国际货物买卖合同的磋商跟成立.docx
《国际货物买卖合同的磋商跟成立.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《国际货物买卖合同的磋商跟成立.docx（104页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。
国际货物买卖合同的磋商跟成立
第一章国际货物买卖合同的磋商与成立
国际货物买卖是国际间其它交易形式的基础。
所以，认识国际货物买卖合同的特点和内容，了解交易磋商的复杂性和法律性，掌握国际货物买卖合同成立的必要条件，都具有重大的现实意义。
第一节国际货物买卖合同概述
一、国际货物买卖合同的含义
国际货物买卖合同，按照《1980年国际货物买卖合同公约》的规定，是指营业地处于不同国家的当事人所订立的货物买卖合同。
货物买卖合同是指卖方为了取得货款而把货物的所有权移交给买方的一种双务合同。
所谓“双务”（Bilateral）是指合同双方相互承担义务，同时，双方都享有权利，一方所承担的义务正是另一方所享有的权利。
二、国际货物买卖合同的特点
（一）国际货物买卖合同具有国际性
国际性的标准则采用第一种情况，即交易双方当事人的营业地处于不同的国家。
（二）国际货物买卖合同具有买卖的标的物是货物
《联合国1980年国际货物买卖合同公约》则采取了排除法，即将下列产品排除在该公约的适用范围之外，
（1）供私人，家属或家庭使用而进行的购买；
（2）经由拍卖方式进行的买卖；（3）根据法律执行应进行的买卖；（4）各种债务券或者货币的买卖；（5）船舶、汽垫船或收音机的买卖；（6）电力的买卖。
（三）国际货物买卖合同的性质为买卖
所谓买卖合同，按照《英国货物买卖法》的规定，是指由卖方将货物的所有权转换给买方，以换取买方的金钱作为对价。
三、国际货物买卖合同的形式
根据《公约》和《中华人民共和国合同法》的有关规定，当事人订立合同，有书面形式，口头形式和其他形式。
（一）书面形式
（二）口头形式
（三）其它形式
四、国际货物买卖合同的内容
根据《中华人民共和国合同法》和其它国家民商法的规定，合同的内容由双方当事人约定，一般包括以下条款：
（一）当事人的名称或者姓名和住所
（二）标的
国际货物买卖合同的标的通常就是货物。
（三）数量
（四）质量
（五）价款或者报酬
（六）履行期限、地点和方式
（七）违约责任
违约责任是合同当事人违反合同的规定时应当承担的法律责任，是合同履行的保障条款。
承担违约责任的形式主要有支付违约金，实际履行，损害赔偿等。
（八）解决争议的方法
在履行合同中难免会发生争议，为使产生争议后能有一个双方都接受的解决方法，合同中一般均对此作出规定。
解决争议的方法主要有协商、调解，仲裁和诉讼等。
第二节国际货物买卖合同的磋商
交易磋商是指买卖双方以买卖某种商品为目的而通过一定程序就交易的各项条件进行洽商并最后达成协议的全过程。
交易磋商的目的是买卖双方通过磋商能共同取得一致意见，达成交易。
因此，交易磋商是签订货物买卖合同的基础，是进出口商品贸易的基础工作。
交易的一般程序应包括邀请发盘、发盘、还盘、接受和签订合同等环节，其中发盘和接受是交易成立的基本环节，也是合同成立的必要条件。
一、邀请发盘
邀请发盘（Invitationtooffer）是指交易的一方打算购买或出售某种商品，向对方询问买卖该项商品的有关交易条件，或者就该项交易提出带有保留条件的建议。
邀请发盘在通常的交易中并非必不可少的环节，然而在一些特殊的贸易方式下，如招标投标、拍卖等，情况则有所不同。
邀请发盘可有不同形式，其中最常见的是询盘（Inquiry）。
询盘的内容可涉及：
价格、品质、数量、包装、装运以及索取样品等，而多数只是询问价格，所以，业务上常把询盘称作询价。
二、发盘
在国际贸易实务中，发盘（Offer）又称报盘、发价、报价。
法律上称之为“要约”。
（一）发盘的定义及具备的条件
根据《联合国国际货物销售合同公约》（后面简称公约）第14条第一款对发盘的解释为：
“向一个或一个以上特定的人提出的订立合同的建议，如果十分确定并且表明发盘人在得到接受时承受约束的意旨，即构成发盘。
一个建议如果写明货物并且明示或暗示地规定数量和价格或规定如何确定数量和价格，即为十分确定”。
对于这个定义，可以看出一项发盘的构成必须具备下列三个条件：
1.向一个或一个以上的特定人提出。
发盘必须指定可以表示接受的受盘人。
受盘人可以是一个，也可以指定多个。
不指定受盘人的发盘，仅应视为发盘的邀请。
2.表明订立合同的意思。
发盘必须表明严肃的订约意思，即发盘应该表明发盘人在得到接受时，将按发盘条件承担与受盘人订立合同的法律责任。
这种意思可以用发盘、递盘等术语和语句加以表明，也可不使用上述或为类似上述术语和语句，而按照当时谈判情形，或当事人之间以往的业务交往情况或双方已经确立的习惯做法来确定。
3.发盘的内容须十分确定。
对于什么是“十分确定”，《公约》的解释是在发盘中明确货物，规定数量和价格。
在规定数量和价格时，可以明示，也可以暗示，还可以只规定确定数量和价格的方法。
（二）发盘的撤回和撤销
《公约》第15条对发盘生效时间作了明确规定：
“发盘在送达受盘人时生效”。
那么，发盘在未被送达受盘人之前，如发盘人改变主意，或情况发生变化，这就必然会产生发盘的撤回和撤销的问题。
在法律上，“撤回”和“撤销”属于两个不同的概念。
撤回是指发盘尚未生效，发盘人采取行动、阻止它的生效。
而撤销是指在发盘已生效后，发盘人以一定方式解除发盘对其的效力。
《公约》第15条第2款规定：
“一项发盘，即使是不可撤销的，也可撤回，如果撤回的通知在发盘到达受盘人之前或同时到达受盘人。
”
根据《公约》的规定，发盘可以撤销，其条件是：
发盘人撤销的通知必须在受盘人发出接受通知之前传达到受盘人。
但是，在下列情况下，发盘不能再撤销：
1.发盘中注明了有效期，或以其他方式表示发盘是不可撤销的。
2.受盘人有理由依赖该发盘是不可撤销的，并且已本着对该发盘的依赖行事。
三、发盘的失效
在以下情况下可造成发盘的失效：
1.受盘人作出还盘。
2.发盘人依法撤销发盘。
3.发盘中规定的有效期届满。
4.人力不可抗拒的意外事故造成发盘的失效，如政府禁令或限制措施。
5.在发盘被接受前，当事人丧失行为能力、或死亡或法人破产等。
三、还盘
受盘人在接到发盘后，不能完全同意发盘的内容，为了进一步磋商交易，对发盘提出修改意见用口头或书面形式表示出来，就构成还盘（Counter-Offer）。
还盘的形式可有多种不同，有的明确使用“还盘”字样，有的则不使用，而在内容中表示出对发盘的修改，也构成还盘。
需要注意的是，还盘有两个法律后果：
其一是还盘是对发盘的拒绝，还盘一经做出，原发盘即失去效力，发盘人不再受其约束；其二是还盘等于是受盘人向原发盘人提出的一项新的发盘。
还盘做出后，还盘的一方与原发盘的发盘人在地位上发生了变化。
还盘人由原发盘的受盘人变成新发盘的发盘人，而原发盘的发盘人则变成了新发盘的受盘人。
新受盘人有权针对还盘的内容进行考虑，决定接受、拒绝或是再还盘。
四、接受
所谓接受（Acceptance），就是交易的一方在接到对方的发盘或还盘后，以声明或行动向对方表示同意的行为。
法律上将接受称作承诺。
接受和发盘一样，既属于商业行为，也属于法律行为。
对有关接受问题，在《公约》中也作了较明确的规定。
根据《公约》的解释，构成有效的接受要具备以下四个条件：
（一）接受必须是由受盘人做出
其他人对发盘表示同意，不能构成接受。
（二）受盘人表示接受，要采取声明的方式
即以口头或书面的声明形式向发盘人明确表示出来。
（三）接受的内容要与发盘的内容相符
就是说，接受应是无条件。
但在业务中，常有这种情况，受盘人在答复中使用了“接受”的字眼，但又对发盘的内容作了增加、限制或修改，这在法律上称为有条件的接受，不能成为有效的接受，而属于还盘。
那么，是不是说受盘人在表示接受时，不能对发盘的内容作丝毫的变更呢？
也不是的。
根据《公约》的关键问题是看这种变更是否属于实质性的。
什么叫实质性变更呢？
“有关货物价格、付款、货物质量和数量、交货地点和时间、一方当事人对另一方当事人赔偿责任范围或解决争端等等的添加或不同条件。
均视为实质上变更发盘的条件”。
实质性变更是对发盘的拒绝，构成还盘。
非实质性变更的后果又是什么呢？
《公约》中指出“对发盘表示接受但载有添加或不同条件的答复，如所载添加或不同条件在实质上并不改变发盘的条件，除非发盘人在不过分迟延的期间内以口头或书面通知反对其差异外，仍构成接受”。
（四）接受的通知要在发盘的有效期内送达发盘人才能生效
发盘中通常都规定有效期。
这一期限有双重意义：
一方面它约束发盘人，使发盘人承担义务，在有效期内不能任意撤销或修改发盘的内容，过期则不再受其约束；另一方面，发盘人规定有效期，也是约束受盘人，只有在有效期内做出接受，才有法律效力。
在国际贸易中，由于各种原因，导致受盘人的接受通知有时晚于发盘人规定的有效期送达，这在法律上称为“迟到的接受”。
对于这种迟到的接受，发盘人不受其约束，不具有法律效力。
但也有例外的情况。
《公约》第21条规定过期的接受在下列两种情况下仍具有效力：
1.如果发盘人毫不迟延地用口头或书面形式将此种意思通知受盘人。
2.如果载有逾期接受的信件或其它书面文件表明，它在传递正常的情况下是能够及时送达发盘人的，那么这项逾期接受仍具有接受的效力，除非发盘人毫不迟延地用口头或书面方式通知受盘人，认为该发盘已经失效。
第三节国际货物买卖合同的成立
一、合同有效成立的条件
交易一方的发盘一经对方有效接受，合同即告成立。
但合同是否具有法律效力，还要视其是否具备了一定的条件。
不具法律效力的合同是不受法律保护的。
因此，了解和掌握合同有效成立的条件非常重要。
概括起来，合同应具备下述条件才算有效成立：
（一）当事人必须在自愿和真实的基础上达成协议
（二）买卖双方当事人应具有法律行为的资格和能力
1.自然人订立合同的资格和能力。
2.法人的行为能力。
（三）合同必须以双方互惠、有偿为原则
（四）合同的标的和内容必须合法
（五）合同的形式必须符合法律规定的要求
二、书面合同的签订
（一）书面合同的意义
1.作为合同成立的证据。
2.作为履行合同的依据。
3.可作为合同生效的条件。
（二）书面合同的类型
在国际贸易中，书面合同的格式和名称，不尽相同，形式很多，均无特定的限制。
一般常用的有销售合同、购货合同、成交确认书、协议、备忘录、意向书、定单等等。
我国对外贸易业务中，主要采用的书面合同是销售合同、销售确认书两种。
1.正式合同（Contract）。
它是带有“合同”字样的法律契约。
包括销售合同和购货合同。
2.确认书（Confirmation）。
确认书较正式合同简单，是买卖双方在通过交易磋商，达成交易后，寄给双方加以确认的列明达成交易条件的书面证明，经买卖双方签署的确认书，是法律上有效的文件。
（三）书面合同的内容
书面合同的内容一般由下列三部分组成：
1.约首。
是指合同的序言部分，其中包括合同的名称、订约双方当事人的名称和地址（要求写明全称）。
除此之外，在合同序言部分常常写明双方订立合同的意愿和执行合同的保证。
该序言对双方均具约束力。
因此，在规定该序言时，应慎加考虑。
2.本文。
这是合同的主体部分，具体列明各项交易的条件或条款，如品名、品质规格、数量、单价、包装、交货时间与地点、运输与保险条件、支付方式以及检验、索赔、不可抗力和仲裁条款等。
这些条款体现了双方当事人的权利和义务。
3.约尾。
一般列明合同的份数，使用的文字及其效力，订约的时间和地点及生效的时间。
合同的订约地点往往要涉及合同准据法的问题，因此要慎重对待。
我国的出口合同的订约地点一般都写在我国。
有时，有的合同将“订约时间和地点”在约首订明。
第二章国际贸易术语和商品的价格
学习和掌握国际贸易中现行的各种贸易术语及其有关的国际贸易惯例，对于明确当事人的基本义务和合理规定价格，具有十分重要的意义。
第一节贸易术语概述
一、贸易术语的含义及作用
贸易术语（TradeTerm），又称“价格术语”或“价格条件”,它是以简明的外贸语言、或缩写的字母、或国际代号，来概括说明买卖双方在交易中交货的地点，货物交接的责任、费用，以及风险的划分和表明价格构成等诸方面的特殊用语。
贸易术语不仅用来表示买卖双方各自承担的责任、费用和风险的划分，而且还用来表示商品的价格构成。
一般地说，卖方承担的责任广，支付的费用多，负担的风险大，则商品出售的价格就高；反之，则出售的价格就低。
二、国际贸易惯例的性质
国际贸易业务中反复实践的习惯做法与行为规范，只有经国际组织加以编纂与解释，才形成为国际贸易惯例。
国际贸易惯例的适用是以当事人的意思自治为基础的，因为，惯例本身不是法律，它对贸易双方不具有强制性，故买卖双方有权在合同中做出与某项惯例不符的规定。
但是，国际贸易惯例对贸易实践仍具有重要的指导作用。
这体现在，一方面，如果双方都同意采用某种惯例来约束该项交易，并在合同中做出明确规定时，那么这项约定的惯例就具有了强制性；另一方面，如果双方对某一问题没有做出明确规定，也未注明该合同适用某项惯例，在合同执行中发生争议时，受理该争议案的司法和仲裁机构也往往会引用某一国际贸易惯例进行判决或裁决。
所以，国际贸易惯例虽然不具有强制性，但它对国际贸易实践的指导作用却不容忽视。
三、有关贸易术语的国际贸易惯例
有关贸易术语的国际贸易惯例主要有以下三种：
（一）（《1932年华沙–––牛津规则》
这一规则对于CIF合同的性质、买卖双方所承担的风险，责任和费用的划分以及所有权转移的方式等问题都作了比较详细的解释。
（二）《美国对外贸易定义1941年修订本》
《美国对外贸易定义》中所解释的贸易术语共有6种，分别为ExPointofOrigin、FOB、FAS、C&F、CIF和ExDock。
（三）《国际贸易术语解释通则》
《国际贸易术语解释通则》（本文中简称通则）原文为InternationalRulesfortheInterpretationofTradeTerms,缩写形式为INCOTERMS，它是国际商会为了统一对各种贸易术语的解释而制定的。
现行的《2000年通则》是国际商会根据八十年代以来科学技术和运输方式等方面的发展变化修订产生的，并于2000年1月1日起生效。
《2000年通则》将全部13种贸易术语按不同类别分E、F、C、D、四个组。
按这一分类列表如下：
E组
启运
EXWExWorks
工厂交货
F组
主运费未付
FCAFreeCarrier
FASFreeAlongsideShip
FOBFreeOnBoard
货交承运人
装运港船边交货
装运港船上交货
C组
主运费已付
CFRCostandFreight
CIFCostInsuranceandFreight
CPTCarriagePaidTo
CIPCarriageandInsurancePaidTo
成本加运费
成本保险费加运费
运费付至
运费保险费付至
D组
到达
DAFDeliveredAtFrontier
DESDeliveredExShip
DEQDeliveredExQuay
DDUDeliveredDutyUnpaid
DDPDeliveredDutyPaid
边境交货
目的港船上交货
目的港码头交货
未完税交货
完税后交税
此外，《2000年通则》中采取相互对应的标准化的规定方法，将每一种贸易术语买卖双方各自承担的义务分别用10个项目列出。
总之，在有关贸易术语的国际贸易惯例中，INCOTEAMS是包括内容最多、使用范围最广和影响最大的一种。
第二节主要贸易术语
在我国对外贸易中，经常使用的主要贸易术语为FOB、CFR和CIF三种。
近年来，随着集装箱运输和国际多式联运业务的发展，采用FCA、CPT和CIP贸易术语的也日渐增多。
因此，首先应对这几种主要贸易术语的解释和运用有所了解。
一、FOB
FOB是FreeonBoard（……namedportofdestination）的缩写，意为装运港船上交货（……指定装运港）。
它是指卖方将货物在指定的装运港越过船舷后，办理出口清关手续，就算完成交货义务。
这意味着买方必须从该点起承担货物灭失或损坏的一切风险。
根据《2000年通则》规定该术语仅适用于海运或者内河运输，如果买卖双方当事人无意越过船舷交货，则应使用FCA术语。
（一）买卖双方承担的基本义务
1.卖方的基本义务
（1）办理出口结关手续，并负担货物到装运港船舷为止的一切费用与风险。
（2）在约定的装运期和装运港，按港口惯常办法，把货物装到买方指定的船上，并向买方发出已装船的通知。
（3）向买方提交约定的各项单证或相等的电子信息。
2.买方的基本义务
（1）按时租妥船舶开往约定的装运港接运货物，支付运费，并将船名和到港装货日期给卖方充分通知。
（2）承担货物越过装运港船舷后的各种费用以及货物灭失或损坏的一切风险。
（3）按合同规定，受领交货凭证并支付货款。
（二）使用FOB时应注意的事项
1.关于风险划分问题
2.关于船装衔接问题
由于FOB条件下是由买方负责安排运输工具，即租船订舱，所以这就存在一个船货衔接问题。
根据有关法律和惯例，如果买方未能按时派船，这包括未经对方同意提前将船派到和延迟派到装运港，卖方都有权拒绝交货，而且由此产生的各种损失，如空舱费、滞期费以及仓储费等，均由买方负担。
如果买方指派的船只按时到达装运港，而卖方却未能备妥货物，那么，由此产生的上述费用则由卖方承担。
3.关于装船费用的负担问题
为了说明装船费用的负担问题，形成了FOB的变形，它们主要有：
（1）FOBLinerTerms（班轮条件）。
它指装船费用按照班轮的做法来办，即卖方不负担装船的有关费用。
（2）FOBUnderTackle（吊钩下交货）。
它指卖方将货物交到买方指定船只的吊钩所及之处，即吊装入舱以及其它各项费用概由买方负担。
（3）FOBStowed（理舱费在内）。
它指卖方负责将货物装入船舱，并承担包括理舱费在内的装船费用。
该变形通常用于大宗的打包货物或者以件数计量的货物。
（4）FOBTrimmed（平舱费在内）。
它指卖方负责将货物装入船舱，并承担包括平舱费在内的装船费用。
该变形主要用于大宗的散装货物。
值得注意的是，FOB的上述变形只是为了表明装船费用由谁负担问题而产生的，它们并不改变FOB的交货地点以及风险划分的界限。
4.个别国家对FOB的不同解释
在旧金山（San.Francisco）交货，如果买方要求在装运港口的船上交货，则应在FOB和港名之间加上"Vessel"（船）字样，变成“FOB（Vessel）San.Francisco”，否则，卖方有可能在旧金山市的内陆运输工具上交货。
二、CFR
CFR是CostandFreight（……namedportofdestination）的缩写，意为成本加运费（……指定目的港）。
它是指卖方在装运港将受到货物越过船舷，并支付将货物运至指定目的港所需的运费，就算完成交货义务。
而买方则承担交货后货物灭失或损坏的风险，以及由于各种事件造成的任何额外费用。
根据《2000年通则》的规定，该术语仅适用于海运或内河运输。
如买卖双方当事人无意越过船舷交货，则应使用CPT术语。
（一）买卖双方承担的基本义务
1.卖方的基本义务
（1）提供合同规定的货物，负责租船订舱和支付运费，按时在装运港装船，并于装船后向买方发出已装船的充分通知。
（2）办理出口结关手续，并承担货物在装运港到达船舷为止的一切风险，以及在装运港将货物交至船上的费用。
（3）按合同规定提供有关单证或相等的电子信息。
2.买方的基本义务
（1）承担货物在装运港越过船舷时起的货物灭失或损坏的风险，以及货物装船后发生事件所引起的额外费用。
（2）在合同规定的目的港受领货物，并办理进口结关手续和交纳进口税。
（3）受领卖方提供的各项单证，并按合同规定支付货款。
（二）使用CFR时应注意的事项
1.关于风险承担问题
2.关于卸货费用的负担问题
在CFR术语后附加下列短语，以表明卸货费由谁负担的具体条件：
（1）CFRLinerTerms（班轮条件）。
它是指卸货费用按照班轮的做法来办，就是说，买方不负担卸货费，而由卖方或船方负担。
（2）CFRLanded（卸至岸上）。
它是指由卖方承担将货物卸到码头上的各项有关费用，包括驳船费和码头费。
（3）CFRExShip'sHold（舱底交接）。
它指货物运达目的港后，自船舱底起吊直至卸到码头的卸货费用，均由买方负担。
CFR的变形也只是为了说明卸货费用的负担问题，其本身并不改变CFR的交货地点和风险划分的界限。
3.关于装船通知的问题
按照CFR术语成交，需要特别注意的问题是，卖方在货物装船之后必须及时向买主发出装船通知，以便买方办理投保手续。
即如果货物在运输途中遭受损坏或灭失，由于卖方未发出装船通知而使买方漏保，那么卖方不能以风险在船舷转移为由免除责任。
由此可见，尽管在FOB和CIF条件下，卖方装船后也应向买方发出通知，但CFR条件下的装船通知却具有更为重要的意义。
三、CIF
CIF是Cost,InsuranceandFreight（……namedportofdestination）的缩写，意为成本加保险费加运费（……指定目的的港）。
它是指卖方须支付将货物运至目的港所需的运费和费用，但交货后货物灭失或损坏的风险及由于各种事件造成的额外费用即由卖方转移到买方。
此外，卖方还必须办理海运货物保险。
根据《2000年通则》的规定，该术语仅适用于海运和由内河运输。
如果买卖双方当事人无意越过船舷交货，则应使用CIP术语。
（一）买卖双方承担的基本义务
1.卖方义务。
（1）签订从指定装运港承运货物的合同；在合同规定的时间和港口，将合同要求的货物装上船并支付至目的港的运费；装船后须及时通知买方。
（2）承担货物在装运港越过船舷之前的一切费用和风险。
（3）按照买卖合同的约定，自负费用办理水上运输保险。
（4）自负风险和费用，取得出口许可证或其他官方批准证件，并办理货物出口所需的一切海关手续。
（5）提交商业发票和在目的港提货所用的通常的运输单据，或相等的电子信息，并且自费向买方提供保险单据。
2.买方义务。
（1）接受卖方提供的有关单据，受领货物，并按合同规定支付货款。
（2）承担货物在装运港越过船舷之后的一切风险。
（3）自负风险和费用，取得进口许可证或其他官方证件，并且办理货物进口所需的海关手续，支付相应的进口税。
（二）使用CIF时应注意的事项
1.关于不宜将CIF称为到岸价的问题
按CIF术语成交，虽然由卖方安排货物运输和办理货运保险，但卖方并不承担保证把货送到约定目的的港的义务，因为CIF是属于装运港交货的术语，而不是目的港交货的术语，也就是说，CIF不是“到岸价”。
2.关于保险的问题
按照《2000年通则》对CIF的解释，卖方只须投保最低的险别，但在买方要求时，并由买方承担费用的情况下，可加保战争、罢工、暴乱和民变险。
卖方投保的保险金额应按CIF价加成10%。
3.关于核算运费的问题
按CIF条件成交时，由于货价构成因素中包括运费，故卖方对外报价时，应认真核算运费，把运费因素考虑到货价中去。
4.关于象征性交货问题
从交货方式上来看，CIF是一种典型的象征性交货（SymbolicDelivery）。
所谓象征性交货是卖方只要按期在约定地点完成装运，并向买方提交合同规定的，包括物权凭证在内的有关单据，就算完成了交货义务，而无需保证到货。
升级会员 