商法学笔记Word格式.docx

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二是以商行为为中心的客观主义原则作为立法基础构造商法典，以法国为代表；

三是以商人和商行为共存的折衷主义作为立法基础构造商法典，日本是其典型代表；

二、商法的调整对象

商法调整的对象，是指商法作为特殊的法律规范体系对现实生活发生作用的范围。

商事法的对象是商事关系。

1、商事法律关系作为商法调整对象的内涵：

其一，商法调整营利主体，不调整非营利主体；

其二，商法只调整营利主体的营利行为，不调整营利主体的非营利行为；

其三，商法所调整的营利主体是各种企业组织；

其四，商法所调整的营利主体在其经营活动中形成的关系，既包括对外关系也包括对内关系；

其五，商法所调整的是在法律上处于平等地位的主体之间的关系；

其六，商法所调整的营利活动必须发生在持续的营业之中，偶尔发生的营利行为不是商法的调整的对象。

2、商事关系的特点：

是平等的商主体间的社会经济关系；

有营利动机；

发生在持续的营业中。

3、商事关系的确定标准（注意掌握每种学说的观点并能简要评述其优劣）（王p5）

三、商事法的体系和渊源

四、商事法与其他部门法的关系

1、商事法与民法（如何认识商法的地位）

观点：

商法是私法，与民法同属私法的重要组成部分；

商法是私法的特别法而非民法的特别法。

理由：

（1） 

从历史的角度看，商法的产生是独立于民法的；

（2） 

从现实来看，商法与民法存在许多重大区别，

a、 

民法具有国别性，商法具有国际性；

或者说民法是相互比较的，商法是逐步统一的；

b、 

民法具有稳定性，商法富有变动性；

c、 

民法是人法，是天赋人权理论的体现，商法主要是行为法，财产法；

d、 

民法注重公平，与道德紧密联系在一起，商法侧重效率，多技术性规范；

e、 

两者的调整对象不同，商法主要调整商主体之间的交易关系，而民法还包括人身关系；

f、 

民法基本上是私法，而商法有很多公法规范；

g、 

民法规范具有一元性，商法规范具有二维性，除任意性规范之外还有许多强制性规范；

h、 

商法的许多具体制度非传统的民法理论所能含盖。

（3）当然，不能把商法和民法截然分开，民法的许多理论是商法的基础，担着并不能抹煞商法的独立性。

2、商事法与经济法（王p14）

3、商法与劳动法（王p14）

五、商主体

商主体又称商事法律关系的主体，是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利承担义务的人，包括个人和组织。

1、商主体的构成要件

其一，商主体必须是商法上规定的人，商主体法定；

其二，商主体必须具有商事能力，商事能力不同于一般的民事能力，表现在：

商事能力是商主体依法从事商行为，并由此承担法律上的权利义务的能力，表明了商主体在商法上的特殊资格和地位；

商事能力是一种附加于民事能力之上的能力，一般应以具备民事能力为其前提；

商事能力以法律授权为前提，商事权利能力和行为能力均以法律授权范围为限。

2、商主体的分类

（1）商法人

（2）商个人

（3）商合伙

（4）商中间人

六、商行为

1、商行为的特征：

（1）商行为的主体一般是商人，非商事主体的行为只有在法律有特别规定的情况下，才可以被认定为商行为；

（2）商行为须是营业性行为，据此，为赚取工资而进行的的行为及自由职业者的行为均不是商行为；

（3）商行为须以营利为目的，此营利目的既可以是直接的也可以是间接的。

2、商行为的分类

（1）一般商行为和特殊商行为

一般商行为和特殊商行为应从商法对商行为特别调整的共性和个性的角度来区分。

一般商行为是指在商事交易中具有共性的、受商法规则调整的行为。

一般商行为以外的其他商行为是特殊商行为。

交互计算是指商人之间或商人与非商人之间约定，在进行交易时，就一定时期内交易产生的债权、债务总额实行抵销，仅支付其差额的一种做法。

（2）单方商行为和双方商行为

在市场交易中仅一方是商行为，另一方不是商行为，称为单方商行为。

市场交易中双方或者多方都是商人，其行为都是商行为的，为双方商行为。

（3）绝对商行为和相对商行为

绝对商行为是指依照行为的客观性和法律的规定，不论是否是商人所为，均认为是商行为。

相对商行为又称营业商行为，是指依照行为的主观性和行为本身的性质而认定的商行为。

（4）基本商行为和辅助商行为

基本商行为是指直接从事营利性经营活动的商行为包括绝对商行为和相对商行为。

辅助商行为是指其行为本身并不直接达到基本商行为本身所要达到的营利目的，但却可以对其营利目的的实现起到辅助作用。

（5）固有商行为和准商行为

固有商行为是指商主体所实施的营利行为或商法典所确定的商行为。

准商行为是指商主体所从事除营利性商行为以外的其他行为。

七、商事登记

1、概念和特征

商事登记是指商主体或商主体的筹办人，为了设立、变更或终止商主体资格，依照有关法律法规规定的内容和程序，将登记事项记载于登记薄的法律行为。

其特征体现在以下几个方面：

（1）商事登记是导致商主体设立、变更、终止的法律行为；

（2）是要式法律行为，行为的内容、方式、生效等都必须符合法律规定的要求；

（3）商事登记的本质是国家利用公权力干预商事活动的行为，是公法上的行为；

（4）登记行为是创设和确立商事法律关系的基本要素。

2、商事登记的种类

（1）开业登记

（2）变更登记

（3）注销登记

3、商事登记的程序

（1）申请；

（2）审查；

（3）核准；

（4）公告。

4、登记的效力

登记是获得商事法律人格的必要条件，未登记或登记未公告不得对抗第三人。

八、商号

1、商号权

2、商号权的性质：

兼具人身权和财产权的性质

3、商号权的保护：

（1）同一商号登记的排除；

（2）同一商号或类似商号使用的排除；

4、商号的转让：

仅能和营业转让同时进行或在营业废止时进行

九、商事帐簿

1、含义：

商事帐簿是商主体为表明其财产状况和经营状况而依法制作的帐簿。

2、商事帐簿的分类主要有：

会计凭证、会计帐簿、会计报表。

第二编公司法

一、公司设立中的法律问题

1、公司设立的含义及性质

公司设立是指创立公司所必须履行的各种行为的总和，是一连串法律行为的有序结合体。

对于设立公司的民事法律行为的性质，有三种学说：

（1）合伙契约说。

认为公司发起人协议和公司章程是当事人的合伙协议。

（2）单独行为说。

认为设立公司的行为是发起人以组织设立公司为目的所做出的单方行为。

此学说以当事人之间有无意思上的联络又区分为偶合的单独行为和联合的单独行为两说。

（3）共同行为说。

认为设立公司的行为是发起人共同的行为。

此学说不同于联合的单独行为说的地方在于，将发起人的行为看作是共同行为而非单独行为的联合。

目前此说为通说。

2、设立中公司的法律性质

传统大陆法的理论认为，设立中公司属于无权利能力社团（见德国民法典第22条）现在这种理论已受到严峻挑战。

我认为，设立中的公司是一种具有自身特性的非法人团体，其理由在于：

（1）设立中的公司超越了发起人的个人人格

（2）其仅具有有限的人格

（3）其在一定范围内可以公司的名义活动，包括起诉和应诉

（4）有独立的财产

因此，设立中的公司不是完全的民商事主体，仅在设立公司的活动中具有相对独立性，具有有限的人格。

3、设立中公司的责任归属

（1）公司成立时的责任归属。

对于这个问题，学界有各种学说，其中以“同一体说”为通说。

该说认为，设立中的公司在构成上已具有成立后公司的一部或全部，是成立后公司的前身，因此，与成立后的公司可以超越人格而归于一体。

（2）司设立无效时的责任归属。

见王保树《中国商事法》第93页。

二、公司的法人治理结构

1、 

公司法人治理结构的立法模式（德、日、美三国公司治理机制的比较）

（1）公司机关设置之比较。

三国的共同点在于：

一是都包括股东会和董事会；

二是都确立了董事会中心主义。

其区别在于，美国的股份有限公司不设监事会，而在董事会内部划分为经营董事和外部董事；

德日两国都设有监事会，但是在德国监事会的地位和权力高于董事会，而在日本，监事会和董事会则是平行的机关，均由股东会选任和罢免。

（2）公司内部监督机制的比较。

A、股东会的监督三国大同小异；

B，再监察机构的设置上，美国在董事会内部设外部董事，由其执行监督职能，因此，美国的董事会具有自我监督和监督经理的职能。

而德国和日本都由监事会执行监督职能；

C，德国和日本都规定了撤消股东大会决议诉讼和股东代表诉讼。

（3）公司经营激励机制比较。

允许经营阶层获得高额收入是三国的共同点。

不同的是，三国决定经营阶层报酬的机关不同，美国由董事会决定，德国由监事会决定，而日本则由章程或股东大会决定。

（4）公司的外部约束机制之比较。

美国由于股权非常分散兼且市场化程度较高，股东可以在证券市场上“用脚投票”，公司一旦经营不善，就可能被其他公司收购，因此，外部市场对公司经营阶层的作用十分重大。

德国的股权集中程度非常高，而且职工持股比例也较高，因此德国主要依靠大股东的直接监督和职工的直接参与管理。

在日本，由于银行是企业的最大股东，因而银行占据了主要监督地位。

2、 

我国公司法人治理结构存在的问题及完善

（1）存在问题

A、 

股权非常集中，且主要为各级政府所控制；

B、 

银行为债权人，但不是股东；

C、 

职工有主人地位，但没有主人权益。

（2）措施

实现国有股权的法人化，即将国有股权交给资产管理公司来管理；

允许银行参与公司的法人治理结构，以加强对公司法人治理的监督；

大力推行职工董事制度，推进职工参与公司管理。

3、 

独立董事的问题

独立董事是指由公司外部人员担任的区别于经营董事而负有特殊职责的董事。

我国是否该推行独立董事制度，学者见解不同，本人持反对意见。

理由在于：

（从以下两方面论述，第一部分要参照第一个问题）

（1）独立董事的职能主要是监督其他董事和公司的其他高级职员。

独立董事产生于美国的外部董事，在其特定的环境下发挥了较好的作用。

但是，我国现行的公司治理结构类似于日本和德国，由监事会执行监督的职能。

没有理由认为独立董事会比监事会起到更大的作用，因为德国、日本的公司治理机制都运行的很好，因而这并不是制度本身的差异。

并且，美国由于市场化程度很高，所以公司的外部监督机制发挥了很大的作用，在我国目前的情况下，照搬美国的独立董事制度并不可取。

（2）独立董事很难独立。

独立董事即便不是由董事会任命也会由董事会提名，并且一般由董事会决定其报酬，因而并不独立，很难发挥监督懂事的作用。

并且独立董事往往是其他公司的老板或者社会上有较高地位的人，其本身的事务已很繁忙，很难保证有充足的时间履行其职务。

三、法人格否认的法律问题

1、