中国违宪审查制度之建构1.docx

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中国违宪审查制度之建构1

中国违宪审查制度之建构

（1）

【摘要】从宪法关于全国人大及其常委会宪法监督权内容的规定看，我国存在着违宪审查制度是不容怀疑的。

问题在于，中国的违宪审查制度是一种排除了对全国人大所制定的基本法律是否违宪的审查制度；违宪审查主体自己做了自己的法官，导致审查缺乏客观性、公正性；违宪审查的程序中缺失对法律违宪审查的程序。

因此，我们应考虑我国有成功移植大陆法系国家法律的传统和经验，后发的法治现代化国家大都选择的是欧洲的违宪审查模式的实际，在我国建立宪法法院，以消除现有违宪审查制度中存在的弊端。

　　【关键词】违宪；审查；完善 

　　【正文】 

　　一、中国违宪审查制度之评析 

　　我国有无违宪审查制度?

对此学者争论不已，有的认为我国还没有违宪审查制度，所以需要建立；有的则认为我国存有违宪审查制度，需要完善。

我个人认为，我国存在违宪审查制度，但不是司法意义上的，而且存在根本性缺陷。

　　我国存有违宪审查制度，其依据是：

第一，存在违宪审查的实体机关和职权。

我国现行宪法第62条和67条明确规定，全国人大有“监督宪法的实施”和“改变或者撤消全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”的职权，全国人大常委会除了“解释宪法，监督宪法的实施”的职权之外，还有权“撤消国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”以及有权“撤消省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”。

XX年3月15日第九届全国人大第三次会议通过的《中国人民共和国立法法》第88条又进一步规定：

“全国人民代表大会有权改变或者撤消它的常务委员会制定的不适当的法律，有权撤消全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第66条第二款规定的自治条例和单行条例；全国人民代表大会常务委员会有权撤消同宪法、法律相抵触的行政法规，有权撤消同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，有权撤消省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第66条第二款规定的自治条例和单行条例。

” 显然，依据宪法和《立法法》之规定，全国人大及其常委会有违宪审查的权力，全国人大审查的对象是全国人大常委会制定的法律，全国人大常委会审查的对象则是行政法规、行政决定和行政命令、地方性法规和地方性决议、自治条例和单行条例，前者审查的方式是改变或撤消，后者审查的方式则是撤消。

第二，存在违宪审查的程序。

根据《立法法》第90条和91条之规定，有权向全国人大常委会提出书面审查要求的主体是：

国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院、省级人大常委会；此外，其他机关、社会团体、企事业组织和公民有权向全国人大常委会提出书面审查的建议。

由全国人大专门委员会向制定机关提出书面审查意见，或者由法律委员会与有关的专门委员会召开联合会议，并要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。

制定机关应当在两个月内提出是否修改的意见，并向全国人大法律委员会与有关的专门委员会反馈。

对制定机关不予修改的，法律委员会与有关的专门委员会向委员长会议提出书面审查的意见和予以撤消的议案，由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定。

基于以上规定，我认为在我国还是存在中国“特色”的违宪审查制度的。

　　不过，在我看来，我国上述违宪审查制度存在根本性缺陷：

　　第一，我国的违宪审查是一种排除了对全国人大所制定的基本法律是否违宪的审查制度。

无论宪法或立法法，都只是规定了审查的对象是全国人大常委会制定的法律、国务院制定的行政法规和地方权力机关制定的地方性法规，而从未把全国人大制定的基本法律是否合乎宪法纳入审查的范围之内。

我国宪法序言和宪法第5条皆规定宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力，一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触；《立法法》第78条也明确规定：

“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触”。

但宪法和《立法法》只是把全国人大常委会制定的法律和其他规范性文件纳入了违宪审查的范围，而对全国人大所制定的基本法律是否违宪的问题未作任何规定，无论如何都不能说我国的违宪审查制度是彻底的和完整的。

甚至可以说，如果不把基本法律纳入违宪审查的范围，那么就不可能有真正的违宪审查制度的建立。

其危害具体有二：

对法治和宪治是一种严峻的挑战。

法治和宪治之基本要求就是任何国家权力主体皆受制于宪法。

孟德斯鸠说过：

只要社会上还有一人凌驾于法律之上而不受制约，那么社会所有其他人都有可能受其专制之统治。

卢梭则断言：

“专制君主则是一个把自己置于法律本身之上的人”。

从理论上讲，我不知道如果全国人大的立法权不受制于宪法而在事实上凌驾于宪法之上，那么全国人大会不会成为“利维坦”式的现代专制者?

但有一点可能肯定，那就是“绝对的权力绝对地腐败”，全国人大的立法权只要不受宪法的监督，同样也会避免不了权力的滥用之危险，托克维尔所说的“多数人的暴政”就是由于人民民主没有受到制约造成的。

全国人大制定的基本法律也会有违宪的可能，所以对基本法律的违宪审查实际上就是对立法权的制约与监督，否则全国人大之立法权岂非超越于法治之外而对法治事业本身构成严重的挑战吗?

使宪法之最高法律效力失去其应有的作用。

宪法和《立法法》皆规定了宪法是具有最高的法律效力的根本法，一切法律不得同宪法相抵触。

然而，在实际违宪审查中却未把基本法律纳入违宪审查的视野之中，一旦出现基本法律与宪法相抵触而违宪的情况，就缺乏对其审查的机构，从而造成基本法律违宪审查的缺席，而使具有最高法律效力的宪法功能大大折扣。

　　第二，违宪审查主体自己做自己的法官，有失审查的客观、公正性。

全国人大常委会是全国人大的常设机构，由全国人大负责对其常委会制定的不适当的法律进行审查，仍有自己对自己审查之嫌。

如果把基本法律也作为违宪审查之对象，全国人大则直接可以对自己通过的法律是否违宪予以审查。

这种立法者同时为自己制定的法律是否违宪的法官，实际上是一种角色重置，与权力分工制衡的法治原则与精神是相悖的，既不合情理，更违反逻辑规律。

自己不能做自己的法官，这是法治原则的一项铁律，而按照我国宪法所设计的违宪审查的制度结构看，恰恰是行使国家立法权的最高国家权力机关是违宪审查的主体，凡与宪法相违背的一切规范性法律文件都是其审查的对象，当然法律的违宪问题也不例外，同样由自己来审查。

这种制度设计带有强烈的道德意识和自律认知色彩，人们当然希望全国人大能够充当自己行为的道德法官，但这种以人性善作为治国的道德基础的制度设计却往往留下无穷的人治隐患。

法治之下崇尚人性善，但却不过分相信和依赖它，法治所要求的是设立符合理性、公正与客观的制度，而自己做自己的法官则是违背法治要求的。

　　第三，违宪审查的程序设计中缺失对法律违宪审查的程序。

《立法法》第90条和91条对违宪审查的程序规定只是对法律之外的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例如果违宪如何予以审查的程序，却对法律如果违宪如何进行的程序却只字未作任何规定。

这是一种疏忽呢，还是有意为之，便不得而知。

其实在我看来，这主要是由于违宪审查中未把法律纳入之内的必然反映，既然法律是否违宪不予审查，当然便没有设计法律违宪审查程序之必要。

实体之不彻底性，必然导致程序之不彻底性。

　　二、中国违宪审查制度之重构 

　　在我国，违宪审查制度需要走出自己做自己的法官这一思维认知的模式，而设计一种符合权力分离与互相制约的法治原则的违宪审查制度。

在路径的选择上，我认为唯一可行的模式是欧洲模式：

建立专门的违宪审查的法院或机构。

其理由是：

　　首先，我国有成功移植大陆法系国家法律的传统与经验。

中国自清末法制改革始，从近代宪政制度到民事、刑事等法律制度体系，均采欧洲大陆国家模式。

张晋藩曾指出：

“晚清修律是中国法律史上的一件大事，从此中国传统的封建法系解体了，开始仿照大陆法系的架构建立了中国近代的法律体系”。

[1]实际上，晚清政府在接受西方法律文化时，最早偏爱于英美法系，但20世纪初期修律时则走上了大陆法系模式之路，张晋藩先生在分析其原因时说，“这不仅是因为欧洲大陆是资本主义世界经济的重心和两大法系的发源地，而大陆法系又是最典型、最完善、最具代表性的商品私有者社会的法律，更重要的是它与中国的国情和法律传统有某些相合之处”。

[2]大陆法系是以国家成文法典化为其特征的，从大陆法系最古老的组成部分即6世纪查士丁尼法典到近代以法国民法典为契机而开始的法律法典化运动，走的就是一条不同于英美法系的“法官造法”的判例法之路；大陆法系国家所公认的法律渊源理论仅承认法律、法规和具有法的意义的习惯才是法律的渊源，法官的判例、学说、法理等任何其他法源都被排除在外。

而中国自古就钟情于国家制定法，从李悝的《法经》到秦律、汉律、魏律、晋律、隋律、唐律，再到宋律、元律、明清律，都是国家权力本位优先、国家制定法优先，近代法律的改革也同样是遵循了法典化的道路选择，从清末法律改制开启中国法制现代化之门到1949年南京国民党政权的垮台，近半个多世纪的法制现代化尽管进展缓慢，亦多有不成功之处，但最终移植了西方大陆法系各国的法典，初步形成了以“六法全书”为主体的现代化法律体系。

新中国成立后，我们遵循的立法模式仍然是欧洲大陆式的法典化的路子，其实早在解放区根据地时期我党所领导的政权就已经一直这么做的。

1978年改革开放后，我国的法典化法律体系的建构特征尤为突出和显著，迄今我国制定的法律有近300部，行政法规近900部，地方性法规近9000部，有了较完备的宪法典、民商法典、刑法典、民事诉讼法典、刑事诉讼法典、行政诉讼法典、行政法律体系，到XX年将建成中国的法律体系。

此外，我国的法律渊源也是只承认国家制定的法律、法规和经国家认可的习惯而不承认判例。

法典化以及法律渊源的认同，实际所共同认可的是立法权的优先性和至上性，无论在欧洲大陆还是中国，国家主义一直在社会政治经济文化生活中居于支配地位。

中国自不必说，从国家建立之日起国家主义的权威至上，法律文化是一种义务本位的文化；欧洲大陆国家法律文化的发祥地古罗马就是以帝国的形式征服过世界。

近代之后，伴随着自然法即共同法、权力分立理论、民主主义、理性主义、反封建主义、资产阶级的自由主义、国家主义和民族主义等理性力量的兴起与传播，国家主义一直占据上风，其目标是建立一个反映民族精神和统一民族文化的国家法律制度。

在近代欧洲民主法制的文化与传统中，主权在民的思想根深蒂固，崇尚民主，崇尚人民代表机关所拥有的能够体现民意、民智、民愿的立法权，权力分立的目的是基于限制司法权而加强立法权，所以欧洲大陆的法典化运动的本质是以法典的形式反映和体现人民意志，拒绝司法权对人民意志的侵犯。

我国也同样是一个崇尚人民主权的国家，把人民代表大会制度作为我国的政体就能够充分说明了这一点。

所以，我国在法典化与法律渊源的历史传统上以及立法权的崇拜上同大陆法系国家都有着相当深刻的亲缘性或亲和性。

张晋藩对此指出，“大陆法系的引进以及它在中国的生根、发展都有着社会的、历史的、政治的、文化的原因，而决不是少数人的偏爱”。

[3] 

　　其次，后发的法制现代化国家在确立违宪审查制度时大都选择了欧洲模式，这对于我们有直接的借鉴意义。

美国确立的普通法院式的违宪审查模式有它的特殊性和偶然性。

偶然性意味着：

假如没有1803年的“马伯里诉麦迪逊”一案，假如时任联邦大法官的不是联邦党人的马歇尔，再假如大法官马歇尔不是依据1787年宪法而是依据1791年的联邦司法条例依“法”作出判决，还假如马伯里像其他被任命为治安法官的人那样没有提起诉讼，如此等等，美国的违宪审查模式还会出现吗?

所以在欧洲国家看来，美国式的违宪审查制度“表面上简单已极，但却是一种理想的不可实现的制度”。

[4]20世纪初，许多欧洲大陆法系国家如法、德、意诸国都曾引进和移植过美国模式而皆未成功的事实就有力地证明了这一结论。

在法国，1902年比较立法协会拉尔诺德会长发起了一场旨在建立美国模式的运动，并于1925年精神科学与政治科学协会举行了一个辩论会，其中贝泰勒米、狄骥、欧里乌、梅斯特、罗