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截留资金是否构成犯罪

篇一：

公款私存涉嫌犯罪该如何定性

公款私存涉嫌犯罪该如何定性

广东省江门市人民检察院谈振

摘要：

本文对在公款私存过程中出现的涉嫌犯罪行为应该如何定性进行了探讨，对所涉嫌犯罪行为究竟是构成挪用公款罪还是贪污罪进行了初步分析。

对此类行为仅按挪用公款罪处罚不符合刑法基本原则，也可按贪污罪处理，对于同一犯罪故意而触犯二个犯罪行为可按牵连犯的原则处罚。

关键词：

公款私存；挪用公款；贪污；牵连犯

公款私存现象在我国现实经济生活中大量存在，因其往往是逃避监管而为的行为，极易导致贪污、挪用等犯罪行为的发生。

对公款私存过程中出现的犯罪行为该如何定性，司法实践中莫衷一是，甚至于在对同一件案件如何定性上存在着截然相反的观点，争议颇大，本文尝试着对此进行探讨。

一、公款私存的定义及其与私设“小金库”的区别：

公款，是指国家和集体所有的货币资金。

何谓公款私存，目前学术界尚无权威、统一的定义。

根据《商业银行法》第48条“任何单位和个人不得将单位的资金以个人名义开立帐户存储”，《人民币单位存款管理办法》（银发[1997]485号）第八条“任何单位和个人都不得将公款以个人名义转为储蓄存款”，国务院《储蓄管理条例》第三条“任何单位和个人不得以个人名义将公款转为储蓄存款”。

笔者认为：

公款私存是指单位或个人将公款以个人名义转为储蓄存款的行为。

公款私存通常表现为二种形式：

一种是帐内私存，是指虽然纳入单位法定会计帐簿、法定科目，但却未按规定存放资金。

如财务人员将收取的现金或单位的银行存款违规以个人名义存入银行，同时在单位“现金”、“银行存款”科目上反映；另一种表现形式是帐外私存，在单位法定会计帐簿、法定帐目外以个人名义存放资金。

司法实践中还存在一种情况，如财务人员为了获取利息而将公款秘密私设单位账户存放，公款最终归还单位，利息据为已有。

在这种情况下，虽不

是以个人名义存放资金，但实质上仍是公款私存，可视为公款私存的一种特殊形式。

为了进一步明确公款私存的含义，这里有必要将其与私设“小金库”行为进行简单区分：

何谓“小金库”，根据国务院办公厅《转发财政部、审计署、中国人民银行关于清理检查“小金库”意见的通知》（国办发[1995]第29号）第1条“凡违反国家财经法规及其他有关规定，侵占截留国家和单位收入，未列入本单位财务会计帐内或未纳入预算管理，私存私放的各项资金均属小金库”，私设小金库，应是指在本单位财务会计帐外或未纳入预算管理私存私放资金的行为。

公款私存与私设“小金库”在表现形式上都有在单位帐外存放资金的行为，但两者有细微不同：

私设“小金库”通常是单位行为，而公款私存既有单位行为，又有个人行为；私设“小金库”既可以将公款以私人名义储存，又可以单位名义或第三方名义储存，而公款私存一般以私人名义储存；私设“小金库”只能是在单位帐外设置，而公款私存既可是在单位帐内，也可是在帐外。

两者虽有差别，但却不是截然对立的，两者在涵盖的范围上有相当部分是重合的，有的财务行为可能既属于“公款私存”行为，又属于私设“小金库”的行为。

二、公款私存形成的原因及其危害：

公款私存现象在我国现实的经济生活中普遍存在，究其原因，不尽相同，归纳起来，主要有如下几种：

1.逃避债务

有的单位在经济活动中，因种种原因，长期拖欠银行贷款、国家税款或外单位债务，担心把钱存在银行帐户上会被银行扣款、被税务机关扣税或被法院强制执行，为达到躲债、逃税和逃避法院强制执行的目的而有意将公款以个人名义私存。

2.逃避监管

有些单位或个人利用单位财务制度执行不严，内部控制不健全，为了谋取私利将公款私存。

这里分为二种情况：

一是单位领导为了将公款用于一些不合理开支，发奖金、搞福利，也有的为了自己吃喝玩乐用钱方便，或为了自己中饱私囊而授意下属将公款私存；另一种情况是单位财务人员、销售人员等为了谋取个人私利而将公款私存。

3.金融机构揽储

各商业银行、信用社等金融机构为了自身的经济利益，对其职员均规定有揽储任务。

职员为了完成任务，找关系、托朋友揽储，乱拉存款，造成一些单位将公款私存。

4.财务人员为资金周转方便而临时性设立私人帐户

此种情况较为复杂，根据《商业银行法》的有关规定，单位开设银行帐户有规定的条件和限制性规定，有时财务人员为了收款方便和资金安全，将所取公款直接到收款地金融机构就近以个人名义开户储存或银行存款机上存入；也有的单位因收费项目繁多，财务人员图省事而集中收取，先让对方将钱存入或转入到个人帐户上，然后分门别类进行分解。

在这一过程中出现了公款私存的情况?

?

，这种情况在边远地区、交通不便的地方表现得尤其突出.

5.财务人员的错误认识

有的财务人员认为，为方便存储而设立的公款私存帐户，开支均在单位帐上反映，同时保证了资金安全，公款私存并不违规。

公款私存严重地违反了国家的法律法规、财经纪律，将公款私存，掩盖了违纪问题；私存资金随意开支，助长了奢侈浪费等社会不正之风，严重腐蚀了干部队伍；逃避监管，致使国有资产大量流失；也给一些违法违纪的人洗钱提供了可乘之机，致使挪用公款、贪污的犯罪现象时有发生。

三、公款私存的法律规制

对单位和个人公款私存的行为，我国法律法规均作出了明确规定。

《商业银行法》第七十九的规定，对“将单位的资金以个人名义开立帐户存储的”行为，应“没收违法所得，违法所得5万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足五万元的，处五万元以上十万元以下罚款”，对公款私存的行为规定了没收违法所得、罚款的行政处罚。

《现金管理暂行条例实施细则》第二十条，《公司法》第二百一十一条也作了类似规定。

201X年2月1日起起施行的《财政违法行为处分条例》对公款私存的行为，采取双罚制，即同时对单位和直接责任人员进行处罚，第十七条规定：

“单位和个人违反财务管理的规定，私存私放财政资金或者其他公款的，责令改正，调整有关会计账目，追回私存私放的资金，没收违法所得。

对单位处3000元以上5

万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处201X元以上2万元以下的罚款。

”

对于共产党员，还应按照《中国共产党纪律处分条例》第一百二十三条的规定给予党纪处分，该条例第一百二十三条对于公款私存行为规定了警告、严重警告、撤销党内职务、留党察看、开除党籍的处分。

四、公款私存涉嫌犯罪该如何定性

公款私存不仅严重地违反了国家的法律法规、财务规章制度，而且在公款私存过程中，出现了侵吞公款私存所产生的利息；将私存银行存单为他人提供质押；为个人私利为他人完成揽储任务；将私存资金用于炒股、贩毒、做生意、购私房等违法行为。

对其中涉嫌犯罪的行为该如何定性呢？

在司法理论界及司法实务中，在对违法行为进行定性时，所涉行为是属于单位行为还是个人行为，对定性有着决定性的影响。

在公款私存过程中，对于单位行为，因为是单位主观意志支配下的行为，公款无论是帐内私存还是帐外私存，只是存放形式的的不同，与单位法定帐户上的资金并没有实质上的差别。

在这一过程中无论是单位还是个人涉嫌犯罪，如贪污、挪用、私分等，可直接按所涉嫌罪名处理。

但若属于个人行为，情况则不同。

我们知道，根据我国刑法学原理，一个行为是否构成犯罪，是根据这一行为是否符合刑法的犯罪构成来判断的，犯罪构成：

犯罪的主体、犯罪的主观方面、犯罪的客体、犯罪的客观方面，它是一系列主客观要件的有机统一体。

同时一个构成犯罪的行为也必须符合我国刑法的基本原则，这里要着重强调主客观相统一的的刑事责任原则，主客观相统一的的刑事责任原则要求对于犯罪嫌疑人、被告人追究刑事责任，必须同时具备主客观两方面的条件，如果缺少其中主观或客观任何一个方面的条件，犯罪就不能成立，该原则反对主观归罪和客观归罪【1】。

一个犯罪行为是否构成犯罪，不能只看客观行为，同时还要看主观；不能只重危害行为或者发生危害结果，而不问行为人主观上是否有认识；不能重形式而轻实质，要求主客观要素必须同时具备。

因而在公款私存过程中，行为人若是为了资金安全，为临时周转或错误认识等原因而为的行为因其主观上没有非法获取公款使用权的目的，客观上也并没有妨碍单位对公款的使用，则不构成挪用公款罪。

至于为帮人完成揽储任务的公款

私存行为，虽然违反了财经纪律，可以给予一定的政纪、党纪处分，但公款并没有给他人使用，没有被挪用，而不应以犯罪论处，如果行为人从中获取财物，符合受贿罪构成条件的，自应以受贿罪论处。

司法实践中，财务人员擅自决定将公款私存，将私存银行存单为他人提供质押担保，此种行为该如何定性？

众所周知，金融机构存单折属于有价证券。

根据最高人民法院[2

003]167号《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中关于挪用有价证券、金融凭证用于质押行为“与挪用公款为他人提供担保没有实质的区别，符合刑法关于挪用公款罪规定的，以挪用公款罪处罚，挪用公款数额以实际或者可能承担的风险数额认定。

”按照我国民法通则及合同法的有关规定，将私存银行存单质押，使公款处于风险之中，在什么情况下“符合刑法关于挪用公款罪规定的”，具体要分以下几种情况：

（一）质押期间超过三个月的，符合“挪用公款数额较大，超过三个月未还”的，不论公款是否被抵偿到期债务，以挪用公款罪论处。

（二）质押期间三个月以下，则分三种情况：

（1）约定未到期前之前的质押期间是否属于挪用。

在质押期间，公款虽然在质权人的控制下，公款事实上处于一种可能抵偿的风险中，在此种情况下，质押行为似是挪用公款的行为，实质上不符合挪用公款罪的特征，因而不能按挪用公款罪论处；

（2）债务人到期无力偿还，公款被抵偿到期债务，符合挪用公款罪的特征，应按挪用公款罪论处；（3）没有发生单位公款被抵偿到期个人债务的事实，公款的使用权没有受到侵害，则不构成挪用公款罪。

在司法实践中，最为常见的是行为人为了侵吞利息而公款私存，对此行为涉嫌犯罪该如何定性，实践中争论较大，对此，我们进行深入地探讨。

相当部分人认为，此行为应认定为挪用公款罪，理由是：

①将公款存入私人帐户后，其单位也就失去了对其公款的控制权，个人则完全掌握了公款的支配权，公款的使用权受到了侵害，是挪用公款的行为；②根据最高人民法院1998年4月颁布的《关于审理挪用公款罪应具体应用法律若干问题的解释》第二条第二项的规定：

“挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。

”利用职务之便，擅自将公款私存用于生息，是一种挪用公款进行营利活动的行为；③根据该解释的规定，挪用公款进行营利活动“所获取的利息、

篇二：

会计职务犯罪

论文题目：

从不相容职务相分离，分析会计职务犯罪的原因

摘要

职务犯罪的主体，正逐渐由单位领导向财务人员转变。

特别是最近几年，财务人员单独犯罪，或者财务人员与单位领导相互勾结共同犯罪，逐渐呈上升趋势，不能不引起我们的注意。

因此，我们在打击犯罪的同时，加强对财务人员职务犯罪的预防有为重要。

我们通过几年来查处的案件，分析犯罪的特点，透视发案原因，研究制定预防对策和措施，对我们预防职务犯罪，促进经济稳步增长，为发展经济保驾护航起着很大的作用。

来自最高检的消息显示,201X年,全国检察机关已全面推行预防职务犯罪年度报告制度,将检察机关预防工作融入惩防腐败体系建设总体工作格局中,促进社会矛盾防范化解和社会管理创新。

最高人民检察院新闻发言人、办公厅主任白泉民指出,这一制度有利于党

委、人大、政府和有关部门全面掌握职务犯罪发生的特点规律、变化趋势,从总体上研究部署、推进党风廉政建设和反腐败工作；有利于建立完善各系统、各行业内控机制,推动系统性地落实预防措施,促进依法行政,加强廉政建设。

本文从会计人员职务犯罪入手，深入研究了我国近年来职务犯罪的特点和引发原因，进而提出了一系列防范措施，从宏观和微观方面提出了不通见解，旨在更好的引导企业从源头上抵制职务犯罪的发生，进而促进我国经济建设健康发展。

关键词：

职务犯罪不相容职务内部控制体系

从不相容职务相分离、分析会计职务犯罪的原因

职务犯罪是我国当前政治腐败现象的典型表现。

治理腐败、防范和遏制职务犯罪是全党和全社会的共同任务，是一项系统工程。

随着改革开放的不断深入和社会生活的发展变化，职务犯罪的形式、特点、规律也在不断变化。

我们必须针对新形势下职务犯罪出现的新特点、新动向，加强调查研究，积极探索开展职务犯罪预防工作的有效途径，逐步建立起有中国特色的预防职务犯罪的工作机制。

1会计职务犯罪现象及特征

1.1会计职务犯罪数据统计

来自最高人民检察院的统计数据显示，201X年1月至11月，全国检察机关共立案侦查各类职务犯罪案件32039件42901人，分别同比增加3.1%和7.8%。

201X年，职务犯罪呈现出怎样的特点?

最高检职务犯罪预防厅厅长宋寒松1月9日接受《法制日报》记者采访时给出了明确答案:

重点领域和环节职务犯罪案件频发。

会计职务犯罪通常是单位高层领导、会计主管、出纳人员或经手人协同作案，侵吞国家财产。

职务犯罪的主体，正逐渐由单位领导向财务人员转变。

特别是最近几年，财务人员单独犯罪，或者财务人员与单位领导相互勾结共同犯罪，逐渐呈上升趋势，不能不引起我们的注意。

201X年北京市海淀区检察院立案的女性职务犯罪中，财务人员占总数的82%。

1.2会计职务犯罪的界定

会计职务犯罪与会计人员违反会计法律法规的行为是有区别的，会计人员的违法行为并不一定全部属于会计职务犯罪。

因此，必须对会计职务犯罪进行准确的界定。

1.2.1犯罪主体的主观非法谋利，即故意谋求一定的经济利益

犯罪人的犯罪动机是为了谋取一定的经济利益，即在主观上以谋取非法物质利益为目的。

这要区别于会计人员因业务不精或工作疏忽而导致的锚账、锚款

行为。

错账、错款没有故意贪污和非法占有公共财物的目的，只是会计违法行为，尚未构成会计犯罪。

1.2.2.犯罪金额超过一定的标准。

会计人员违反法律的活动大都可以用数额给予衡量。

因此，判定会计人员的某一非法活动是否构成会计职务犯罪，其所涉及的金额是一个重要标准。

例如，偷税金额在1万元以上或偷税金额占应纳税款的1O%以上，则是会计犯罪，反之，则是会计违法；贪污金额在5干元以上的构成贪污罪，反之，则是一种会计违法行为。

1.2.3.产生一定经济损失或造成一定社会影响。

根据会计职务犯罪危害后果的严重程度，将其分为严重的危害后果与非严重的危害后果。

危害后果是判断会计人员的非法行为属于会计违法还是会计犯罪的又一标准。

在《中华人民共和国会计法》的第四十二、四十三、四十四条中列举了违反会计法的行为。

如上述行为给国家、集体和个人的财产造成了很大的经济损失或者造成了极大的社会影响，该种行为就属于会计犯罪，反之，则是会计违法。

1.3当前会计职务犯罪的特征

1.3.1.隐蔽性强

财务人员犯罪也可称为“职业犯罪”,即财务人员使用专业技术手段实施犯罪,隐蔽性较之一般犯罪强。

犯罪人员利用单位资金、帐户管理方面制度不健全或制度不落实实施犯罪。

作案手段除常见的收款不入帐、以少报多、重复报帐、利用保管印章的便利私自开取银行支票提取现金、隐匿、伪造、变造银行对帐单、虚增债务等外,还有不少是利用计算机作案。

1.3.2.从事营利活动成为财务人员职务犯罪的直接诱因

根据条例分析,财务人员因赌博、经商、炒股实施贪污、挪用犯罪成为发案的直接诱因。

如市金桥管理区金屯村出纳员金长庆利用职务上的便利，擅自将本

村收取的土地补偿费人民币三万元借给本村村民杨乃彦个人使用，从事营利活动。

1.3.3.“小金库”成为相对集中的发案部位

对相关案例的分析表明,一些国有企事业单位违反《会计法》规定,在基本帐户以外开设多个帐户截留资金,形成的“小金库”日益成为滋生职务犯罪的温床

1.3.4.单位领导与财务人员相互勾结,共同贪污、挪用

财务人员职务犯罪案件有不少是单位领导与有关财务人员相互勾结共同作案。

由于此类案件的单位领导直接参与作案,使得单位的财务工作失去监督,犯罪易于得逞。

1.3.5.后果严重、危害性大

由于财务人员直接统管单位大额资金,一旦犯罪给国家、集体和单位造成的损失非常大,危害严重。

这种危害性体现在两个方面；一是给单位造成巨大损失；二是体现为无形的损失,即企事业单位的廉政建设和财务人员的信誉度受到损害。

2.会计职务犯罪的成因分析

2.1主观方面

有的会计人员缺乏应有的自律意识和法律意识，自觉不自觉地违反执业规范和会计相关法律法规，从而走上犯罪道路。

具体表现在以下方面：

一是盲目攀比，过度追求物质享受。

会计人员一旦受社会上腐朽思想、拜金主义的影响，人生观、价值观发生扭曲，很容易滋生盲目攀比心理，于是就凭借职务便利向单位“要钱”。

二是迫于压力、被逼就范。

会计人员是依附于经济组织（指公、私营机构，如机关、企事业单位、社会团体等）存在的，地位上的从属性制约了会计职责的履行，特别是在市场经济激烈的竞争机制下，面临随时可能失业的威胁，少数会计人员丧失了原则和立场，完全依照管理者的意图行事。

三是追求小集体利益，

通同作弊。

有的会计职务犯罪是建立在本单位小集体利益之上的，通过共谋与单位其他人员共同犯罪，其出发点是为了本单位、本部门的经济利益。

2.2客观方面

2.2.1国家法律制度较粗放，漏洞较多

国家会计制度在支出控制、投资控制、结算控制等方面的具体规范比较粗放，漏洞较多，缺乏程序性，没有形成有效的监督机制，且会计从业规范政出多门互相矛盾，使有些会计人员钻制度空子，从中谋利。

2.2.2企业内部对会计人员工作监督疏漏

企业内部控制制度不健全。

很多发案单位财务制度杂乱无章，管理混乱。

尽管有的单位制定了内部财务制度，但形同虚设，不严格进行财务检查、凭证稽核，缺乏有效的牵制、制约机制。

会计人员违法犯罪中存在执法不严、违法不究、打击不力的现象。

尽管会计工作中数据失真、监督不力、违法违纪等问题较普遍，但实际上，这些问题的直接责任人被追究法律责任的很少，许多问题不了了之。

有的单位出于种种原因甚至大事化小、小事化了，隐瞒犯罪事实，使会计人员职务犯罪得不到及时的查处：

有的在发案后仅对直接责任人进行内部调离处理，有的甚至被处刑后继续从事相关工作，严重损害了法律的严肃性和权威性。

2.2.3会计人员岗位设置存在欠缺

有些单位对会计,出纳错误地实行一人多岗,或互相替岗,或职责不清,使不法分子有机可乘。

还有的单位管理人员为了减轻工作负担，委派会计保管多部门印章，对凭证、账簿自己自审，对差旅费、业务招待费等凭证自填自审，不仅违反了国家会计准备中关于不相容职务的规定，更给了不良人员可乘之机。

3.防治会计职务犯罪的具体对策

3.1加强对会计人员的职业道德教育，提高其思想道德水平

篇三：

挪用资金与职务侵占罪的区分与认定

挪用资金与职务侵占罪的区分与认定

----山西清泽律师事务所王永生律师

职务侵占罪和挪用资金罪都是公司、企业或其它单位工作人员利用职务上的便利实施的犯罪，在构成特征上有许多共同之处，如犯罪主体都是公司、企业或其它单位工作人员，犯罪对象都可以是资金，客观上都必须是利用职务上的便利，尤其是对于行为人以挪用资金的手段进行侵占,挪用资金后因无法归还而畏罪潜逃的情形，两罪很容易混淆。

但是，职务侵占罪是以非法占有单位财物为目的，而挪用资金罪则是以非法使用资金为目的。

两罪有本质区别，区别的关键在于行为人主观上是否以非法占有为目的，客观上是否实施了侵吞资金的行为。

因此，正确界定行为人的主观故意对区分其行为是侵占还是挪用至关重要。

在审判实践中有些案件往往很难认定行为人主观上是否具有非法占有之目的，因此在审理案件中应当根据主客观相一致的原则，不仅要考虑被告人的供述，而且要从行为人的客观行为分析认定。

就行为特征而言，职务侵占和挪用资金犯罪在将资金转移到行为人控制之下这一过程是相似的，但由于主观目的不同，其客观行为也会有不尽相同之处。

侵占行为由于行为人的主观意图在于永久占有资金，其必然尽其所能掩盖、隐匿资金的真实去向，尽量在有关账目上不留痕迹；挪用资金行为由于行为人的初衷只是临时性地使用资金，所以一般总

要给使用的款项留个“后门”，使其在有条件的情况下可以顺利归还。

司法实践中，应当根据以下客观事实判定是否构成职务侵占：

其一，行为人是否采取弄虚作假的手段，使自己占有资金的事实在账目上难以发现。

如使用虚假发票、对账单等会计凭证，使其占有的资金难以在单位财务账目上反映出来的，是以骗取手段侵占的行为。

其二，行为人销毁有关账目。

该行为不仅仅是逃避侦查的行为，也是掩饰资金去向、试图隐匿资金的行为，反映出行为人主观上有非法占有的目的，是侵吞资金的侵占行为。

其三，行为人截取收入不入账。

行为人利用职务上的便利，将本单位的收入直接截留，使账目上不能反映该款项，是直接侵吞资金的侵占行为。

行为人案发前有归还资金的行为，一般认为是其主观上有归还资金的意愿，没有非法占有的目的，但也不能一概而论。

归还行为是与挪用行为相对应的，正是因为行为人出于挪用的目的，而不是非法占有的目的，才会发生归还行为，因此，这种归还行为一般具有主动性、自觉性的特征。

在有些案件中，行为人虽然“归还”了部分资金，但不是主动、自觉地归还，而是出于其他目的，为了不暴露其犯罪事实，因此其所谓的“归还”行为实质上是掩盖其犯罪行为，不能据此认定其没有非法占有的目的。

但是已“归还”的部分不应再计算为侵吞资金的数额，而应以挪用资金罪定罪量刑。

最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定：

“携带挪用公款潜逃的，依据刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

”据此，行为人携带挪用的资金潜逃的，对其携带的资金以职务侵占罪定罪已无争议，但对其已经挪用但未携带的资金如何定罪，实践中有不同认识。

有观点认为仍应定挪用资金罪，不记入侵占数额；也有观点认为应全部定职务侵占罪。

笔者认为不能仅因被告人潜逃而简单地推定对全部资金都具有非法占有目的。

大多数情况下，行为人潜逃是因为其实施了挪用资金的犯罪行为且畏惧承担刑事法律责任而潜逃，是一种畏罪行为，其主观上是出于畏惧的心理。

行为人挪用资金已属犯罪既遂，其畏惧案发而潜逃不影响其犯罪行为的性质，也就是说对未携带的资金，其主观上不一定转化为不打算归还该资金，该资金仍是客观上的不能归还。

当然，对于行为人潜逃时携带的资金，以及如果查明行为人有能力归还而拒不归还的资金，由于行为人的主观犯意已由非法使用资金转化为非法占有资金，应当以职务侵占罪定罪处罚。