关于拓展环境侵权制度的追问.docx
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关于拓展环境侵权制度的追问
关于拓展环境侵权制度的追问
吕忠梅
发布日期：
2005-12-11
侵权法在进入20世纪后期以来已发生了许多的变迁，司法实践让被誉为“权利守护神”的侵权法出现了一次次的危机，环境问题对于传统侵权法理论与实践提出了巨大的挑战，侵权法以建立特殊侵权制度的方式对包括环境侵权在内的新型侵权行为进行了回应，环境侵权进入了侵权法领域，建立了以环境污染为中心的环境侵权制度。
但是，一些新型案件的出现对于现行的环境侵权制度提出了疑问，已有的环境侵权制度与环境保护尤其是生态保护的要求不适应的问题凸现，使环境侵权制度面临着新的危机。
本文以新近发生的“梨锈病案[1]”为线索，对环境侵权制度构造中的问题进行探索，以期为我国环境侵权立法的完善提供参考。
一、环境侵权制度拓展的现实需要：
“梨锈病案”的追问
2004年，中国中部某省发生了一起非常有意思的案件，该案对司法实践与环境侵权制度提出了双重挑战。
（一）“梨锈病案”基本案情
原告：
2227户梨农
被告：
某市交通委员会、省交通厅公路管理局、市公路管理处、区公路管理所、区国道路段收费站、区交通局、区公路管理段等七个单位。
诉讼请求：
立即清除国道沿线栽种的桧柏树；赔偿原告经济损失，赔偿诉讼费开支。
基本案情
原告诉称，他们为居住在某市农业区内的农民，自20世纪60年代中期以来一直靠种植梨树为生。
该区作为省水果生产基地，梨子的产量一直位居全国的前列。
但在1997年，被告所属的公路部门在穿越该区的国道两旁种植了桧柏以后，情况发生了很大的变化。
自1997年以来，该区的梨子产量逐年下降，到2003年春末夏初，由于爆发了大面积的梨锈病，13706.35亩约115.13万株梨树全部绝收。
给原告方造成了巨大的经济损失。
经省内外专家考察后认定，该灾害系因国道栽种的桧柏所致，且经此严重的梨锈病侵害，该地区的梨树2004年依然绝收，对2005年产量仍将产生影响，以后必然再次爆发此种灾害。
梨锈病并非自然灾害，而是由于被告大量栽种桧柏破坏了原有良好的农业生态环境所致。
被告作为公路主管部门和国道的管理者及维护者，在对公路行道树实施改造时，不经科学论证，不考虑对周围农业生态环境的影响，盲目栽种与梨树有天敌之称的桧柏，造成了原告巨大的经济损失，应当依法承担民事责任。
请求法院：
法判令被告立即清除国道沿线栽种的桧柏树；依法判令被告赔偿经济损失并承担诉讼费开支。
被告方未向法院提交书面答辩状，但提供了相关证据，其主要观点为：
首先，交通部门在公路两旁种行道树是依法履行自己的法定义务，因为公路法规定要在所修公路的两旁种树；其次，在公路两旁种植桧柏不是自己的独创，这种树不仅仅是在该省种植，全国都在种植，在公路两旁种植桧柏是交通部门的通行惯例；再次，自己所种植的桧柏是优良品种。
梨树减产与桧柏有无必然的联系现在还无法证明。
最后，梨树减产是多方面的原因造成的，并且梨锈病是可以防治的病害。
受案法院对双方当事人提供的证据，法院委托鉴定结论、以及依职权进行的调查进行了庭审质证，经审理查明的主要事实为：
1995年11月到1998年2月间，被告方在国道路旁种植了桧柏。
2003年原告所在区域大部分梨园程度不同地发生了梨锈病，主要是由以下因素造成的：
（1）桧柏的存在；
（2）气候因素，梨树开花和展叶期遇到罕见的连阴雨气候，为梨锈病菌从桧柏侵染到梨树提供了极为有利的条件且给药剂防治带来了困难；（3）梨园部分梨树老化、衰弱、树体抵抗力下降，加重了发病程度。
同时还查明了其它相关事实。
本案经一审法院判决，驳回原告诉讼请求。
其理由为：
桧柏只是梨锈病的发生条件之一，仅有桧柏的存在并不必然导致梨锈病的发生。
被告方中区交通局、区公路管理段虽然是桧柏的种植者、管理者，市交通委员会、省交通厅公路局、市公路管理处因行政隶属和行业管理关系，对涉案路段负有一定职责，但他们的行为与原告之间的损失并没有法律上的因果关系，且原告请求赔偿数额的依据不能成立；区公路管理所、区国道路段收费站不是本案适格被告，故原告要求上述被告承担民事责任的请求均不能成立。
该案件发生以后，引起了学界和理论界的许多关注，有的网站还对本案展开了大讨论。
（二）“梨锈病案”引发的司法与立法问题
从简要案情可以看出，该案与通常的民事案件有许多明显不同，如果按照一般的思维方式来处理，会遇到许多无法解释的问题。
该案的直接诉因为梨锈病，原告方认为距离其梨树一定距离的桧柏是导致梨锈病爆发的原因，因桧柏是交通部门所种，于是就以交通管理部门为被告。
如果我们不以梨农的诉讼请求为限，从法律关系方面来思考，本案原被告之间能否形成法律关系以及形成何种性质的法律关系，有许多值得讨论的问题。
1．国道属典型的公共产品，其所有权及使用权都不同于一般财产，在该案中，市交通局、区公路管理处按照国道建设规程要求的植树行为属于何种性质，是民事行为还是行政行为？
市交通委员会、省交通厅公路局、市公路管理处与本案的诉讼标的有没有关系？
如果有，是何种性质的关系？
区公路管理所、区国道路段收费站与本案的诉讼标的又是何种关系？
2．种植桧柏的行为，并非直接对原告方实施，梨锈病的发生实际上梨锈病菌寄生于桧柏加之气候等多种因素形成的，这种由于生态联系而形成关系能否成为法律上的关系？
或者说在什么条件下能够形成法律关系以及形成何种性质的法律关系？
进而言之，法律上有无对生态环境保护的明确规定，或者植树行为是否负有法律上的保护生态环境的义务？
3．梨农提起诉讼依据实体法上的何种权利？
我国目前并无生态环境保护的专门立法。
虽然《宪法》第26条第1款规定：
“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。
”《环境保护法》第1条规定的立法宗旨为：
“保护和改善生活环境与生态环境，防治污染和其他公害，保障人体健康，促进社会主义现代化建设的发展。
”《农业法》第4条规定：
“国家采取措施，保障农业更好地发挥在提供食物、工业原料和其他农产品，维护和改善生态环境，促进农村经济社会发展等多方面的作用。
”但十分明显的是，这些立法均是从国家职能的角度作出的规定，从这些规定中能否得出梨农享有环境权或生态安全权的结论？
4．本案的事实应采取何种方法进行认定？
这与侵权行为的性质认定直接相关，如果是一般侵权行为，应适用过错原则，如果是特殊侵权行为，则会出现是适用过错推定、无过错还是公平原则的问题，不同的归责原则，会带来一些不同的问题：
原告与被告举证责任应如何分配？
因果关系是认定还是推定？
适用何种证明标准？
5．本案如何适用法律？
《民法通则》第124条规定：
“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。
”《环境保护法》第41条第1款规定：
“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。
”这些都十分清楚的表明，环境侵权承担民事责任的前提是有“污染环境”的行为，后果是“环境污染危害”，本案中种植桧柏是“污染环境”的行为吗？
梨锈病爆发是“环境污染危害”吗？
如果不是，即使认定了侵权行为及其损害后果且确定了损失的具体数额，法官依据什么法律条款作出判决？
其适用法条的理由是什么？
通过以上分析，不难发现，该案的形式上是梨农的财产利益能否得到填补，但由于该财产损失系由生态原因引起，从而演变成为了生态利益能否得到保护以及如何得到保护的问题。
进而言之是在现行法律没有直接规定的情况下，法官是否要将生态安全纳入该案的利益衡量范围。
如果不考虑生态安全，该案的一审判决就应该得到支持。
如果进行生态安全考量，该案的利益衡量范围、事实认定方法以及法律适用，都将出现重大变化，案件的审理结果也必然随之改变。
本案的判决最终将由法官通过一定的司法技术去完成，但它带来的问题却不是法官能够回答的，我们的思考应该更加深远：
该案的基本事实是有种植桧柏的行为，有梨锈病爆发，且两者之间存在的生态联系不为科学结论所否定。
现在的问题是，这一事实能否形成主体间的法律关系，或者说，由于生态联系而形成的关系能否构成法律上的权利义务关系？
显而易见，该案的实体法问题只有一个——生态破坏行为能否构成环境侵权行为？
如果是，应如何确立其侵权责任？
如果不是，理由何在？
二、环境侵权制度拓展的困惑：
立法实践的追问
如前所述，在我国现行立法中，环境侵权是指因环境污染而造成他人损害或危险的事实，《民法通则》、《环境保护法》以及各种环境保护的单行法对环境侵权的具体规定，都将环境侵权的原因行为界定为环境污染行为。
进一步的观察还可以发现，以环境污染行为为中心对环境侵权进行界定并不是我国立法的创举，似乎是现今的立法通例，例如《日本公害对策基本法》[2]第2条第1款规定：
“本法所称之公害，是指事业活动及其他人为活动附随产生范围相当广泛的空气污染、水质污浊、土壤污染、噪音、振动、地层下陷以及恶臭等，并因而损害国民健康或生活环境者。
”[3]1990年的《德国环境责任法》也是仅对污染行为作出了规定[4]。
在其他西方国家基本也是如此。
虽然我们在西方国家的教科书上看到有关环境侵权的定义包括了“对环境的损害”与“对人的损害”两种，但在我们的阅读范围内没有发现从侵权法上确立生态破坏行为的立法例。
是什么原因导致了立法实践以污染行为作为环境侵权制度的中心，而忽略了生态破坏行为？
的确，在现实中，环境侵权大多是由于环境污染行为所引起的，但仅以环境污染行为为中心对环境侵权展开界定导致的结果是使诸如“梨锈病案”等因生态破坏而引起的环境侵权游离出了环境侵权的框架，当实践中这类案件发生时，将使受害人的利益无法得到充分及时的保护。
这一案件的发生，对以环境污染为中心的环境侵权立法提出了责问。
但是，一个案件显然不能使我们得出当然应将生态破坏纳入环境侵权制度的结论。
对于这个问题，少有学者作出过回答，尽管有学者注意到了环境侵权法理论与立法实践的差异[5]。
却也无法回答为什么立法实践不接受理论指引的问题，由此看来，我们还有许多谜团需要揭开。
（一）生态破坏行为与环境污染行为有何异同
1、生态破坏行为与环境污染行为具有成为环境侵权行为的共性特征
通说认为，环境侵权是因为人们对环境的开发利用活动而引起的特殊侵权，其原因行为、损害方式、价值判断具有与普通侵权行为不同的特征，适用不同于普通侵权行为的归责原则与填补方式。
我们知道，人们对环境资源的利用行为可以分为两类——生产性利用与生活性利用，其产生的问题也有两类——环境破坏与环境污染，这两类问题正是环境法的课题——如何将人的行为控制在不造成环境破坏与环境污染的范围以内？
对于已经造成的损害如何进行填补？
就此意义上讲，环境侵权制度将环境污染行为与生态破坏行为纳入其调整范围是理所当然的。
（1）环境污染与生态破坏都是利用环境而产生的后果。
环境侵权的原因行为都是对环境的利用，是人们因生产或生活活动而造成对环境不良影响、进而损害他人生命健康与财产的行为。
环境侵权是相对于法定的环境保护义务而言的，环境保护包括维护生态平衡与防治环境污染两个方面的内容也是没有争议的，因此，违反环境保护的法定义务当然也应该包括这两个方面。
（2）行为的隐蔽性。
从法律上看，许多被界定为环境侵权行为的人类活动本身具有一定的“合法性”，是为社会生存和发展所需，而不能绝对禁止的行为，或者说是为其它法律所保护的行为，环境法的规定只是将其控制在不发生严重损害后果的范围以内，而这些行为往往具有目的正当性与行为合法性。
生态破坏行为也具有这样的特性，如交通部门在国道两旁种植桧柏的行为，梨农种植梨树的行为本身都不可能为法律所禁止。
因此，它往往是以一种“合法”的形式出现的。
从环境科学上看，环境侵权具有很强的专业技术性，人们无法从行为的外观发现这些环境侵权行为，如排放到河流的污水到底含有何种污染物质、将会造成何种危害，普通的人一般都无法从其行为的外观认识到这一行为就是环境侵权，对这类环境侵权行为的判断需要特定的知识。
生态破坏行为也是如此，如将某一物种引入到底会带来怎样的危害，种植桧柏为什么带来了梨锈病，都不是普通人可以从行为外观所认识的，甚至有些行为到现在为止科学上也还是无法解释的。
（3）行为的相对性。
由于环境侵权行为的构成具有“人——自然——人”的互动性，在相当多的情况下，有环境因素的共同作用发生，其“性质”会因行为的时间、地点的不同而改变。
如有些污染物质排入河流后与其基础物质或者另一种污染物质发生生物化学反应，形成的新物质不仅不会造成污染，反而可以净化水质；在天然环境不同的本底阈值下，所可以接纳的外来物质的数量与种类也是各不相同的。
生态破坏行为也是如此，一个行为在某一地方为生态破坏行为，但不一定在任何地方都为生态破坏行为，如交通主管部门在某区梨园附近的国道两旁种植桧柏为生态破坏行为，构成生态型环境侵权的基础行为，但在不存在梨园的其他区域却不是生态破坏行为。
（4）损害后果的不确定性。
环境侵权之所以被界定为特殊侵权行为，其重要的原因在于其基础行为与结果之间不能按照确定的因果关系进行判断，多因一果、一因多果、因果时间差等现象十分普遍，加之人类对自身行为后果的认识滞后等，损害后果难以确定。
这种难以确定既包括由于因果关系复杂难以精确判断侵权行为人与损害后果之间的关系，如污染事故中，有人出现严重的中毒症状，有的人却没有不良反应，再如锈病的发病与气候条件也密切相关，此病春季多雨、温暖容易大流行。
春季干旱则发病比较轻；也包括对后果的认识不足而难以确定到底会产生何种危害后果，如转基因问题、气候变化问题，等等，现在都无法说明到底将给人类带来什么，这种不确定本身蕴含的风险更大。
（5）损害后果的严重性。
环境侵权之所以要纳入法律调整，其主要原因在于它造成的损害后果极为严重，无论是环境污染还是生态破坏，都可能带来对人类生存与发展的直接威胁。
环境污染事件的后果，前有“老八大公害事件[6]”的教训，环境污染与环境破坏并重的后果，有“新八大公害事件[7]”证明。
无论是新老八大公害事件，都在以生命为代价告诉我们：
人类毫无节制的利用环境行为，无异于自取灭亡。
许多环境污染与破坏都是不可逆转的，对于人类生存是毁灭性的，因此，必须采取各种预防措施，控制或者减少其发生的可能性，环境污染如此，生态破坏也是如此。
2、生态破坏行为具有不同于环境污染行为的个性
尽管生态破坏行为与环境污染行为具有相当的共性，但由于两类环境问题各有不同的表现形式，必然会存在一定的差异。
与环境污染行为相比，生态破坏行为具有以下几个方面的特征：
（1）生态破坏行为导致的环境问题形式不同于环境污染。
生态破坏，即生态平衡的破坏，是指人类不合理的开发利用自然环境，过量的向环境索取物质和能量，导致自然环境的恢复和增殖能力受到破坏的现象。
例如水土流失、气候异常、物种灭绝、土地沙化等。
生态破坏的根源在于人类对自然环境资源的开发、利用没有遵循自然规律，对自然环境资源的开发和利用超过了生态系统的承载能力，导致生态系统的平衡丧失。
这与环境污染产生的原因以及损害后果的形式都是不同的。
（2）行为的多样性。
环境污染行为，无论是水污染行为、还是土壤污染，甚至是大气污染行为，都有一个共同的特征——排放，人们必须将利用环境所产生的废弃物或者副产品向环境排放才可能产生污染，某种意义上说是对环境的“二次利用”行为，是在将环境资源作为生产或生活物质条件基础上而发生的行为，从外观上看，其行为的表现形式单一，目的也比较明确，无论是利用天然河湖、还是利用大气，无论是通过管道还是交通工具运输，都是“排放”行为。
而生态破坏行为的表现形式则大不一样，由于是对环境资源的“一次利用”行为，如采伐森林、开垦荒地、引进新物种、创造新物种等等，其行为的方式多样复杂，行为目的各异，难以类型化。
（3）行为后果的控制的生态性。
环境污染行为可以导致生态破坏，反之，生态破坏行为也可以成为环境污染的原因。
因为环境污染的结果可以直接导致生态的破坏，如淮河流域污染的结果是使淮河基本失去自净能力，其生态系统也被毁灭。
而生态破坏行为将某些物质和能量引入环境或者从环境中减少，要么造成环境自净能力的降低，加剧污染产生的可能性，要么直接造成污染，如大规模的引进植物新品种，使原生植物基因变异，形成所谓“基因污染”。
但是，从行为后果控制的角度看，环境污染控制更加关注的是人体健康受害，是从“污染物——环境——人体健康”的路径加以控制的，而生态破坏控制更加关注的是环境本身的受害，是从“生态破坏行为——环境——生态”的路径加以控制，具体表现为个人财产或者环境要素的损害，两者由此而产生的填补措施也是不同的。
（4）行为后果的可预测性。
尽管环境污染行为与生态破坏行为都具有“高度风险”，但从受害人的角度看，生态破坏行为的可预测性更大，一般都是可防可治的。
相对而言，环境污染是人们对已知技术的使用而产生的未知风险，受害人无法采取防治措施，其应有的注意义务较少；而生态破坏有相当部分是人们对已知生态规律的破坏，人们对于这种风险是可以预测的，受害人可以采取一定的预防措施，对人为原因进行控制，其应有的注意义务多一些。
如水土流失、沙漠化的控制，再如梨锈病的防治。
由上分析，环境污染与生态破坏的共性，是环境法理论认为环境侵权行为应该包括环境污染行为与生态破坏行为的基本论据。
但是，生态破坏行为与环境污染行为的区别，可能是立法实践不能将生态破坏行为纳入环境侵权制度的原因。
到底生态破坏行为给环境侵权制度将带来哪些影响，以至于立法不能接受，还需要有进一步的分析。
（三）为什么生态破坏行为没有被立法实践接受
一般而言，环境侵权责任成立的条件无非就是以下几个方面：
首先主体的确定；其次是行为的确定，即有利用环境行为的存在；再次是有损害事实的存在或者存在有造成损害的危险；最后是行为与损害事实或者损害的危险之间存在因果关系。
从生态破坏行为与环境污染行为的共性上看，将生态破坏行为纳入环境侵权制度范畴并无障碍，仅仅是原因行为的不同，但是从本质上讲，将生态破坏行为作为环境侵权行为将使民法理论框架下的环境侵权制度遭遇巨大的挑战。
1、“损害”的内涵不全
损害的存在是环境侵权责任成立的必要条件，因为“无损害即无责任”。
损害是一种法律事实。
一般而言，损害是指权利和法益受损而产生的一种不利益状态。
损害既可以因违法行为所致，也可因合法行为、事实行为和自然事件而生。
在现代汉语中，“损”具有“减少”、“丧失”、“伤害”等含义，“害”具有“伤害”、“祸患”、“妨碍”等意思[8]，将“损”和“害”结合在一起使用，是我国近代吸收西方法律的结果。
损害是一个非常广义的概念，它不仅包括损失，而且还包括了了伤害、妨碍、侵害等。
所有法律保护的权利和法益遭受不利益，均属于损害。
损害事实作为确定责任的一个因素，是侵权责任成立的前提，环境侵权也是如此。
从现行立法上看，环境侵权责任中的损害具有以下几种类型：
一为财产损害，二为人身伤害，三为精神损害。
从以上对损害的阐述中，我们可以发现，现行立法上环境侵权责任构成要件中的“损害”是以民法上的“人”为中心对其进行界定的，即损害是“人”的损害，因此，从某种意义上而言，环境侵权责任的着眼点是在于“人”而非其他，它是一种对人责任，是民事责任理论的完整延续。
但生态破坏行为所引起的损害则不然，其直接的后果是生态破坏，财产损害、人身损害以及精神损害都是生态破坏的后果或者是生态破坏行为所引起的间接后果。
进一步考察，生态破坏行为所引起的损害，包括了“人”的损害和“环境”（生态系统）的损害，其内部结构基本为：
首先是“环境”的损害，即生态破坏的事实。
其次才是“人”的损害，并且在许多情况下，“人”的损害在生态破坏中还不一定都存在。
如果不存在“环境”的损害，那么作为第二位阶的“人”的损害就失去了意义，对环境侵权责任的成立与否没有任何意义。
也就是说，在判断环境侵权责任是否成立时，判断损害是否存在首先需要判断的是“环境”的损害是否存在，如果存在“环境”的损害，那么损害就存在，如果“环境”的损害不存在，那么环境侵权责任就无法成立。
也就是说，仅有“人”的损害，并不能成立生态破坏行为导致的侵权责任，但在存在“环境”的损害的前提下，“人”的损害对于确定责任的大小具有很重要的作用。
生态破坏行为导致的“损害”的特殊性，使得以民法侵权理论为完全依据的环境侵权制度面临了巨大的困难，对“环境”的损害能否纳入民事救济的范畴？
如果可以，其理论依据是什么？
是将对“环境”的损害与对“人”的损害一并纳入还是分别纳入？
没有对“人”的损害时怎么办？
如果不能，因为生态破坏行为导致的损害如何获得救济，其理论依据是什么？
仔细想来，这种情形在环境污染行为中也会发生，“损害”的双重性并非生态破坏行为导致损害所特有，环境污染行为其实也存在同样问题[9]，如果没有对环境的污染也不会有“人”的损害出现。
但如前所述，因为环境污染行为是对环境的“二次利用”，污染总有“排放”行为作为标志，污染与“人”的损害之间的关系呈现出“污染物——环境——人”的关系，因而可以直接确定污染所造成的“人”的损害，而不必先确定对“环境”的损害；加之污染损害多为对人体健康或者个人财产的直接损害，符合民法上对“人”的损害确认的特征，因此，在民法侵权理论下，以环境污染为核心的环境侵权制度舍弃了对“环境”的损害的确定，直接将对“人”的损害纳入制度调整，并且通过立法技术将损害限定在了“直接损害”的范围内[10]，我们并没有觉得不妥。
但在生态破坏行为中情形却大不相同，由于是对环境的“一次利用”行为，它表现为“生态破坏——环境——生态……人”的关系，生态破坏行为与“人”的损害之间的关系不仅没有明显的直接联系，而且也没有什么确定的标志性行为，加之生态关系本身的多元化，是否会造成对“人”的损害以及会造成怎样的损害必须取决于对生态关系的判断，在这种情况下，抛开对“环境”的损害，直接确定对“人”的损害出现了巨大的困难，或者说限定“直接损害”的立法技术难以使用，按照民法理论——只对人负责——难以将生态行为造成的损害纳入环境侵权制度的范畴。
2、因果关系的范围及确定方法不足
因果关系本身是一个哲学上的概念，即指原因（行为）和结果之间的关系。
法律责任制度引入因果关系概念的目的是为了给法律责任的补偿功能寻找正当的理由，但是，因果关系的引入又给法律责任制度带来了许多新的问题，这在环境侵权责任中显得更为严重。
然而，在环境侵权责任中，因果关系的地位又是那么的重要，因为它是环境侵权责任最为核心的构成要件。
与环境污染行为相比，确定生态破坏行为与损害后果之间的因果关系也存在更多的困难。
这不仅表现在因果关系的范围上，也表现在因果关系确定的方法上。
从因果关系的范围上看，在环境污染行为引起的损害中，需要确定的是“排污行为——环境——人的损害”之间的因果关系，环境与污染物可以共同构成对“人”的损害的原因，因此，只要能够证明环境污染行为所排放的污染物经过环境作用已经或者可能产生对“人”的损害，就可以确定（或推定）因果关系成立。
但在生态破坏行为中，环境与生态破坏行为结合产生的是依然是对“环境”的损害，并不会直接产生甚至可能不产生对“人”的损害，如果仅仅证明有生态破坏行为，不能直接确定其与对“人”的损害之间的因果关系，在这种情况下，其因果关系的范围，显然不能等同于环境污染行为。
从因果关系确定的方法上看，虽然对环境污染行为引起的损害，采用何种方法确定因果关系在理论上及实践中都还存在一定争议，但已经形成了以推定为主、辅之以降低受害人证明难度的基本方法，这些方法都是建立在“污染者负担”及“污染者注意”基础之上的。
而对生态破坏行为引起的损害，显然不能直接套用“污染者注意”理念，因为生态破坏行为后果的可防可治特性，受害者的注意义务显然必在环境污染中更高，在这种情况下，采取何种证明方式以及确定怎样的证明标准都是必须解决的难题。
3、救济主体缺失
环境侵权责任制度是一种民事救济措施，在以环境污染行为为核心建立环境侵权责任制度时，由于可以跳过对“环境”损害的确定而直接确定对“人”的损害，因而可以只将受害人确定为救济主体。
但在生态破坏行为引起的损害中，并不能越过对“环境”损害的确定，仅确定受害人为救济主体显然就不够了，但“环境”是公共
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