司法考试民法通则重点法条精读.docx
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司法考试民法通则重点法条精读
2011年司法考试民法通则重点法条精读
导读：
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2011年司法考试民法通则重点法条解读系列供考生参考学习，希望广大考生能顺利通过考试。
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「重点法条」
第九条公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。
第十条公民的民事权利能力一律平等。
「相关法条」《民通意见》第1条；《继承法》第28条；最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》（以下简称《继承法意见》）第2、45条。
「意思分解」
1公民是指具有一国国籍的自然人。
自然人除包括公民外，还包括外国公民和无国籍人。
《民通》将公民、自然人并用，《合同法》用自然人替代了公民的提法。
2公民的民事权利能力指公民享有民事权利、承担民事义务的资格，始于出生终于死亡。
据此，胎儿不具有民事权利能力，故法律对胎儿给予了特殊保护（《继承法》第28条）。
若僵硬坚持权利能力始于出生，则“遗腹子”在其父亲死亡时将得不到任何遗产，这显然对该胎儿不公平。
故《继承法》第28条规定了对胎儿的应留份额保护制度，以作为“权利能力始于出生”原则的一个例外。
以例析之：
甲、乙系夫妻，育有丙、丁两子，甲父母已亡，乙怀有身孕，甲出差不慎身亡。
此时甲的遗产如何处理？
依《继承法》第28条及第10条，甲之遗产原则上应分为4份，即乙、丙、丁各一份，预留一份给胎儿。
但问题在于，应留份制度是以推定胎儿活体出生为前提的。
在胎儿出生时，可能存在以下三种情形，导致不同的权利分配形态：
（1）胎儿为活体，则该应留份属于该婴儿，由其母亲乙监护保管。
（2）胎儿为死体，则原预留份失去意义，应依法定继承制度处理，即以甲为被继承人，以乙、丙、丁为继承人，再分配这一原预留份。
（3）胎儿出生为活体，但旋即死去，则该预留份已转化为该婴儿之财产，依法定继承制度作如下处理：
被继承人为婴儿，继承人为其母亲乙一人（法条依据见《继承法意见》第45条）。
3注意出生时间的证明（《民通意见》第1条）：
（1）首先以户籍证明为准；
（2）无户籍证明的，以医院出具的证明为准；
（3）没有医院证明的，参照其他证明认定。
4自然人的民事权利能力终于“死亡”，但有继承关系的多人在同一事件中死亡的，如何确定死亡之时间？
这是一个重要考点。
依《继承法意见》第2条，此时如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡；死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈份不同的，推定长辈先死亡；几个死亡人辈份相同的，推定同时死亡。
「重点法条」
第十一条十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。
十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。
第十二条十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。
不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。
第十三条不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。
不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。
第十四条无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。
「相关法条」《民通意见》第2、6条；《合同法》第47条。
「意思分解」
公民的民事行为能力的分类，与民事行为的效力联系密切，为民法学基础，亦为司法考试重点。
特别注意：
116周岁以上不满18周岁公民的民事行为能力的认定（第11条第2款；《民通意见》第2条）。
2自然人民事行为能力的分类，依个人年龄、心智发展及健康状况，分为三等，即：
（1）完全行为能力
其必须符合的两个条件：
①年龄在18周岁以上；②精神正常，但有一例外，即：
《民法通则》第11条第2款及《民通意见》第2条中关于16～18周岁的特别规定。
正是基于此，《劳动法》第15条将童工的下限规定为16周岁而非18周岁。
（2）限制行为能力
有两种情形：
①年龄10～18（16）周岁的；②不能完全辨认自己行为的。
（3）无行为能力
也有两种情形：
①年龄10周岁以下；②完全不能辨认自己行为的。
3注意区分第13条“不能辨认”与“不能完全辨认”的区别。
4监护人是法定代理人的同义词（第14条）。
5无行为能力人的民事行为效力可分三种情况：
（1）依《民通意见》第6条及第129条，无行为能力人纯获利益的行为并不因其无行为能力而无效。
如，一个1周岁孩童受其叔父赠与的行为。
（2）依民法原理，无行为能力人处分零花钱的行为一般亦有效，如一个9周岁儿童花3元钱买一冰糕之合同行为。
（3）除以上两行为外，其余皆无效。
限制行为能力人的民事行为效力分为四种情况：
（1）纯获利益的行为有效。
（2）在相应的民事行为能力范围内的行为有效。
如一个16周岁中学生花50元钱买一本《汉英辞典》之合同行为。
（3）超出民事行为能力范围而实施的合同行为为效力待定行为（参见《合同法》第47条）。
（4）超出行为能力范围而实施的单方民事行为为无效行为。
「不要混淆」
16-18周岁被视为完全行为能力人的，与完全行为能力人（18周岁以上）的相同点是其行为效力基本相同，但有一点不同，即“视为完全行为能力人”所立遗嘱是无效的。
但“视为完全行为能力人”的侵权责任应由本人承担，不再由其监护人承担，这一点与限制行为能力人同。
「重点法条」
第十五条公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。
「相关法条」《民通意见》第9条。
「意思分解」
1公民首先以户籍地为住所。
2当经常居住地与户籍地不一致时，以前者为住所。
3经常居住地指公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，住医院治病除外。
4特别注意《民通意见》第9条第2款：
公民户籍迁出后迁入另一地之前，无经常居住地的，仍以原户籍地为住所。
「重点法条」
第十六条未成年人的父母是未成年人的监护人。
未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：
（一）祖父母、外祖父母；
（二）兄、姐；
（三）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。
对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。
对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。
没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。
「相关法条」《民法通则》第17条；《民通意见》第12～18、21、23条。
「意思分解」
监护制度一直是考试重点，考查侧重于两个方面：
监护人的指定和监护人的法律责任。
我们先以第16条为中心，层层分解第一个问题。
第二个问题见第18、133条的“意思分解”。
1未成年人的监护人首先是其父母（法定代理人）。
2父母死亡或无监护能力的，有监护资格的人可以协议确定监护人（《民通意见》第16条）。
3对担任监护人有争议的，由有关单位指定，本法第16条第2款所列顺序即是指定监护人的顺序。
监护人可以不限于1人（《民通意见》第14条）。
4对指定不服可以起诉；且指定是设定监护人争议诉讼的前置程序（《民通意见》第16条）。
5一旦指定，即不得自行变更。
否则，由变更前后的监护人共同承担监护责任（《民通意见》第18条）。
6特别注意夫妻离婚后的子女监护问题（《民通意见》第21条）：
（1）离婚后的夫妻双方均是子女监护人；
（2）但具有下列情形之一，且法院认为可以取消监护资格的，未与子女共同生活的一方无监护权：
①对子女有犯罪行为的；②对子女有虐待行为的；③对子女明显不利的。
7了解《民通意见》第23条的规定。
「不要混淆」
1依《民通意见》第21条规定，不经人民法院认可，离婚后的夫妻一方无权取消另一方对子女的监护权。
2为精神病人指定监护人的程序同未成年人基本相同，区别在于有监护资格的人的顺序和范围不同（第17条第1款）。
但是，为患有精神病的未成年人设定监护人，应适用关于未成年人的规定（《民通意见》第13条）。
3注意民法上“近亲属”的范围（《民通意见》第12条）。
「重点法条」
第十八条监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。
监护人依法履行监护的权利，受法律保护。
监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。
人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。
「相关法条」《民通意见》第10、20、22条。
「意思分解」
1了解监护职责内容，共计六项（《民通意见》第10条）。
尤其注意：
非为被监护人利益的，不得处理被监护人财产（第18条第1款）。
2监护既是一项权利，更是一项义务。
监护人不履行职责（不作为）或侵害被监护人权益的（作为），应承担责任（第18条第3款）。
其他有监护资格的人或单位可起诉追究其责任或撤销其资格。
3特别注意《民通意见》第20条，追究监护人责任的普通程序之诉与变更监护人的特别程序之诉应分别审理。
参见《民诉意见》第198条。
4重点掌握委托监护问题（《民通意见》第22条）：
（1）委托监护的，被监护人的侵权责任由委托人承担；但允许另行约定。
（2）被委托人有过错之情形下，委托人与被委托人负连带责任。
换而言之，委托人对被监护人的侵权责任承担无过错责任，被委托人承担过错责任。
「重点法条」
第二十条公民下落不明满二年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。
战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。
第二十一条失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。
代管有争议的，没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的，由人民法院指定的人代管。
失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由代管人从失踪人的财产中支付。
第二十二条被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的失踪宣告。
「相关法条」《民通意见》第24、28、30～35条；《民事诉讼法》第166、168条。
「意思分解」
1申请宣告失踪的“利害关系人”包括被申请人的近亲属及与其有民事权利义务关系的人（《民通意见》第24条）。
2注意宣告失踪的管辖法院：
下落不明人住所地基层人民法院（《民事诉讼法》第166条），或者最后居住地的基层人民法院（《民通意见》第28条第2款）。
3宣告失踪的最重要法律后果即是指定财产代管人。
应注意：
（1）无民事行为能力、限制行为能力人失踪的，其监护人为当然代管人；
（2）其他人失踪的，人民法院指定代管人的范围并不限于第21条所列人员（《民通意见》第30条）；
（3）代管人在有关失踪人的诉讼中，有充当原告或被告的资格（《民通意见》第32条）；
（4）代管人不履行代管职责（不作为）或侵犯失踪人权益的（作为），其他利益关系人可起诉追究责任或变更代管人；同时提起的，应分别审理（《民通意见》第35条）。
「不要混淆」
《民通意见》第34条规定宣告失踪案的公告期为半年，《民事诉讼法》第168条规定为3个月，存在着冲突，应以后者为准。
「重点法条」
第二十三条公民有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡：
（一）下落不明满四年的；
（二）因意外事故下落不明，从事故发生之日起满二年的。
战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。
第二十四条被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的死亡宣告。
有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。
第二十五条被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。
依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物；原物不存在的，给予适当补偿。
「相关法条」《民通意见》第25、27、29、36～40条；《民事诉讼法》第167～168条。
「意思分解」
宣告死亡制度是司法考试重点，应予详细掌握。
1与宣告失踪不同，申请宣告死亡的利害关系人是有顺序之分的，换而言之，当存在在先顺位人时，在后顺位人即无申请权；但申请撤销死亡宣告则不受顺序限制（《民通意见》第25条）。
2战争期间下落不明的，申请宣告死亡的期间是4年而非2年（《民通意见》第27条）。
3宣告死亡案的公告期是1年，但因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，公告期间为3个月（《民事诉讼法》第168条）。
4撤销死亡宣告的法律后果是司法考试热点和难点。
其法律后果包哩：
（1）被宣告死亡时间与自然死亡时间不一致的，以后者为准，自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，以其实施的民事法律行为为准（《民通意见》第36条第2款）。
（2）被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产，依继承关系取得人应返还原物；原物不存在的，应予适当补偿（而非相应补偿）（《民通意见》第40条）。
（3）第三人合法取得被撤销死亡宣告的人的财产的，可不予返还（《民通意见》第40条）。
（4）特别注意夫妻关系的恢复问题（《民通意见》第37条）。
（5）子女被收养的效力问题（《民通意见》第38条）。
（6）恶意利害关系人的侵权责任（《民通意见》第39条）。
「不要混淆」
1宣告失踪不是宣告死亡的必经程序（《民通意见》第29条）。
2宣告失踪或宣告死亡由申请人决定，同一顺序的利害关系人的申请不一致的，则宣告死亡（《民通意见》第29条）。
3被宣告死亡的人的死亡日期是指该判决宣布之日（《民通意见》第36条）。
「重点法条」
第二十六条公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。
个体工商户可以起字号。
第二十九条个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。
「相关法条」《民通意见》第41～42、45、138条。
「意思分解」
1个体工商户可起字号，有权申请商标（《民通意见》第138条）。
2起字号的个体工商户在民诉中以户主为诉讼当事人而非以字号为当事人，这一点区别于个人合伙（《民通意见》第41、45条）。
3注意个人经营与家庭经营的个体工商户承担责任的区别（《民法通则》第29条；《民通意见》第42条）。
以家庭财产承担责任的情形有：
（1）家庭经营的；
（2）以家庭共有财产投资的；
（3）收益的主要部分供家庭成员享用的。
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第三章法人
「重点法条」
第三十六条法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。
法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。
「相关法条」《民法通则》第37、41、50条；最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释
（一）》（以下简称《合同法解释
（一）》）第10条。
「意思分解」
本条是关于法人的基本规定。
相关知识点有：
1法人分类
我国法和外国法对法人分类是不同的。
我国现行法律对法人作如下分类：
其中，基金会法人属于社会团体法人之一种，但也有将其与社会团体法人等并列的。
国外法对法人的基本分类：
依此分类，基金会法人属于财团法人之一种，而非属社团法人范畴。
2法人的民事权利能力、民事行为能力
注意法人的民事权利能力、行为能力与公民的差别：
（1）法人的民事权利能力存续时间及范围同行为能力一致；
（2）法人之间的民事权利能力呈现差异性；
（3）法人不享有公民人身属性的权利能力，如结婚能力等。
3法人的一般特征
（1）法人具有独立于其成员的人格；
（2）法人具有独立于其成员的财产；
（3）法人具有独立的责任能力，即有限责任。
其中，法人的有限责任，实质含义应是指法人以其全部财产对其债务承担无限责任，法人的成员以出资额为限承担有限责任。
法人成员是指投资于法人的民事主体，如公司股东即是公司法人成员，有别于法人的工作人员。
法人的有限责任在现代法上并非绝对，当法人成员恶意利用法人独立人格和有限责任去侵害法人债权人利益时，得适用“揭破法人面纱”原则，直接追究法人成员的无限责任。
4了解法人成立的四个条件（第37条），注意企业法人成立条件还包括组织章程。
5法人能力与经营范围之关系：
传统民法理论及司法实践多认为法人的权利能力要受法律的限制，且每个法人的权利能力也不相同，法律限制的表象即是法人（以企业法人为例）所领取的企业法人营业执照上的“经营范围”。
故企业法人超出了核定的经营范围，就是超出了权利能力，依《民法通则》第58条之规定就应属于无效行为。
实际上，企业法人的民事权利能力与经营范围之间并无必然联系，切不可将经营范围视为企业法人的民事权利能力。
对此，《合同法解释
（一）》第10条规定：
原则上，人民法院不能以“当事人超越经营范围订立合同”为由而认定该合同无效，除非当事人违反了以下禁止性规定：
（1）限制经营的，如麻醉品、黄金及黄金制品等；
（2）特许经营的，如食盐、烟草制品；
（3）法律、行政法规（不包括其他立法文件）禁止经营的，如毒品等。
实际上，以上三种禁止性规定在当前社会经济生活中仅属极其例外的情况。
《合同法解释
（一）》第10条非常重要，应予重视。
「重点法条」
第三十八条依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。
第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。
「相关法条」本法第49条；《民通意见》第58、62～63条；《合同法》第50条。
「意思分解」
读者应了解下列有关法定代表人的理论知识：
1我国法上的法定代表人是法人机关的一种，实行单一法定代表人制：
通常情形下法人的正职负责人（如董事长）是法定代表人。
2法人的法定代表人与代理人的法律地位不同。
法人与代理人是委托代理关系，代理权源自法人的单方授权。
而法定代表人与法人之间是代表法律关系，代表权是由法律和章程规定的，法定代表人的职务行为当然就是法人的行为，故有成立表见代表之说（《合同法》第50条）。
3注意追究法定代表人民事责任及民事制裁的规定（《民通意见》第62、63条；《民法通则》第49条）。
「不要混淆」
依《民通》第43条及《民通意见》第58条，企业法人要对其法定代表人和其他工作人员的经营活动向第三人负责。
法人承担对第三人责任后，可以追偿有过错的法定代表人或其他工作人员的赔偿责任。
「重点法条」
第四十条法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的活动。
第四十五条企业法人由于下列原因之一终止：
（一）依法被撤销；
（二）解散；
（三）依法宣告破产；
（四）其他原因。
第四十六条企业法人终止，应当向登记机关办理注销登记并公告。
第四十七条企业法人解散，应当成立清算组织，进行清算。
企业法人被撤销、被宣告破产的，应当由主管机关或者人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组织，进行清算。
「相关法条」《民通意见》第59～60条；《公司法》第189～190条。
「意思分解」
1清算期间，法人的民事权利能力和行为能力并未终止，但仅限于清算范围内的活动，不得再进行经营活动（第40条）。
2了解企业法人终止的四个原因（第45条）。
3了解不同终止情形下清算组织的组成方式是不同的，应掌握各种情形下的组成方式（本法第47条；《民通意见》第59条）。
4注意《民通意见》第60条第2款：
清算组织的诉讼当事人资格。
「重点法条」
第五十一条企业之间或者企业、事业单位之间联营，组成新的经济实体，独立承担民事责任、具备法人条件的，经主管机关核准登记，取得法人资格。
第五十二条企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。
依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。
第五十三条企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。
「意思分解」
最近几年考试鲜有考查联营制度的试题，考生可对联营制度作一般了解。
1联营的三种形式：
（1）法人型联营。
适用企业法人的规定（本法第51条）。
（2）合伙型联营。
适用合伙的规定（本法第52条）。
（3）合同型联营。
适用契约的规定（本法第53条）。
2重点注意联营协议中的两类无效条款：
（1）保底条款。
联营一方虽向联营组织投资并参与共同经营，分享盈利，但不承担联营的亏损责任。
在联营亏损时，仍要收回其投资和收取固定利润的条款。
此类条款应予确认无效。
（2）明为联营，实为借贷条款。
联营一方向联营组织投资，但不参与共同经营，也不承担亏损，不论盈亏均按期收回固定利润。
该条款即典型的《民通》第58条第（七）项规定的“以合法形式掩盖非法目的的”隐匿行为，属于无效合同条款。
该条款违反了我国金融法规关于禁止非金融企业之间非法资金拆借的规定，应当确认无效。
其处理结果是：
除本金可以返还外，对出资方已经取得的或约定取得的利息应予收缴；对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。
第四章民事法律行为和代理
「重点法条」
第五十四条民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。
「意思分解」
有关民事法律行为的法学理论
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