旅游产品的不可专利性和对策设计研究.docx

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旅游产品的不可专利性和对策设计研究

目录

1旅游产品及其不可专利性的内涵1

1.1旅游产品与专利的概念1

1.2旅游产品不可专利性的内涵1

2旅游产品不可专利性的原因2

2.1从制度上分析，旅游产品不应该被授予专利权2

2.2旅游产品自身的属性决定了旅游产品的不可专利性2

2.3旅游产品模仿的极大可能性形成了旅游产品专利的不可实行性3

2.4专利的激励作用对于旅游产品的创新活动不是必须的3

3旅游产品不可专利性引发的问题4

3.1旅游产品模仿盛行4

3.2旅游产品差异化不足4

3.3中小型旅游企业竞争力不足4

3.4旅游产品低价竞争4

3.5旅游企业的创新积极性降低4

3.6旅游市场秩序混乱4

4旅游产品不可专利性的对策探讨4

4.1抢先开发旅游产品，谋求市场领先地位4

4.2坚持创新，实施差异化竞争策略5

4.3提高企业品牌知名度6

4.4中小型企业通过联合开发提高整体竞争力6

4.5综合运用多种竞争策略6

4.6相关部门应加强对旅游行业的管理6

结语7

参考文献8

旅游产品的不可专利性及其对策研究

摘要：

旅游产品的开发和创新是旅游企业竞争的关键。

随着我国旅游业的快速发展，为了适应日趋激烈的旅游市场的竞争，旅游经营者争先研发新产品，然而，随之而来的是旅游产品被竞争对手模仿、抄袭。

能否对创新性的旅游产品授予专利权，已引起了学术界的广泛探讨和研究。

本文从我国现行的专利制度和旅游产品自身的属性这两方面进行综合分析，认为旅游产品不应该成为专利法保护的客体。

因此对于旅游产品不可专利性可能引发的问题，本文认为对于旅游经营者来说，企业应该提高市场竞争力，实施品牌战略和差异化竞争策略，谋求自己在旅游市场中的优势地位。

对于政府以及旅游行业的相关部门来说，应该加强对旅游行业的监督、管理，规范旅游市场秩序，营造公开公平而又高度竞争的旅游市场,促进旅游业更好更快发展。

关键词：

旅游产品；专利；不可专利性；创新

ResearchontheImpatentability

ofTourismProductsanditsCountermeasures

Major:

TourismManagementAuthor:

GAOQingTutor:

GUHongbo

Abstract:

Tourismproducts’developmentandinnovationarethekeytocompetitionintourismindustry.WiththerapiddevelopmentofChina’stourism,inordertoadapttotheincreasinglyfiercethecompetitionoftourismmarket,tourismoperatorstodevelopnewproducts,however,theattendantisatourismproductforrivalstoimitateevencopy.Whethertheinnovationoftourismproductstothegrantofthepatentright,hasarousedextensivediscussionandresearch.ThispaperfromChina’scurrentpatentsystemandtourismproduct’sattributesofthesetwoaspectsofcomprehensiveanalysis,thinktourismproductsshouldnotbetheobjectofpatentlawprotection.Soforthetourismproductpatentmayleadtoproblems,thisarticlearguesfortouroperators,enterprisesshouldimprovethecompetitivenessinthemarket,theimplementationofbrandstrategyanddifferentiatedcompetitivestrategy,seekoneselfinthetourismmarketdominantposition.Forthegovernmentandrelevantdepartmentsoftourismindustry,tourismindustryshouldstrengthenthesupervision,management,standardizetheorderofthetourismmarkettocreateanopen,fairandhighlycompetitivetourismmarket,topromotebetterandfasterdevelopmentoftourismindustry.

Keywords:

Tourismproducts;Patent;Impatentablility;Innovation

近年来，一些旅游景区景点、旅游创意产品的知名度和美誉度不断提高。

然而，随之而来的，也频频发生产品被随意模仿的现象。

例如，海南近年来旅游业发展迅猛，一批较高档次的旅游宾馆和景区先后崛起，2002年接待的国内外游客达到了1200多万人次。

然而，伴随“旅游热”出现的重复建设造成的浪费和环境污染问题值得人们注意和警惕：

盲目模仿深圳著名景区“锦绣中华”园，投资上亿元的五指山市“中华民族文化村”没能振兴五指山市的旅游业，反而成为五指山市旅游业走下坡路的一个见证。

五指山接待游客过夜人次由1996年的60万下降到去年的23万，“中华民族文化村”如今成了“放牛村”；八十年代中期，东北某省旅游局联合下属的主要旅行社，在挖掘和发挥本地旅游资源的基础上，向海外旅游者推出了“冰雪之旅”的专题旅游项目，吸引了大批旅游者，没过三年，临近省、区也相继开发了类似的旅游产品。

不管最终结果如何，它们的发生过程是大体相同的。

往往好的旅游产品一问世，其他旅游企业就会一哄而上，竞相模仿、抄袭，因为这些旅游产品是不受到专利保护的。

这就是本文要探讨的旅游产品的不可专利性。

1旅游产品及其不可专利性的内涵

1.1旅游产品与专利的概念

旅游产品有广义和狭义之分[1]。

狭义的旅游产品是指旅游商品，是由物质部门所生产，由商业劳动者所销售的物品，它包括旅游者旅游期间购买的生活用品、纪念品等各种实物商品。

它只能满足旅游者外出旅游时购物的需求，不是本文的研究对象。

广义的旅游产品是指旅游企业经营者在旅游市场上销售的物质产品和活劳动提供的各种服务的总和。

它以旅游线路为主体，与各部门、各行业结合，从而满足旅游者伴随旅游所产生的吃、住、行、游、购、娱等六大基本需求。

它既能满足旅游者的物质需求，也能满足旅游者精神方面的多种需求。

本文将要研究的是指广义的旅游产品。

专利，是专利权的简称，指专利权人对发明创造享有的专利权，即国家依法在一定时期内授予发明创造者或者其权利继受者独占使用其发明创造的权利，是一种专有权，具有独占的排他性。

可专利实质条件是发明获得专利权的必备条件，即具有新颖性、创造性和实用性。

我国新专利法规定，新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向专利局提出过申请，并记载在申请日以后（含申请日）公布的专利申请文件或者公告的专利文件中；创造性是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步；实用性是指发明或者实用新型申请的主题必须能够在产业上制造或者使用，并且能够产生积极效果[2]。

1.2旅游产品不可专利性的内涵

旅游产品的不可专利性是指旅游企业投资开发的新产品是可以任意模仿、使用的，不会受到专利的保护[3]。

旅游产品的不可专利性是旅游产品区别于一般产品的特殊性质之一。

我们知道，一般产品只要具有新颖性、创造性、实用性以及专利法规定的其它实质性条件，就可以申请专利并进而获取专利。

所申请产品一旦获取专利，它就必然要受到专利法的严格保护，任何个人、组织都不能擅自模仿及使用，否则，将构成侵权行为，受到法律的制裁。

但是对于旅游产品则不同，它是可以被随意模仿和使用的，无法受到专利法的保护。

2旅游产品不可专利性的原因

2.1从制度上分析，旅游产品不应该被授予专利权

旅游产品的开发首先是旅游产品的设计与创意，最终表现为旅游线路。

即产品开发者根据旅游市场和旅游资源设计旅游活动项目，通过综合调查分析旅游者的闲暇时间、支付能力、兴趣爱好等影响因素，把那些有特色的旅游活动项目组合起来，然后形成旅游线路。

毫无疑问，在旅游产品的研发过程中凝结着旅游企业工作人员的脑力劳动和体力劳动，这似乎具有了专利法中规定的“发明创造”的特征，但旅游产品的创新并不是技术上的创新，其实质是经济或商业基本理论的具体体现及实际应用，可将其归属于商业活动方法范畴。

我国知识产权法律目前对商业方法能否取得专利权还没有明确的规定，而知识产权界则是持谨慎的态度，通常认为，商业方法属于智力活动的规则和方法的范畴[4]，2004年10月，国家知识产权局发布了《商业方法相关发明专利申请的审查规则（试行）》，对商业方法作出解释：

商业的含义是广义的，包括金融、保险、证券、租赁、拍卖、投资、营销、广告、旅游、娱乐、服务、房地产、医疗、教育、出版、经营管理、企业管理、行政管理和实务安排等，商业方法相关发明专利申请是指以利用计算机和网络技术完成商业方法为主题的发明专利申请。

同时，创造性是申请专利的必备条件之一，即发明创造具有突出的实质性特点与显著的进步,对所属技术领域来说是非显而易见的,与现有技术相比具有长足的进步,会带来有益的效果。

而旅游产品的创新与改造客观世界的技术方案不同,它本身并没有改变什么,不是真正技术意义上的创新，不具备专利法中发明创造的技术特征，与现有旅游产品的区别是显而易见的或者说是非实质性的、简单的。

因此，从专利制度上来说,旅游产品是不应该被授予专利权的。

2.2旅游产品自身的属性决定了旅游产品的不可专利性

2.2.1由旅游产品的综合性决定的。

旅游产品是一种组合产品。

从旅游产品的构成来看，旅游产品由旅游资源、旅游设施等多种成分组合而成；从旅游产品的形成过程来看，生产、提供旅游产品涉及众多部门和行业，除涉及旅游部门中的各个行业外，还涉及不少旅游部门之外的其他国民经济部门与行业，旅游产品的这种产权模糊性使得任何组织、厂商和个人都不可能对某一个完整的旅游产品拥有绝对的、完整的产权。

如果实行旅游产品专利，企业对旅游产品使用权的确认无疑会导致旅游产品的专营成本非常高，而且还会损害景区、饭店等其他相关旅游企业的利益。

因此，对旅游产品授予专利权是缺乏合理性的。

2.2.2由旅游产品的不可转移性决定的。

旅游产品在空间上的不可转移使得我们无法将旅游产品从旅游目的地运输到客源所在地供旅游者消费，只能把旅游者输送到旅游目的地进行消费，即旅游产品的消费是旅游者流向产品生产地。

如果旅游产品具有专利权，旅游景区就需要验证旅游者来自何地，这会给景区带来很大的麻烦，同时也会给旅游企业带来很高的监督成本。

2.2.3由旅游产品的无形性决定的。

从旅游者的角度来看，旅游产品主要表现为在旅游活动过程中所提供的各种服务，而服务是无形的，从这个意义上来说，旅游产品是一种无形产品，服务的无形性和不确定性使得旅游产品难以获得专利保护。

2.2.4由旅游产品的脆弱性决定的。

旅游产品的脆弱性又叫易受影响性，是指旅游产品使用价值和价值的实现受到多种因素的制约。

构成旅游产品各个部分之间的比例关系是否协调，旅游目的地地理位置和季节变化等自然条件的差异，客源地和旅游目的地的政治气候与经济发展水平等等，这些因素都会对旅游产品实现其价值和使用价值产生很大的影响，会影响旅游产品的销售状况。

而申请专利的一个必备条件就是发明创造的实用性，意味着所申请的旅游产品需具备再现性，能够不依赖任何随机的因素重复实施，并且实施的结果是相同的。

而旅游产品的创新很难说其具备再现性。

旅游产品产生效果的好坏很大程度上依赖于旅游资源、地接导游、交通、季节等等，可以说不同的实施者甚至相同的实施者在不同的时间其销售的同一旅游产品所产生的效果都会有很大的不同。

因此，旅游产品是不应该作为专利法保护的客体的。

2.3旅游产品模仿的极大可能性形成了旅游产品专利的不可实行性

2.3.1旅游资源在地域上的联系性。

这为旅游产品的模仿创造了极为有利的条件。

由于旅游资源的分布具有一定的地域特征，而旅游资源地域上的联系性使得一定地域范围内的自然景观、风俗民情、风物特产和文化氛围等旅游产品具有相似性，这为旅游企业模仿他人的旅游产品提供了自然保障。

如东北三省独特的“冰雪之旅”，中国西南部的少数民族文化旅游，长江中下游地区的“江南水乡游”等。

2.3.2先进的科学技术条件。

随着现代科学技术的迅速发展，信息传播速度越来越快，技术扩散时间不断缩短，这使得新开发的旅游产品在较短时间内就会被模仿。

而且，先进的科学技术条件使得旅游产品的模仿成本急剧下降，所以说先进的科学技术条件在一定程度上加剧了旅游产品的模仿行为。

不过，也正是由于先进科学技术条件的支持才使得各种高技术含量的旅游景观能不断出现，使得旅游者不必远行便可欣赏到世界各地的美丽景观。

如马来西亚“人造冬天”的神奇景象、日本的“人工热带沙滩公园”、深圳的“锦绣中华”等。

2.4专利的激励作用对于旅游产品的创新活动不是必须的

中国专利法的制定是为了鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展。

专利赋予创新者在竞争中的垄断权,以激发人们的创新积极性,使创新活动获得持久的动力,从而促进社会的进步。

事实上,专利保护存在着一定的弊端。

由于专利权人处于市场的中心地位,一些行业中的专利将会成为市场准入的壁垒,导致市场竞争受到一定程度的限制,长时间的专利权可能会阻碍创新。

因为大多数旅游产品的创新是建立在现有产品基础上的,是对现有产品的补充。

另外，专利的运行是有成本的,要耗费大量的人力以及物力,而专利赋予的垄断地位的激励对于旅游产品的创新却并不是必要的，事实上,旅游经营者如果抢先将新产品成功地加以推广,尤其是当那个旅游企业是市场的先行者的时候,不仅将会使自己的产品与众不同,得到形象上的优势。

而且很有可能得到大部分的市场份额。

旅游行业的发展在于竞争，因此,对于旅游产品授予专利权是不合理的。

3旅游产品不可专利性引发的问题

3.1旅游产品模仿盛行

旅游产品的不可专利性使得旅游产品不受专利法的保护，而我国旅游行业中大部分旅游企业规模较小，资金不足，缺乏创新能力和人才，因此，旅游经营者在法律的范围内对他人的旅游产品进行模仿，以在旅游市场中求得生存。

而一些有能力的旅游企业考虑到旅游产品的投资风险较大，因此，在短期利益的追逐下，旅游产品的模仿现象日益严重。

3.2旅游产品差异化不足

由于旅游产品具有不可专利性，得不到专利的有效保护，所以旅游项目、旅游线路等旅游产品的模仿、抄袭现象十分严重，重复建设现象非常普遍，使得旅游产品的个性特征很难形成或难以展示出来，旅游产品的差异性越来越小，旅游产品的吸引力大大降低，无法满足旅游者求新求异的旅游需求，旅游者的购买欲望便随之降低，结果花费大量人财物力设计开发出来的旅游产品无法实现预期的市场期望，造成旅游投资效益降低以及资源的浪费。

3.3中小型旅游企业竞争力不足

旅游市场的竞争越来越激烈，而旅游产品模仿的盛行，更是加剧了旅游产品的竞争，其结果是竞争力本来就不强的中小型旅游企业处境更是困难。

3.4旅游产品低价竞争

旅游产品的模仿导致旅游市场中的产品差异性越来越小，为了占据更大的市场，获得更多的旅游者的青睐，一些旅游经营者以低价进行产品竞争，

3.5旅游企业的创新积极性降低

开发一个新的旅游产品需要旅游企业投入大量人力、物力及财力，但是，旅游企业辛苦研发出来的旅游产品往往在较短时间内就被同行模仿，并以低于自己的成本价在市场上销售，造成产品开发企业的收益减少，甚至亏本。

结果旅游企业开发新产品的积极性受到极大挫伤，严重影响了旅游产品的创新，导致旅游业的竞争力降低，对旅游行业的健康发展极为不利。

3.6旅游市场秩序混乱

旅游产品的不可专利性使得很多旅游企业投资开发的旅游产品都不同程度地遭遇了被复制、模仿的厄运，造成大量形式相同的旅游产品充斥市场，往往有多家旅游企业经营的旅游产品相似甚至是一样的。

在这种形势下，旅游经营者为了获得更多的市场份额，往往靠不正当的竞争手段来争取更多的旅游者，例如旅行社出现的零团费、强迫购物等现象，结果，不仅旅游者的利益受到损害，而且旅游区整体形象也降低，致使旅游企业乃至整个旅游区经济效益低下，旅游市场秩序混乱，严重阻碍了旅游业的稳定发展。

4旅游产品不可专利性的对策探讨

4.1抢先开发旅游产品，谋求市场领先地位

对于旅游产品来说，企业不能用常规的产品专利权以进行垄断经营，所以，市场机会对旅游企业来说显得尤为重要。

企业要搞好机会管理，必须允分了解市场环境和市场信息，科学预测市场发展方向，先发制人，在产品技术、质量服务、功能造型或销售渠道等方面富有超前意识，以实现竞争的超前性。

所以，一旦发现某种产品具有良好的市场前景和合理预期，旅游企业就应该抢先出击，抓住市场机遇，尽快投资开发。

当然，独家投资开发要冒很大的风险，但是，只要抓住有利时机，在营销组合各要素上都比竞争对手抢先一步，那么，在旅游产品未被充分模仿之前旅游企业就可以通过对该旅游产品的独家经营而获取高额垄断利润。

要实现市场领先，旅游企业经营者必须要有敏锐的洞察力和强大的执行力，敢于冒险，一旦发现市场的突破点便立即行动，抢占制高点，树立新产品的经营品牌，当竞争对手反应过来时已难以分享市场。

如果难以形成品牌优势，那么企业可以选择在其他旅游企业竞相模仿并大打价格战之前全身而退，主动放弃。

为了形成市场领先优势，旅游企业很有必要建立一套集搜集、整合、策划、包装、宣传、销售为一体的新产品开发快速反应机制，形成对相关旅游资源的高度敏感性，不断进行产品创新，提高企业的市场竞争力。

4.2坚持创新，实施差异化竞争策略

面对旅游市场需求的多样化、个性化以及市场竞争的白热化，旅游企业应该认识到，在竞争中取胜的方法绝不是对旅游产品的简单模仿，而是不断进行创新，打造自己不易被模仿的特色优势。

4.2.1根据市场需求持续创新旅游产品，加速产品的更新换代。

面对激烈的市场竞争，旅游企业必须提高竞争意识，不断进行产品创新，加快产品的更新换代，提高企业竞争力进而扩大市场占有率。

旅游企业的产品创新能力不仅体现在对新产品的开发上，也体现在对已有产品的调整和改进上。

所以，旅游企业只要把握住旅游者的现实及潜在需求，对现有旅游产品和旅游服务进行改进、调整、完善或更新，就能博得相应客源市场的青睐。

在旅游产品创新方面，深圳的“锦绣中华”就是一个非常成功的案例。

“锦绣中华”在景区建设中肯下功夫，舍得投入，以“天天都在变，一月一小变，一年一大变，以变制胜”的原则参与市场竞争。

不仅不断开发新项目，完善景区产品结构和功能体系，而且还不断对旧项目进行创新、改造，丰富旅游产品内涵，提升景区吸引力，从而初步构架出“绿的世界、花的世界、美的世界”，景区核心竞争力日益凸现[5]。

4.2.2深度开发旅游产品，丰富产品文化内涵，突出产品特色。

旅游企业要看到，特色鲜明、功能多样的旅游产品能有效地刺激、引导旅游需求，如今的旅游者对精神文化的需求日益提高，企业在进行产品创新活动时就应该深入挖掘旅游资源和旅游环境的文化内涵，将文化融入旅游产品中，使旅游产品内容更加丰富，更具有旅游价值。

例如北京胡同旅游，之所以能多年来长盛不衰就在于它向游客形象地展示了胡同文化以及老北京深厚的古城文化底蕴。

4.2.3提高服务质量，树立企业的声誉品牌。

旅游产品的创新虽然可以形成竞争优势，却很容易被模仿且模仿速度很快，仅凭实体产品的创新是很难保持差别化优势的，而服务的质量和创新却是企业竞争力的保证。

服务是旅游产品的重要组成部分，特色服务的鲜明个性使得竞争对手很难模仿，此外，优质的服务不仅着眼于当前的消费者，也着眼于潜在的消费者。

所以，旅游企业应该坚持提供高质量的服务，以提高顾客满意度，从而建立起他们的品牌忠诚，进而扩大市场占有率。

旅游服务主要通过旅游产品的售前、售中、售后服务等环节体现出来，企业在旅游产品中应该融入独特的服务理念与服务组合，凭借特色服务、感情服务和个性服务来维系游客。

4.3提高企业品牌知名度

消费者一般都有品牌偏好心理，倾向于选择市场评价比较好、有一定知名度和美誉度、能够提供优质服务的旅游企业，随着游客旅游经验的不断丰富，面对市场上差异性越来越小的旅游产品，价格不再是最重要的决定因素，他们更看中的将是产品的品牌。

而且，由于旅游产品不受专利的保护，竞争对手可以经营与自己同样的旅游产品，然而对品牌的保护却使得其他企业不能使用同样的商标。

因此，品牌作为一种无形资产，有助于企业宣传自己产品、树立市场形象、建立顾客忠诚，形成企业独特的竞争优势，随着旅游市场竞争的不断加剧，品牌已成为旅游企业竞争力的一个重要支撑。

旅游企业应坚持实施品牌战略，树立鲜明的品牌形象。

在创立品牌时旅游企业要有正确的思路，首先要重视对品牌的具体设计，为品牌设计一个能产生美好联想的且和企业或者产品的特色一致的响亮的商标；然后通过广告、公关等手段对品牌进行全方位的宣传，强化消费者对品牌的印象，提高品牌知名度；最后企业要坚持提供用高质量的产品和服务，以高品质和特色树立品牌形象，提高游客的满意度和品牌的美誉度，建立消费者的品牌忠诚。

4.4中小型企业通过联合开发提高整体竞争力

旅游新产品的开发要冒很大的风险，既有被模仿的风险，又有不被市场接受的风险，而且旅游新产品的开发往往需要投入大量人力、物力、财力，单个企业可能由于能力不足难以进行产品创新。

因此，为了降低开发风险和成本，促进旅游产品的更新换代，增加旅游产品开发成功的机会，旅游企业应该尽可能地进行联合开发。

联合开发是指投资双方或多方在互惠互利的原则下，共同出资或一方出资、一方出资源或设备的方式合作开发旅游项目，利益共享、风险共担的行为[6]。

其形式有多种，可以是企业与外商的合资、合作，也可以是政府与企业、企业与企业间的联合，还可以是旅游目的地与发生地的旅游企业之间的联合等。

联合开发之所以能增加产品开发成功的机会，是因为联合开发模式可以集中众多企业的产品、人才、财力等经营优势，发挥组织和协调的职能。

例如，陕西凤县紫柏山旅游开发就联合了高等院校、当地政府、矿业企业、林业管理部门。

4.5综合运用多种竞争策略

旅游产品的不可专利性使得同类旅游产品在质量、功能、外形等方面的差异性越来越小，为了吸引更多的顾客，低层次的价格战成为企业间最主要的竞争方式。

价格竞争作为一种竞争手段，适当使用也是无可厚非的，甚至短期内还可以换来市场份额的增加，但是从长期看，低价竞争会导致旅游企业蒙受损失，引起旅游市场混乱。

因此，旅游企业应当跳出价格竞争的桎梏，以长远发展为立足点，综合研究产品的品牌、质量以及企业形象、信誉等多种影响市场的因素，对市场需求的发展趋势进行预测，然后找准目标市场，准确定位市场，同时还要不断改进现有产品，积极开发新产品，以质量竞争、产品差异性竞争、附加值竞争等方式取代单一的价格竞争。

唯有