《西方法学经典著作选读》作业思考题.docx
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《西方法学经典著作选读》作业思考题
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《西方法学经典著作选读》作业思考题
（全部20__.4.15）
1、柏拉图的正义观有什么特点？
答：
在某种意义上，柏拉图的正义观对个人发展与国家建设都具有积极的指导意义。
柏拉图的正义观是将国家和公民个人的正义统一为一体的。
柏拉图的正义观主要有三个基本特征。
一是城邦本位，即柏拉图的“正义”始终是围绕是否有利于城邦的存在和实现城邦的“善”而展开的；
二是贵族立场，柏拉图认为只有少数哲学家统治城邦，才能实现城邦的善；
三是唯心。
柏拉图正义观的三个基本特征决定了他的正义在现实生活中必然失败的命运。
2、柏拉图的城邦正义与个人正义观？
答：
柏拉图把正义分为城邦的正义和公民的正义。
城邦的正义是大的正义，公民的正义是小的正义，两者间是一种相互维系的关系。
正义是善的理念的体现，是灵魂追求的极致。
柏拉图认为个人的正义是用理智控制激情，用理智压制欲望，实现三者的和谐。
一个城邦也应该由统治者，武士，劳动者三部分构成，三个等级的人各司其职，各尽其力，这个城邦就能实现正义。
柏拉图的正义不仅仅是道德上的正义，更是一种政治生活的价值评判标准，它体现了柏拉图的古典的政治观念。
由于柏拉图内心对民主的痛恨，他的正义观不免具有思想和等级观念。
每个人在各方面的才能也各不相同，正义的国家应该是各个阶级的人都安守本分，各尽其职。
城邦的权利被统治者和武士阶层垄断，普通的劳动者是不能参与政治的，他们所做的只是听从命令，辛勤劳动，学会压制自己的欲望。
国家的权利被集中到少数人手中，而如何保证权利不被滥用，柏拉图没有详细说明，只是将希望寄予个人正义的实现。
柏拉图眼中的统治者应该是实现了个人正义的人，他自身是智慧，勇敢，节制等德性的和谐统一。
在不正义和正义的博弈中如何使人们趋向于正义，柏拉图依旧只是希望通过教育，而在大时代的环境下，柏拉图的理想国注定了只是一个虚无缥缈的乌托邦。
3、 柏拉图关于法律与正义的关系？
答：
在柏拉图看来，一个人品性中，都具有“较善”和“较恶”两部分。
如果较善的那部分占优势，就控制住“较恶”的那部分，他就成为自己的主人；如果他接受不良的教育，或者受坏人的薰染，他便成为“自己的奴隶”。
当恶性膨胀时，就只好服从外在的权威，这个外在权威就是法律。
对于柏拉图来说，法律就是一种社会行为准则，它是公道与正义的标志。
但是，法律的正义与道德正义不完全相同。
法律正义是“诉讼正义”，是指通过法律机器的正常运转而获得的后果或判决。
因此，法律正义是为道德正义服务的。
4、简述亚里士多德对优良生活状态的认识？
答：
城邦是建立在一定的经济基础之上的，亚里士多德在其政治思想中提到要在“优良的城邦”里过上“优良的生活”，他坚持认为个人幸福与城邦幸福是相同的。
亚里士多德认为政治良好的城邦，财产制度应兼顾“公产和私有两者的利益”。
自爱是出于人类的天赋，私有一定的财物是应当的，这样人们不会因为财物发生更多的纷争，但要有个限度。
同时财物在适当的时候，应体现一种“博济的精神”，有利于大众的使用。
对财富的认识上强调财富是生活所必需的，肯定通过勤奋劳动获得财富，反对商贷活动，财富的分配应以中道为基础，强调公正。
所以亚里士多德认为政治良好的城邦的财物制度应是产业私有而财产共有，这样才符合“优良的生活”的目的。
一个城邦若要幸福,它的内部必须要是由多种多样的德性和公民组成,城邦在逻辑上的优先性是城邦与个人及其他共同体相比而言的特质,它使城邦优越于人世任何的个人和共同体,个人和其他共同体只有在城邦整体中才能获得其意义,它们都以城邦为自身趋向的目标。
因此,人类趋身于城邦之中才有获得自足的“优良生活”的可能。
5、简述亚里士多德的政体分类？
答：
亚里士多德的政体思想继承了柏拉图的政体理论，在此基础上，他依据两大分类标准对希腊各邦的政体作了总结和分类:
第一看国家最高治权执行者的人数的多少,是一人,少数人或多数人;第二看统治者实行统治的目的是否旨在“照顾全邦共同的利益”。
依据第二个分类标准政体可分为正宗政体（normalpolity）和变态政体（abnormalpolity）两大类.
“这一人或少数人或多数人的统治要是旨在照顾全邦共同的利益,则他或他们所掌握的公务团体就是正宗政体.
反之,如果他或他们所掌握的公务团体只照顾自己一人或少数人或平民群众的私利,那就必然是变态政体.”而依据第一个分类标准,正宗政体又可分为君主政体,贵族政体和共和政体三种,变态政体可分为僭主政体（即暴君政体）,寡头政体（即财阀政体）和民主政体（即平民政体）三种。
这种政体共分为两大类六种形式,其中僭主政体是君主政体的变态,寡头政体是贵族政体的变态,平民政体是共和政体的变态。
亚里士多德对政体类型的划分是对柏拉图（Plato,公元前427~347）政体划分的继承与发展
.
8、论亚里士多德的法治观？
答：
亚里士多德把法定义为“免除一切情欲影响的神祉和理智的体现”，在他看来，法律是理性的体现，代表着正义，为世人所公认的公正无偏的权衡。
这也是亚里士多德用来反驳柏拉图人治主张的有力论点。
亚里士多德认为，城邦以正义为原则，正义是树立社会秩序的基础，其实质在于“平等的公正”，它以“城邦整个利益以及全体公民的共同善业为依据”。
而由正义派生出来的法律，是可以裁断人间的是非曲直的，从这个意义上讲，法律就是正义的体现，服从法律就是服从正义。
可见在这一点上，他把法律和理性及正义等同起来。
亚里士多德的正义观与其平等观是联系在一起的。
他的这种平等是相对的。
他认为阶级是自然产生的，人天生具有不平等性。
但他同时又认为人与人之间还存在着相对的平等性。
他把平等分为数量上的平等和比值上的平等。
所谓比值上的平等，是指根据各人的真价值按比例分配与之相平衡映称的事物。
他认为按各人的价值进行分配是合乎理性和正义的。
他的这一论断具有合理性，反映了一种客观存在。
不仅如此，亚里士多德还讨论了法与自由的辨证关系。
他认为自由并不意味着人们可以随心所欲、各行其事。
人们行使的自由应以法律为尺度。
这是因为从实现城邦正义的立场出发，保持一定的秩序必不可少。
而秩序的实现是以公民遵守生活规则为基础，法律本质上即为一种秩序，所以人们的行为理应受到法律的约束。
另外，人们在生活中需要一定的规则，而此种规则本身应以法律的形式规定下来，这样既形成了衡量人们行为的准则，同时又是判断是非正义的标准。
所以他说，“法律不应被看作奴役，法律毋宁是拯救”。
一、法律和国家的关系。
两者目的都是为了善德，他们又以公共利益为依归的正义。
国家是最高的社团，法律是正义的具体表现。
法律的好坏是以正义作为划分标准的，人们服从城邦制定的法律，也就是实现了正义。
二、法律和政体。
亚里士多德认为一中小奴隶主阶级为主体的，共和政体，既是最好的又是稳定的。
中庸。
划分国家政体有两个标志：
一是最高治权的执行者人数是多少，二是最高治权的执行者实行统治的目的。
君主政体—
暴君政体，贵族政体—寡头政体，共和政体—平民政体。
正宗政体——变态政体。
三、法治和人治。
它是西方法律思想史上最早崇尚法治的人物之一，他主张实行法治。
（一）法治的含义。
已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。
（二）多数人的考虑要比少数人考虑周到。
正确得多。
其次，法律不会偏私，具有公正性。
（三）立法应注意国境的大小和境内居民两个因素，邻邦关系，财产限额和各个家庭子女人数。
法律必须变革，但变革要慎重。
立法中特别要重视教育。
四、法律定义。
法律具有正义性；法律具有普遍性；法律具有平等性；法律具有稳定性与灵活性；法律具有权威性。
亚里士多德发表了著名的《政治学》，从而把政治学从古代哲学和伦理学中独立出来。
古代希腊哲学家中最博学的人物。
创立了第二学园。
政体构成三要素思想，既国家的议事机能、行政机能和审判机能。
34、 如何认识孟德斯鸠的法的精神？
答：
孟德斯鸠从广义上将“法”规定为“由事物的性质产生出来的必然关系”，也就是贯穿于一切事物之中的必然性和规律性，因此，一切存在物都有它们的法，世界上一切事物的产生和存在都是必然的，存在着一个“根本理性”，而法就是这个根本理性和各种存在物之间的关系，同时也是存在物彼此之间的关系。
人类在进入社会状态之前处于自然状态之中，遵从“自然法”而生活，它根于我们生命的本质即自然本能，自然法有四条，即和平，寻找食物的意图，相互之间经常存在着自然的爱慕和过社会生活的愿望，这种从人类自然本性中派生出来的自然法就是人类社会固有的规律。
由于人类不可能永远处于自然状态，在其本性中存在着过社会生活的愿望，于是便逐渐从自然状态过渡到了社会状态，也就产生了政府。
政府为了维护社会安定，使人人都能依法办事，以保证人的自由平等权利，所以就制定了处理统治者和被统治者关系的法律，这些法律就是“人为法”。
人为法以自然法为基础，其目的是为了保障人的自由平等的天赋权利。
因此，“一般地说，法律，在它支配着地球上所有人民的场合，就是人类理性；每个国家的政治法规和民事法规应该只是把这种人类理性适用于个别的情况”。
这就是说，人类的一般法就是人类理性；每个国家的政治法律等社会制度都是人类理性在特殊情况下的具体体现。
法律制度不仅与国家政体的性质和原则有关，而且与各个国家的气候，土壤，面积大小等自然条件有关，与各国人民的生活方式也有关系。
所有这些因素综合起来就构成“法的精神”，只有符合这一精神的社会制度才是最好的制度。
35、论孟德斯鸠自由与三权分立的关系思想？
答：
孟德斯鸠的分权思想是与自由思想紧密结合在一起的。
他认为，只有在宽和的政府中才存在政治自由，但是，它必须在国家的权力不被滥用时才存在，因此需要对国家的权力加以制约，才能保障政治自由。
“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。
”[1]要防止滥用权力就必须以权力制约权力。
孟德斯鸠参照英国宪政体制，使立法权、行政权、司法权分别掌握在不同的人、不同的国家机关手中。
这样就可以使三种权力互相制约，保持平衡，建立真正的法治国家。
“每一个国家有三种权力：
1、立法权力；2、有关国际法事项的行政权力；3、有关民政法规的事项的行政权力。
”[1]当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手时，自由便不复存在了，因为人们害怕这个国王或议会制度执行暴虐的法律。
如果司法权和立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。
如果司法权和行政权合而为一，法官将握有压迫者的力量。
如果同一个人或是同一个机关行使这三种权力，那一切便都完了。
所以在一个国家中，这三种权力应该分开，由不同人或不同的机关行使，以便于权力之间的相互制衡。
[2]对于如何保障公民的政治自由，孟德斯鸠认为，我们可能遇到两种情况，一种是政治体制是自由的，而公民却不自由。
另一种是政治体制不是自由的，而公民在事实上确实是自由的。
他认为，确立好的政治体制来建立自由，需要的是好的法律，也就是好的宪法。
但是在自由和公民的关系上，风俗、规矩和惯例都能够产生自由。
要使公民拥有政治自由的安全感，就要倚靠良好的刑法、民法和某种社会氛围。
43、 试述哈特的法律规则说？
答：
对法律的概念提出了自己的规则说。
提出法律是由第一性规则和第二性规则构成。
哈特认为规则是法律的要素,法律应是主要规则和次要规则的结合。
主要规则是行为的标准方式,这种方式强制社会成员为或不为某类行为,如勿杀、勿盗等直接加诸义务的规则。
但主要规则存在不确定性，即人们没有一个权威的标准或程序去判定哪些是法，哪些不是法；其次主要规则只具备静态性，无法解决、解释人类得以根据新的社会情况去造法、废法、修法的问题；主要规则缺乏实践上的效果性，没有一个权威的专司机构去判断、惩罚违法行为。
因此，一个发达的法律制度还必须有一套次要规则，这些规则为承认和执行主要规则确立了一种法定手段。
首先，这些规则有助于用某种权威的方式识别法律制度中的有效规则（即：
承认规则）；第二、这些规则对那些旨在改变首要规则的正式且常规性的程序做出了规定（即：
改变规则）；第三、次要规则通过建立详尽的审判和执法程序确保了首要规则的实施（即：
审判规则）。
从被授权、被接受的角度上说，改变规则与审判规则也属于承认规则，所以次要规则或第二性规则也可统称承认规则。
哈特认为引入承认规则，也就确立了一个权威的标志，由此，统一的法律制度便有了法律效力的标准。
承认规则是法律主要规则的效力理由。
说某一规则是有效力的，就是承认它通过了承认规则所提供的一切检验，而承认它为该法律制度的一个规则。
哈特认为承认规则为法律体系内的规则的效力提供了一套位阶不同的形式标准。
承认规则提供了用以评价法律制度的其他规则的效力的标准。
44、简述哈特关于法律与道德的关系？
答：
哈特认为，法律与道德的关系应该是既有区别又有联系,区别在于性质不同，联系在于相互影响。
他认为任何法律都会受到一定社会集团传统道德的深刻影响，也会受到个人所提出的开明的道德批评的影响，但不能得出结论说：
一个法律制度必须符合某种道德或正义；或一个法律制度必须依靠服从法律的道德义务；或一定法律制度的法律效力的根据必须包括某种道德和正义原则。
总之法律和道德是有联系的，但并无必然联系。
哈特还对法律实证这一概念做了一个新的解释：
“这里我们说的法律实证的意思，是指这样一个简明的观点：
法律反映或符合一定的道德要求，尽管事实上往往如此，然而不是一个必然的真理”。
哈特指出，法律是一种特殊的社会规则，其特殊性就在于它是主要规则和次要规则这两种既有区别又有联系的结合。
这是“法律制度的中心”，“是法律科学的关键”。
哈特在承认法律和道德无必然联系的基础上，又提出了“最低限度的自然法”的观点，这是他的法理学向自然法靠拢的最集中的表现。
哈特认为，人的目的是生存。
“我们关心的是为继续生存进行社会安排，而不是为自杀俱乐部进行安排。
”因此，根据人性以及人类生存世界的事实的明显判断，也即公理必须又某些行为规则，它们构成了一个社会的法律规则和道德规则中的共同因素，这些行为规则就是哈特所说的“自然法的最低限度的内容”。
46、 论富勒法律道德性的特点？
答：
富勒认为法律与道德密不可分，并将道德区分为愿望的道德与义务的道德，而义务的道德与法律相似。
他提出法律应当具有内在的道德性，将法律的道德性分为外在道德和内在道德两个方面，而他主要阐述的是法律的内在道德，也称为“程序自然法”，并将法律的这一道德定位于八项“法治原则”和达致法律的“目的性事业”的手段。
愿望的道德是善的生活的道德、卓越的道德以及充分实现人之力量的道德，是以人类所能达致的最高境界作为出发点；而义务的道德则是从道德的最低点出发。
它确立了使有序社会成为可能或者使有序社会得以达致其特定目标的那些基本规则。
它是旧约和十诫的道德。
它的表达方式通常是“你不得……”，有些时候也可能是“你应当……”。
它不会因人们没有抓住充分实现其潜能的机会而责备他们。
相反，它会因为人们未能遵从社会生活的基本要求而责备他们。
富勒认为，法律是义务的道德的最近的表亲，而美学则是愿望的道德最近亲属。
富勒还认为，两种道德还可以与两个经济学词汇相对应。
其中，愿望的道德类似于边际效用经济学，因为前者涉及到最好利用我们短暂生命的努力，而后者关注在于最好利用我们有限经济资的努力。
而义务的道德类似于交换经济学，二者在对互惠的交换上存在这共通之处，无论是道德的义务还是法律的义务都是一种互惠的交换关系。
47、 富勒法的概念及程序自然法的内容？
答：
概念：
法是使人的行为服从规则治理的事业。
他把法当作一种活动，一种有目的的和不断努力的事业，其成功有赖于处理法的人，因而法也就注定不能完全实现自己的目的；而反对这种观点者则认为法是社会权力，只研究法现在是什么和做什么，而不是去研究法打算做什么或变成什么
富勒的程序自然法的具体内容就是八项法治原则：
第一，法律的普遍性原则；第二，法律应当公布；第三，法律不能溯及既往；第四，法律应当明确；第五，法律规则不能相互矛盾；第六，法律不能要求人们去做无法做到的事情；第七，法律应当稳定；第八，官方行为与法律必须一致。
富勒强调，以上原则是法律的内在道德的要求，缺一不可，否则不单是导致坏的法律制度，而是导致一个根本不宜称为法律制度的东西。
总之，富勒关于自然法的程序观决不企图传授任何具有约束力的终极目的的真理性观念或教条，而是提供一种有关手段方面的理论，这些手段是法律秩序为达到某种目的多必须运用的，这就是新自然法学中的相对自然法的倾向。
53、 试评价罗尔斯社会正义原则的作用？
答：
罗尔斯提出社会正义有两个原则，即
（1）平等自由原则。
（2）差别原则。
平等自由原则确定与保障公民的平等自由。
差别原则保障社会不利者的利益，平等自由原则要求机会平等，即给予社会成员平等的机会，平等的竞争，平等地享受各种政策。
在这两个原则中，罗尔斯强调了对社会所有的成员，最少受惠者利益的保护。
也就是他所提倡的作为公平的正义，通过合乎每一个人的利益，并尽量补偿某一社会成员的利益来达到事实上的一种平等。
这两个原则均有较好的现实意义。
以自由平等原则为指导，要求我们在市场经济中给予全体社会成员自由平等的权利，人们享受平等的机会，自由竞争，形成良好的经济环境，把劳动者的积极性给调动起来，这样才有利于生产力的发展。
并努力达到公平和效率的平衡。
以差别原则为指导，能要求政府采取各种干预的手段，调节人们收入不平衡的现象，以实现分配上的真正公平正义。
这样我们可以通过采取一些具体的办法来分配社会财富，如征收个人收入税以防止个人之间差距的扩大，对贫困者、失业者予以救济等，采取保护对不利者的利益来减少差距。
通过对社会财富的再次分配，解决个人、地区间的差距，促进社会的长远发展和进步。
54、 罗尔斯的制度正义原则？
答：
对制度的正义原则有两个，大致相应于社会基本结构或社会主要制度的两大部分，第一个原则即有关人们的基本权利，基本自由的原则，涉及到有关国家性质的根本大法——宪法，旨在实现政治的正义；第二个原则即有关人们利益分配的原则，涉及到社会和经济方面的立法，旨在实现经济的正义或分配的正义。
罗尔斯认为，社会正义的首要对象是把社会制度安排成为一种合作体制。
具体说就是，一个是社会基本制度怎样分配基本权利和义务；另一个是怎样规定社会合作利益的分配和负担方式。
何谓制度？
制度是一种公共规则体系，这些规则规定了职务、地位以及它们的权利、义务、权力和豁免权等，规定了某种行为方式，是可以容许的或被制止的，并规定了在违反情况下如何惩罚和辩护等等。
正义的两个基本原则：
第一，每个人都具有这样一种平等权利，即和所有人的同样自由相并存的最广泛平等的基本自由体系。
第二，社会和经济的不平等将安排的：
1、在与正义的储存原则一致的情况下，适合于最少受惠者的最大利益。
2、在机会平等的条件下，职务和地位对所有人开放。
上述第一个原则又称“平等自由原则”，即社会制度规定和保障公民的各种基本的平等自由。
也即社会基本制度如何分配权利和义务。
所谓基本自由包括政治自由；言论、集会、信仰、思想自由；人身自由、财产权；法治概念中所规定的不受专横逮捕和搜查的自由，等等。
这个原则要求人们平等地享有这种自由，正义社会的公民拥有同样的基本权利。
第二个基本原则适用于社会基本结构的另一部分，即社会制度规定和建立社会、经济不平等的方面，也即社会合作中利益和负担的分配。
具体地说，它适用于人们在收入和财富的分配以及在适用权力方面的不平等。
这一原则又可以分为以下两个原则：
第一，人们在收入和财富方面的分配是不平等的，但这种分配必须是对最少受惠者最有利的。
第二，人们在使用权力方面也是不平等的，但掌握权力的地位和职务应该是对每个人都开放的，即同样条件的人应具有同样机会担任这种职务和占有这种地位。
在以上两个原则中，第一个原则优于第二个原则，如果违反了第一个原则，第二个原则也就无足轻重了；同时在第二个原则中的公平机会原则优于差别原则。
因而就随之产生两个优先原则。
第一是自由的优先性。
自由只能为了自由而被限制，因而一种不广泛的自由，必须加强由所有人所享受的完整的自由系统；
一种不够平等的自由，必须是能为那些仅有较少自由的人所接受。
其二是正义对效率和福利的优先性。
也就是说公平机会优先于差别原则，因而一种机会的不平等，必须提高机会最少者的机会；一种过高的储存率，必须相应地减轻承受这种困难者的负担。
实质正义是指制度本身的正义。
实质正义取决于社会基本结构所根据的原则。
55、 罗尔斯形式正义的基本内容和要求？
答：
形式正义就是作为规则的正义或法治，“对法律和制度的公正一致的管理，而不管它们的实质性原则是什么，我们可以把它称之为形式的正义”。
形式正义是对实质正义的执行，也就是对法律制度的严格执行，这就体现为法治。
“形式正义的观念和有规则的、公平的行政管理的公共规则被运用到法律制度中时他们就是法治”。
他还提出了形式正义的四个原则，即：
（1）应当意味着能够的原则。
（2）类似的情况类似处理的原则。
（3）法无明文规定不为罪的原则。
（4）关于自然正义的原则。
形式正义要求正确地、合理地执行实质正义，也就是要求严格的按法律处理社会关系。
法律规定固然重要，但法治的实现还必须通过执行才可以达到。
形式正义这种性质，更好的弥补了法律规定的缺陷，在法律调整社会关系中，通过一定的途径实现全体社会成员充分的权利义务。
此外，罗尔斯提出的四个形式正义原则，也同样的在司法实践过程中能够确保法律公正执行。
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