刑事赔偿案件举证责任的完善.docx

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刑事赔偿案件举证责任的完善

略论刑事赔偿案件举证责任分配的完善

【摘要】刑事赔偿是国家赔偿法的重要内容，完善刑事赔偿举证责任的分配规则则是促进刑事赔偿案件公正处理基础，本文通过对举证责任相关理论进行探讨，在对我国现行刑事赔偿举证责任规则进行评析的基础上，着重就完善我国刑事赔偿举证责任制度提出意见。

【关键词】刑事赔偿国家赔偿举证责任

修订后的《国家赔偿法》第二十六条对国家赔偿案件审判中举证责任作出明确规定，确立了“谁做主，谁举证”的一般原则，以及举证责任分配的特殊情况。

就刑事赔偿案件而言，《国家赔偿法》较修订之前的规定在举证责任分配方面更加明确，并且也更明显地体现出对权利救济的支持和保护。

但凭借这仅有的一条规定尚难以应对实践中出现的纷繁复杂的情况，因此有必要对刑事赔偿案件举证责任的分配的理论及原则进行必要的探讨，以期尽快制定出台相应规范，以使国家赔偿制度更加完备。

一、刑事赔偿举证责任理论初探

（一）刑事赔偿举证责任含义解析

通说认为，举证责任界定为当事人对自己提出的诉讼请求有义务提供证据加以证明，负有证明义务的一方当事人不能提供证据加以证明，则有可能承担败诉风险。

单从“举证责任”的字面含义上看，可以理解为“举出证据”，也可以理解为“提供并证明”，因而，对“举证责任”的理解就有“证明责任”、“提供证据的责任”和既包括“行为意义上的提供证据责任，也包括当事人不能提供证据时，由谁承担诉讼上的不利后果的责任”等认识。

实际上，“举证责任”有行为责任和结果责任两层含义，行为责任是当事人就其诉讼主张向法院提供证据的责任，结果责任是负有举证责任的当事人不能证明案件事实时所要承担的败诉风险。

就其字面含义而言，“举证责任”是提供证据的责任，但我国诉讼法是在两种意义上使用“举证责任”一词，主要是在结果意义上使用的。

理论界通说认为，举证责任是法律假定的一种后果，即承担举证责任的当事人应当提出证据证明自己的主张，否则将承担败诉的后果。

（二）刑事赔偿举证责任与证明责任关系探究

举证责任与证明责任的概念是否等同，理论界莫衷一是，对于刑事赔偿的证明责任，笔者认为是指刑事赔偿义务机关的案件承办人员，为证明刑事赔偿请求人的主张的合法性事实，而须担负起的调查取证、审查判断、提出证据和运用证据，采取逻辑推理、归纳、判断等思维活动，达到证明目的的法律义务。

它主要包括以下内容：

证明的主体是义务机关的司法求偿案件的承办人员；证明的客体是刑事赔偿请求人的权利主张的合理性、合法性；证明要求在权利主张人举证的基础上进行甑别、分析和判断，在必要时还必须依职权自行去调查取证，然后运用逻辑推理，以证明请求事项的过程；证明的标准，在肯定当事人的请求时，证据必须确实、充分，并合理确定赔偿的数额；反之，在除斥刑事赔偿请求人的不符合国家赔偿法的权利主张时，亦应当有确凿的证据予以证明，从而衍生出驳回其申请这一法律后果。

所以，证明责任和举证责任在行为主体、所指向的客体、方式与内容以及结果的表现与承担等方面还是有较为明显的区别的。

明确举证责任和证明责任的区别和联系，决并非仅为了界定两者的概念，目的在于使司法求偿案件的诉讼参与人了解和履行属于自己的法定义务。

一方面可较为有效地预防个别办案人员为达到推诿、敷衍案件的处理之目的，而强人所难去要求求偿请求人来完成证明责任，或依职权应当去调查取证而故意不调查取证等现象；另一方面，也能促使当事人竭尽全力提供有利的证据或证据线索，为案件的准确处理打下基础。

二、刑事赔偿举证责任分配制度的理论与实践探讨

（一）刑事赔偿举证责任分配原则及理论依据——基于举证责任含义的界定

作为侵权责任的一种，刑事赔偿遵循着侵权责任制度对举证责任性质界定的通说，贯彻着同样的分配原则。

在举证责任中，行为责任与结果责任是对立统一的。

在诉讼程序中，行为责任因主张方提供了积极充分的证据而使对方当事人面临败诉的压力，从而可促使对方当事人积极提供反证；而结果责任的目的在于预置败诉风险责任，以便在案件事实真伪不明的情况下，得以做出相应的裁判。

结果责任的分配直接影响到案件审理的实体公正，因此在举证责任制度中居于核心地位。

也正是由于结果责任的存在，才使得行为责任成为必要，因此，提供证据的责任（即行为意义上的举证责任）是结果意义上的举证责任在具体诉讼中的“投影”。

从本质而言，责任是某一行为的动因和可能后果，举证责任的特殊之处在于举证不利的后果是一种可能利益的丧失，而举证责任之设置目的则在于使当事人之间的起诉权与免责权之间形成动态平衡。

因此，只要明确结果意义上的举证责任分配，行为意义上的举证责任也便与之相伴。

1、刑事赔偿举证行为责任的确定

刑事赔偿案件如何确定举证责任，最高人民法院尚无统一的司法解释。

笔者以为，在刑事赔偿中，宜由赔偿申请人对自己主张的损害事实应提供相应的证据、而赔偿义务机关对其主张的免于承担责任或减少赔偿数额提供证据，这点在我国现行的刑事赔偿制度和规范中已有明确体现。

如在违法查封刑事赔偿案件中，申请人主张在被查封的财产中有财物丢失，则应当提供其存在并存放在被查封财产中的证据，而赔偿义务机关则可以查封清单没有对该财物记载，来对抗原告的主张。

在司法侵权中，由于受害人与侵权机关地位悬殊，对侵害行为与损害事实之间的因果关系，受害人由于所处地位的弱势，难以取得、保存相应的证据，所以，以下情形刑事赔偿案件的事实就应当实行一定意义上的“举证责任倒置”，即赔偿请求人举出证据初步证明具有损害事实的，由赔偿义务机关负责进一步举证。

所谓“赔偿请求人举出证据初步证明具有损害事实”，是指赔偿请求人举出受到赔偿义务机关损害的证据，如身体在被赔偿义务机关羁押期间受到了伤害等，举出这些证据后即视为初步证明具有损害事实。

此后的举证责任即由被请求的赔偿义务机关负责进一步举证，对其及其工作人员的行为与损害结果是否具有因果关系负责举证，当不能举证证明伤害是受害人的自伤行为或其他人的个人行为造成的，与赔偿义务机关的职权行使无关，即要承担对其不利的法律后果。

2、刑事赔偿举证结果责任的承担

刑事赔偿案件相关事实的举证行为责任确定后，就可依此规则确定举证结果责任的承担者。

笔者以为，刑事赔偿案件与民事赔偿案件基本类似，且我国现行刑事赔偿法将刑事赔偿限定在人身权和财产权损害范围内，因此，刑事赔偿案件的举证结果责任在于赔偿申请人。

当赔偿义务机关不能举出反证反驳申请人赔偿主张，而赔偿申请人自己仅提出主张，却不能提出相关证据时，应由赔偿申请人承担不利的后果。

当刑事赔偿案件审理结束之后，有关争议事实可能经过多次的举证责任的转换而被查清，据此作出了赔偿决定。

也可能案件事实真伪表明，对当事人的主张难以得出肯定或否定的结论，亦可按照举证结果责任的分配原则来认定案件事实。

对于一项争议事实构成“真伪不明”所应具备的前提条件，德国学者给出了标准：

“1、原告方提出有说服力的主张；2、被告方提出实质性的反主张；3、对争议事实主张有证明必要，在举证规则领域，自认的、不争议的和众所周知的事实不再需要证明；4、用尽所有程序上许可的和可能的证明手段，法官仍不能获得心证；5、口头辩论已经结束，上述第3项的证明需要和第4项的法官心证不足仍没有改变。

”在此情况下，法官不能拒绝判决，不得以案件事实真伪不明而拒绝判决是世界各国普遍遵循的一项司法原则，我国法律也从来没有赋予法院在案件事实真伪不明时拒绝裁判的权力。

法院对案件事实真伪不明的最终处理就是作出证明责任判决，而要对此作出判决，就要依赖于举证责任规则。

对于赔偿委员会审理刑事赔偿案件来讲，此原则亦适用。

（二）刑事赔偿举证责任规则探析

1、刑事赔偿举证责任的一般原则——“谁主张，谁举证”

诉讼中，举证的目的在于让争议事实真实地再现，以便使法官裁判最大限度地贴近真实。

为达成此目的，一方面在诉讼中应促使已获知或能够获知案件真实情况的当事人积极举证；另一方面应将举证责任置于否定高度盖然性事实的一方，从而使裁判最大限度地接近真实。

因此，在分配举证责任时必须考量立法意图、证据与当事人的距离、举证的难易、事实存在的盖然性。

如果立法关于举证责任分配的意图明确，则应根据立法意图确定举证责任的负担；在立法意图非明确的状态下，由接近证据的一方当事人对待证事实负举证责任；在双方当事人与待证事实证据等距离时，则应根据举证的难易和事实存在的盖然性决定举证责任的分配。

　　在民事诉讼中，“谁主张、谁举证”原则基于当事人地位平等的特点，赋予其均等的举证责任，基于刑事赔偿本质上属于特殊侵权赔偿，这一原则仍具有一定的适用性。

更为准确地说刑事赔偿的举证责任是“谁主张、谁举证”这一基本分配原则的特殊适用，是对刑事赔偿中的待证事实要件进行甄别、分配举证义务的结果。

修改后的《国家赔偿法》第15条第1款和第26条第1款的规定，说明该法首先确认了我国国家赔偿举证责任具有行为与结果的双重涵义，明确了举证责任分配原则是“谁主张，谁举证”，并分别从行为和结果两个层面对其内涵作出界定。

　　在刑事赔偿案件中，赔偿义务机关占据人力、技术、信息等优势，而赔偿请求人处于相对弱势地位，在信息掌控方面具有明显的非对等性。

如对刑讯致伤的事实，赔偿请求人除了自己的陈述和自身伤情外，很难提供其他证据，如果将证明因果关系成立的责任完全分配给赔偿请求人，并让其承担举证不利的败诉后果显然有悖公平，考虑到赔偿请求人对因果关系承担举证责任的困难，应当确定赔偿义务机关对证明“因果关系”承担一定的举证责任，故应由赔偿请求人对因果关系负初步证明责任，证明被诉行为与损害事实之间具有一定的关联性，即用“充分”的证据证明自己受到的损害，以及此损害与已经发生的侵权行为之间存在着时间、空间等方面的联系等基础事实。

如赔偿请求人在关押期间受到伤害，赔偿请求人应提供证据证明其被关押的事实存在，以及伤害事实是在关押期间造成的，即所受伤害的事实与关押行为之间存在初步因果关系。

这种责任属于“合理的说明责任”，只需令人信服所指的违法行为可以造成所指的损害结果即可。

赔偿请求人完成上述举证责任后，举证责任即转移给赔偿义务机关，赔偿义务机关则应当通过反证进行抗辩。

2、刑事赔偿中举证责任分担的特殊领域

按照法律要件分类说，赔偿请求人要求国家承担刑事赔偿责任，应就赔偿请求权产生的法律要件事实举证，赔偿请求人应当对司法侵权行为造成的损害事实、损害结果及损害程度，以及司法侵权行为与损害事实之间的因果关系这两方面要件事实承担举证责任。

赔偿义务机关否定赔偿请求权的存在，应当对权利妨碍、权利消灭、权利受制的要件事实举证，即应当对法定的免责事由比如侵权行为系与行使职权无关的个人行为、损害发生系公民的故意行为造成等承担举证责任。

但在国家赔偿关系中，作为私法主体的赔偿请求人相比公权力主体处于明显的弱势地位，国家赔偿案件举证责任分配应当体现出使弱小公民能够与强大国家平等理性对话的功能，让强者承担举证责任，让弱者免除举证责任，从而保证控辩双方有一个理性对话的氛围。

正是出于此种理念，司法解释对行政赔偿诉讼规定了特殊的举证责任分配原则，由被告行政机关对其致害行为的合法性以及其行政行为与原告的损害之间没有因果关系负举证责任。

司法活动的性质和特点决定其行使司法行为的强制性、不可抗拒性和秘密性甚于行政活动。

刑事赔偿案件应当汲取学界危险领域说的精髓，将举证的难易程度、与证据的远近距离等作为举证责任分配重点考量的因素。

由于司法行为的强制性和保密性，司法行为的过程由司法机关掌控，当事人只能被动服从，因而，作为侵权行为实施者的司法机关离“因果关系”证据的距离最近。

例如在刑事拘留中刑讯致伤的事实，如果让赔偿请求人提供证据证明因果关系，赔偿请求人除了自己的陈述和自身伤情外，对刑讯工具、证人证言等是也是没有可能提供的。

如果在此情况下仍然由赔偿请求人对因果关系承担举证责任，将有失公允，此时适当加重赔偿义务机关的举证责任，能够在最大程度上实现实质上的公平和正义。

因此，应当考虑将部分要件事实的举证责任转由赔偿义务机关承受证明负担，设置举证责任分配的倒置规范，由赔偿义务机关对司法侵权行为与损害事实之间不存在因果关系承担举证责任；赔偿请求人遭受损害的事实是其请求赔偿的基本事实，作为“损害”的真实、直接感受者，其离损害事实的证据最近，最易举证，只能由其承担举证责任。

三、完善刑事赔偿举证责任制度的思考

完善现行的刑事赔偿举证责任制度及相应规范，首先应当明确其基本的价值取向。

笔者认为，有两个原则应当得到确立，一是要明确以查明事实作为基本要求，刑事赔偿程序虽有别于普通的诉讼程序，但要作出公正的裁决，仍然要以清晰的事实作为定案基础，当然，这里要查明的事实并非刑事诉讼案件所需要查明的事实，而是公权力机关参与刑事诉讼整个过程有无违法而导致赔偿的行为；二是要突出保护赔偿权利人权利，特别是程序性权利的特性，刑事赔偿产生的缘由即在于受害人受到来自国家公权力机关的违法侵害，赔偿权利人要实现权利救济，在实体问题上的举证能力相对而言显然薄弱，因而保障其程序行权利既是实现救济目的的基础，也是完善刑事赔偿制度的题中之义。

完善刑事赔偿举证责任制度，一方面可以借鉴民事侵权诉讼及行政诉讼举证规则的分配模式；另一方面，也可以充分发挥法院调取证据的独特功用，从侧面完善刑事赔偿案件举证责任，使之得以最大限度地发挥出理想的效果。

（一）侵权赔偿案件举证责任规则之借鉴

1、民事侵权案件举证责任分配规则

民事诉讼证据司法解释在《民事诉讼法》第64条“谁主张，谁举证”原则的基础上，借鉴了法律要件分类说的基本观点，明确了举证责任分配的一般规则，即当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

根据举证责任分配的一般规则，主张对方损害赔偿，就必须满足损害赔偿的法律要件，即损害事实的存在、加害人有主观上的过错、加害行为、损害事实与行为人的行为有因果关系。

如果赔偿请求人不能对这些要件事实加以证明，就不能适用关于损害赔偿的法律规范，请求人的请求权也就不能成立。

事实上，许多国家的立法者在制定法律时，已顾及到了与法律要件分类一般规则不同的一些情形应采用相应的例外规则。

我国通过司法解释肯定了学界的危险领域说，规定了特殊侵权损害赔偿案件举证责任的倒置规范，充分体现了实质性分配的考量。

如因共同危险行为致人损害的侵权诉讼引起的侵权诉讼中，由被告对行为与结果之间不存在因果关系承担举证责任；在建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼中由被告对其无过错承担举证责任。

2、行政赔偿案件举证责任分配规则

与特殊民事侵权行为举证责任分配相类似，《行政诉讼证据规定》第5条对行政赔偿诉讼规定了特殊的举证责任分配原则，即在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据，而除损害以外的法律要件事实是由被告行政机关承担举证责任的，如被告对其致害行为的合法性以及其行政行为与原告的损害之间没有因果关系负举证责任。

原告遭受损害的事实是其提起行政赔偿诉讼的最基本的事实，只能由其承担举证责任，而其他法律要件事实由被告负举证责任。

3、刑事赔偿案件举证责任

刑事赔偿案件应当设置特殊的举证责任分配规则，赔偿请求人对司法侵权行为造成的损害事实、损害结果及损害程度承担举证责任；赔偿义务机关对法定免责事由以及司法侵权行为与损害事实之间不存在因果关系承担举证责任；在赔偿程序中，赔偿请求人对于赔偿请求权的法律要件事实仍然应当承担行为责任，只是在程序进行到终结而案件事实真伪不明时，由承担举证责任的一方承担不利法律后果。

而赔偿义务机关的举证责任则突出表现为三个重要方面:

一是提供证据证明免责事由；二是提供证据证明违法的司法行为与损害结果之间不存在因果关系；如果举证不能，则赔偿请求人合理说明违法的司法行为与损害结果的因果关系成立；三是有权利提供证据否定赔偿请求人主张的损害事实、结果，不能否定的，不免除赔偿请求人的举证责任。

（二）调取证据的独特功用之发挥

　　法院调取证据的存在的现实需求在于解决当事人举证的困难。

在刑事赔偿案件中，由于司法机关与受害人地位悬殊，取证能力也有天壤之别。

对于刑事赔偿案件，调取证据的规范方向不应当在于限制赔偿委员会调取证据，而应当在于明确赔偿委员会调取证据的职责。

国家赔偿证据规则应重点体现其不同于其他诉讼的自身特点，并在解决司法实践中存在问题的前提下，发挥规则的引导作用，促进《国家赔偿法》及国家赔偿审理程序的发展和完善。

1、关于依职权调取证据。

对于法院主动调取证据的范围，民事和行政诉讼两个证据规则将其限定在关于国家、公共利益或他人合法权益的事实认定和依职权追加当事人、中止和终结诉讼、回避等程序性事项两种情形。

综合上述两方面，当事人举证的范围可归纳为涉及其自身权益的案件实体方面事实，法院调取证据的范围可归纳为涉及当事人权益之外的其他实体方面事实和审理过程中需要解决的程序方面事实，这种举证责任划分，在国家赔偿案件中同样应采用。

国家赔偿审判要扭转依职权调取证据比例过高的现状，促使其审理程序向诉讼程序转化，笔者认为有必要在证据规则中明确，当依职权调取证据的条件成立时，赔偿委员会仍然有一定的自由裁量权来决定是否调取证据。

此外，基于目前赔偿委员会调取证据的内容主要是国家赔偿案件的基础和前置程序的卷宗，并考虑到国家赔偿案件审理中赔偿申请人举证的现状，对于在这些卷宗中存在的，本来属于赔偿申请人举证的范围，但对于证明应否赔偿、赔偿的范围和数额等事实有关的证据，如果经审理法官释明后赔偿申请人仍未举证亦未申请调取证据的，赔偿委员会认为有必要时，也可以依职权调取相关证据，当然这需要权衡查明事实作出决定和按举证责任驳回赔偿请求两种处理方式的效果。

2、关于依申请调取证据。

在划分了当事人举证和赔偿委员会取证各自的责任范围后，对于属于当事人举证责任范围的，原则上应当由当事人负责收集和提供证据，举证不能的由其承担不利的法律后果。

笔者认为，国家赔偿案件中的依申请调取证据规则，需要审理法官行使释明权，一方面强化当事人的举证责任，告知对于某些完全由赔偿申请人掌握的证据，如在侵犯财产权的案件中证明财产损失的范围和数额的证据，赔偿申请人不举证时，严格由其承担该项请求得不到支持的后果；另一方面告知当事人因客观原因无法举证时可以申请赔偿委员会调取证据，并明确依申请调取证据的条件，促使司法实践中调取证据的情形由依职权为主转向为依申请为主。

在国家赔偿案件审理中赔偿委员会调取证据具有一定的正当理由，并且其审理模式应当是适度职权主义而非严格的当事人主义。

笔者认为目前在依申清调取证据的条件设置上不宜过严，只要当事人能够提供证据线索，并且有正当理由说明其不能自行收集的原因，即可以申请赔偿委员会调取证据。

至于何谓“正当理由”和接到申请后是否调取，则属于赔偿委员会自由裁量的范畴。