信用证开立若干问题探讨.docx

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信用证开立若干问题探讨

信用证开立若干问题探讨

信用证制度因能给国际贸易的买卖双方提供安全保障而成为国际贸易中的重要支付工具。

而信用证之开立，则在信用证运作流程中起到承上启下之关键作用。

此，研究信用证开立问题具有重大实益。

笔者以下拟从信用证开立时间、开立条款以及信用证生效时间三个方面进行探讨。

一、信用证开立时间

买方应于约定期限或合理期限内开立信用证

一般而已，买卖双方当事人应在买卖合同中明确规定买方开立信用证之时间。

具体规定之方法，在实践中可有“预计装船日至少十日之前”、“每一装运期首日至少十五日之前”、“于2011年4月30日之前”、“买卖合同成立后十日之内”等等。

一旦买卖合同有明确规定，自然买方应于该规定之期限内开立信用证，否则便是构成违约。

然而，从现实操作实践来看，买卖合同中未明确规定信用证开立时间反属常态。

则此时买方应于何时开立信用证？

从我国合同法的规定来看，应是卖方有权随时要求买方开立，但应给买方必要准备时间。

从联合国国际货物买卖合同公约的规定来看，应是买方应于合理时间内开立。

至于何谓“合理时间”，应根据具体案情来判断。

但是，国际货物买卖有其特殊性，一般情形下买卖都会采用特定贸易术语如CIF、FOB等，并会明确规定货物付运期限。

因此，该合理期限之解释，应受特定贸易术语、付运期限之限制。

如Sinason-TeicherInter-AmericanGrainCorpv.OilcakesandOilseedsTradingCO.Ltd[1954]1WLR1394,CA一案中法院便认定，CIF合同中买方应于付运期第一天之前的合理时间内开立信用证。

DevlinJ对此解释说，卖方有权在将货物运往装运港口并装上船舶前便确知其付款能够有保障。

而在FOB合同，其与CIF不同，毕竟租船订舱是买方的事情，因此在FOB合同中，如果合同规定了付运期的话，则在该付运期限内哪一天付运，买方来决定。

那是否意味着买方只需于租船订舱前开出信用证便可？

然而似乎判例对此持否定态度，在IanStachLtd.v.BakerBosleyLtd.（1958）1Lloyd’sRep.127中，DiplockJ认为，基本规则是信用证必须于最早付运日期前开立……此，卖方才能获得确定性，否则卖方在信用证开立前无所适从。

迟延开立效果

如前述，买方应于合同规定之期限或合理期限内开立信用证，否则即构成违约。

但买方迟延开立信用证是否赋予卖方立即解除买卖合同之权利，在不同法域中有不同观点。

如在英国，其一般认为合同履行时间构成合同之“条件条款”，一旦买方迟延开立信用证，卖方即有权解除合同并请求损害赔偿。

然而，根据我国合同法以及CISG，买方迟延开立信用证本身并不必然赋予卖方解除合同的权利。

卖方能否解除合同，取决于买方迟延开立信用证是否构成根本违约，如买方迟延开证从根本上剥夺了卖方根据合同有权期待得到的东西，且买方能够预见或者理性第三人于同样情形也能预见这一结果，则卖方有权解除合同。

当然，如果卖方无法证明买方迟延开立构成根本违约，其可设定一定宽限期，明确告知买方必须于该宽限期内开立信用证，否则视为买方根本违约，卖方有权立即解除合同。

此，如买方未能在该期限内开立信用证或者明确告知将不会在该期限内开立，则卖方可立即解除合同。

应强调的是，此所谓在约定期限内或合理期限内开立信用证，不仅仅是说买方去向银行申请开立信用证，而且是要包括银行已开立信用证并通知至卖方。

换言之，如果买方已及时申请开立信用证，但银行开立迟延或传递迟延，买方仍应承担迟延开立信用证之责任。

二、信用证开立条款

买方应按合同约定或交易惯例去确定信用证条款

就信用证具体条款，如是否允许转船、是否允许分批装运、卖方需提交哪些单据、交单期限、信用证有效期、是否需要保兑等等，最佳便是买卖双方当事人于买卖合同中具体约定。

如果买卖合同有具体规定，自然买方申请开立之信用证应符合买卖合同之规定，否则构成买方违约。

然而，从现实情况来看，买卖合同就信用证条款作出明确规定的，属于少数。

大部分买卖合同都是简略规定付款方式采取信用证而已。

此时，买方究竟应如何开立信用证？

根据我国合同法之规定，合同条款不明确时，原则上双方当事人可以协议补充，如不能达成补充协议的，则应按照合同有关条款或者交易习惯确定。

CISG第9条也确立了双方当事人之间的交易惯例与习惯做法对双方当事人具有约束力。

因此，在买卖合同就信用证付款方式之规定过于简略时，买卖双方可以事后协商，如因此而达成一致的，自然买卖双方当事人通过信用证条款而填补了买卖合同条款之不足。

然而，如果双方当事人无法达成一致协议，则此时应根据买卖合同具体条款及双方当事人之间的交易惯例来确定，如信用证有效期应当包含买卖合同所规定之付运期、卖方应提交商业发票、运输单据如提单、海运单等、CIF合同下卖方必须提交保险单等等。

　　当然，根据当事人之间交易惯例而确立之信用证条款，应是公平合理的，且不得与买卖合同已确立之条款相冲突。

如买卖合同未明确约定信用证必须保兑，则卖方无权要求买方开立保兑信用证，FOB合同下买方不得于信用证中要求卖方提交保险单或者要求提交之提单必须注明运费预付等。

又如，买方于信用证中所要求之单据是卖方所能够获得的，如买方于信用证中要求卖方必须提交某某机构签发之质检证书，如该机构根本不会或无权出具该证书的，则此单据之要求自是无理。

信用证条款与合同条款不一致效果

原则上，如果买方严格按照买卖合同条款或当事人交易惯例开立信用证，即属已按合同履行开证义务。

然而，如买方开立之信用证与买卖合同条款不一致，或者违反了当事人之间的交易惯例，则此时卖方应是有权拒绝接受该“不符”信用证，并要求买方修改。

如因此而导致最终卖方交货迟延的，卖方无需承担任何责任。

至于卖方是否可因此而解除合同，根据我国合同法及CISG之规定，应取决于该不一致是否构成根本违约，或者在不一致不构成根本违约但如买方去修改因而迟延开立信用证，从而从根本上剥夺了卖方根据合同有权期待得到的东西，而就此严重后果买方已预知或能够预知，自然卖方可以解除合同。

当然，卖方也可给予买方宽限期，限其于一合理期限内修改信用证，否则即有权解除合同。

而根据英国的法律，因买方未能开立相符信用证是对买卖合同条件条款之违反，卖方自是有权立即解除合同，这在国际货物市场价格急剧上涨时尤其如此。

当然，卖方根据市场行情等而不要求买方对不符信用证及时进行修改的，则在法律上有可能认定为卖方已弃权或买卖合同因信用证条款而变更，卖方应严格按照信用证而非买卖合同去履行交货与交单义务。

弃权与变更的区别在于，弃权一般是暂时性的，卖方可以通过给予买方合理的警告去恢复买卖合同下的权利。

如在EtablissementsChainbauxSARLv.HarbormasterLtd.（1995）1Lloyd’sRep.303一案中，McNairJ指出，如一方签署一份履约时间系合同之实质要件的合同，但却任对方一再推迟，则其必须再次把履约时间提高到合同实质要件之地位，也即，其必须给对方发出通知，让对方于合理期限内按合同之规定履行义务。

只有在对方再次未能按合同之规定履约时，其才有权解除合同。

而变更则是永久性的，一旦卖方接受了不符信用证，这该不符信用证之条款取代了原合同有关条款。

买卖双方应严格按照新合同条款去履行合同。

对此最为典型之判例便是Alan&Co.v.ElNasrExport&Import（1972）1Lloyd’s。

在该案中，法院便认为，卖方于发运货物和提示单据而放弃了信用证必须是保兑的并应及时开立的权利要求，实质上等同于对买卖合同中信用证条款和装运期进行了变更。

而台湾高等法院民事判决2004年度重上字第448号也确认了信用证条款变更会影响买卖合同条款之精神。

三、信用证生效时间

信用证开立后究竟何时生效，根据UCP600第7条之规定，似采“发出”说。

该条规定，“自开立信用证之时起，开证行即不可撤销地受到兑付责任的约束。

”何谓“开立”UCP600并未进行界定。

然而同样国际商会起草的国际备用证惯例却于第2:

03条明确做了解释，“一旦备用证脱离开证人控制，即为已开立；除非其中清楚注明该备用证那时尚未‘开立’或不具有‘可执行性’……”鉴于UCP600和ISP98都是国际商会所制定，且UCP600同时可适用于备用证，两者“开立”之含义，应做同一解释才合理，即都采“发出”说。

据学者解释，国际商会之所以采发出说，是因为其与信用证不可撤消性相吻合。

然而，笔者以为，发出说理论在法律解释上有难以弥补之缺陷。

首先，信用证是开证行根据买方之开证申请书开立，而该开立之信用证是否符合买卖合同之规定，银行无从也无权审核，只有该信用证到达卖方并卖方进行审核才能知悉。

如果信用证与买卖合同不符，卖方有权要求买方进行修改。

如果说信用证自“发出”之时起便已然确定生效，似乎对卖方不利。

其次，发出说也与买卖合同有关信用证开立期限之规定不符。

一般而言，如买卖合同有明确规定信用证开立期限的，则买方应于该期限内开立信用证，此所谓开立，如前述，不仅包含了买方应申请银行开立，而且还包含了银行已将开立之信用证通知至卖方。

然而如若采“发出说”，则只需开证行发出了信用证即可，此时买方即已履行完毕开立信用证义务，至于该信用证是否能够到达卖方或是否能准时到达卖方，买方并不承担任何责任，似与买卖合同有关规定及法院就此之解释不符。

最后，如采“发出说”，也会对买方及开证行不利。

因为，一旦信用证“发出”便属“开立”，即意味着开证行和买方即应受到该信用证之拘束，而无权在信用证到达卖方之前作出任何修改变更，即使其明知信用证存在开立错误或瑕疵。

正是基于上述“发出说”之缺陷，笔者建议信用证生效时间改采“到达”说。

一方面，到达说和信用证的不可撤消性并不冲突。

因为如果我们将信用证定性为一种特殊的合同，则银行开立信用证并通知至卖方，这属于“要约”之性质。

此种“要约”一旦到达卖方，便不可撤消，因卖方此时已产生其合同价款能获得银行保障之合理信赖。

而在到达卖方之前，因卖方尚未产生任何合理信赖，自然买方或开证行可自撤回或修改。

事实上，国际商会银行委员会在有关回复中，也已然承认“到达说”这一理论。

如ICCR396中，国际商会银行委员会便解释说，“因此，一旦开立，即受益人已收到正式通知，开证行即承担了承付相符单据之责任。

”“而在此之前，开证行或者申请人要求修改信用证的，无需受益人同意。

”▲