现。

这样的反差，不能说是效益价值的结果，更不能说是“两便”原则的体现。

实践中，绝大多数民事案件的被告人是侵权和不履行义务的一方，过多地把案件管辖权划入被告人住所地法院，在地方保护主义的影响下，原告的权益无法得到保障。

更为严重的是，对于原告权利保障上的不公平对待，使法院的公正形象受到很大损害，司法权威进一步被破坏甚至荡然无存。

“两便”原则的初衷更是被扭曲为对本地被告的“地域关照”、“人情买卖”，而给法院审判活动所带来的方便甚至可能是以牺牲公正为基础的，更勿论对于效率价值的追求。

　　综上所述，我国民事诉讼管辖制度仍未摆脱法院中心主义指导思想的制约，当事人中心主义还未从根本上进行制度性建设。

职权干预在地域管辖中，具体体现为，限制当事人在管辖法院确定方面的自由，管辖制度偏重法院解决案件的效率，忽略当事人的管辖权利。

这是因为立法者在理念上还存在偏差。

“原告就被告”原则，不仅仅体现的是对于原被告双方在管辖利益分配上的不公正，也是立法者把法院的便利置于制度设计优先考虑的结果。

法院便利的实现推动了当事人效益的实现，这一原则过分关注了国家对于纠纷的解决功能，强调纠纷解决中法院所应发挥的作用，忽略了民事诉讼当事人的主体地位，把当事人权利的实现作为法院的附带价值。

法院是整个制度设计时的核心考虑因素，当事人只是兼顾的对象，这是立法者理念上存在的最大问题。

　　三、当事人中心主义与诉权保障

　　近年来，当事人中心主义诉讼模式受到学界和实务界的广泛认同。

在审判程序中，辩论原则和处分原则的贯彻保障了当事人的诉讼权利;

在管辖制度方面，当事人选择法院管辖的自由也被进一步扩大，其主体地位得到了明显提高。

这些都与当事人中心主义的诉讼模式密切相关。

但是，当前对管辖制度的研究大多是从权力——管辖权的角度出发，忽略了诉权保障视角的研究，比如重视从保障公正审判的角度来研究，将公正审判的保障作为确定管辖的一项基本原则。

{9}即使是从权利型的角度研究，也大多只是从便利当事人诉讼的角度出发，尚未上升到诉权保障的理论高度。

{10}管辖制度与诉权保障的割裂，直接导致管辖制度对当事人诉权保障的不足，缺乏诉权保障的“内蕴价值”，最终导致管辖制度设置不科学、不公正从而影响司法公正的实现，使管辖制度成为实现人权保障、确保司法权威的重要障碍。

（一）当事人中心主义与一般地域管辖制度

　　当事人主义是英美法系国家的重要民事诉讼原则。

是指在民事诉讼中，诉权请求的确定、诉讼资料和证据的收集以及证明责任主要由当事人负责，强调法官的顺应性，法官应尊重当事人的意志，不作干预。

{11}当事人主义是私法自治原则和市场经济的产物，强调当事人在诉讼中的主体地位，摒弃当事人诉讼工具论。

当事人主义强调，整个诉讼程序是由当事人，或者更确切地讲，是由律师控制的。

{12}当事人主义强调当事人能动性的充分发挥，法官只是作为中立和超然地位的审判者倾听当事人双方的陈述，作出裁判。

　　我国以往的民事诉讼制度仅限于审判者的单向视角，民事诉讼改革也从审判者的角度和利益来考虑，虽然审判者的应然地位是中立的，但也有利益要求，例如减少审判资源的耗费，减少审判者个人精力的投入等都是一种利益要求。

{13}受这种改革思路的影响，管辖制度的改革只考虑审判需要，而忽略了当事人的程序保障;

仅仅考虑了诉讼资源、审判资源的节约，没有考虑法官与当事人主体地位的平衡关系，更没有从主体基本关系的视角加以整体考察。

当事人中心主义模式则要求充分调动当事人的积极性，发挥当事人主体地位相应的作用，在管辖上充分考虑法院与双方当事人便利的平衡和效益的最大化。

唯其如此，才符合民事诉讼本质并与当事人的实体地位相适应。

否则，就很难说这种机制是合理的。

因此，在一般地域管辖制度上，必须以当事人中心主义为指导重新加以构建。

　　以当事人为中心设置地域管辖制度，对不涉及公共利益的案件，应当以当事人的利益作为核心考虑因素，在保障案件公正审理的前提下，尽量方便当事人诉讼，并充分保障当事人对管辖法院的选择权。

{14}保障当事人在管辖权方面的选择自由应当建立在公正审理的前提之下，尊重当事人对于法院管辖的选择权，不是为当事人谋取地方保护主义提供条件，而是减少对案件公正审判的不利影响。

以当事人的利益作为核心考虑要素，允许当事人通过书面协议或者特定行为使法定管辖法院之外的其他法院获得特定案件管辖权，给予原被告双方同等的关注和保护。

在具体个案中，法律可以以法定形式规定最能方便法院审理和当事人诉讼的管辖法院。

　　以当事人为中心设置地域管辖制度并非无视法院审理的方便性，而是对传统职权干预型民事诉讼体制中以法院为中心的一种否定。

以法院为中心设置管辖制度，赋予法院过度权力，必然会限制当事人的权利。

以当事人为中心设置地域管辖制度是为了防止因权力过分集中产生的腐败问题，使当事人在地域管辖法院的确定方面有更大的自由。

在考虑当事人双方的管辖便利基础上，基于我国司法资源现状，法院审理的便利也是重要的因素，毕竟法院审判的便利与当事人实体公正的实现关系紧密。

甚至一定意义上法院所追求的效益价值与当事人追求的效益价值是重合的。

（二）诉权保障与一般地域管辖制度

　　诉权理论是一切诉讼理论的核心，涉及到诉讼法的整个领域，影响波及一切诉讼理论的构造。

{15}随着时代的发展，诉权与自由权、财产权等成为人权。

{16}诉权在人权体系中占有重要地位，甚至有学者将之视为“确保基本权的基本权”。

诉权的人权化不断为国际人权立法实践所证明。

而诉权保障需要一个独立而超然的法官对案件作出裁判，这就涉及管辖制度的建构层面，可以说，管辖制度因此而具有了人权的价值蕴涵。

诉权与管辖制度存在内在的联系，以诉权论指导构建科学的管辖制度，对保障当事人诉权具有重要意义。

当前，我国的司法体制改革主要侧重法院的单向改革，初衷是为了缓解法院的压力、提高司法的权威性，而公民的权利保障与救济却被冷置，改革没有围绕诉权以及与诉权密切关联的一系列问题展开，而是将法院审判权的行使作为改革的中心。

　　对比1982年《民事诉讼法（试行）》与1991年《民事诉讼法》，当事人中心主义被初步认识和有限实现，具体表现为协议管辖制度的初步建立，但是这并不意味着我国民事诉讼管辖制度已经确立了当事人中心主义，也不能代表我国的管辖制度充分关注了当事人的诉权保护问题。

民事管辖制度依然强调权力——管辖权的研究，“原告就被告”原则就充分体现了对于法院效益价值追求上的偏颇。

即使一般地域管辖制度所倡导的“两便”原则，也仅仅是从便利当事人诉讼的角度为出发点，尚未达到诉权保障的理论高度。

可以说，我国管辖制度与诉权的内在联系尚处于割裂状态。

　　诉权理论的意义