国有企业产权转让中的法律问题上课讲义.docx

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国有企业产权转让中的法律问题上课讲义

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国有企业产权转让中的法律问题

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（3）优惠多一、国有企业产权出售合同效力的认定

　　根据国家体改委、财政部、国家国有资产管理局《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》（以下简称《暂行办法》）第九条及第十七条之规定，对被出售企业原有债权债务应由买卖双方通过签订合同予以确认，且原有债权债务处理条款为国有企业产权出售合同的必备条款之一。

人民法院在审理被出售企业原债务纠纷案件时，应从以下几个方面对企业产权出售合同的效力进行审查认定：

（一）审查买卖双方主体资格是否合格，主体不合格订立的企业产权出售合同无效。

有权出售国有企业的只能是国有资产管理局或同级人民政府及其授权部门，其他任何单位和个人都无权出售国有企业。

国有企业的产权购买人可以是国内的全民所有制企业、集体所有制企业、乡镇企业、三资企业、私营企业、合伙团体和个人，也可以是外国人、侨胞和港澳台胞及外国企业等。

（二）审查买卖双方的意思表示是否真实。

买卖双方应在遵循自愿平等、协商一致、等价有偿原则的基础上通过招标、拍卖等形式进行，并订立国有企业产权出售合同。

禁止通过私下谈判、私下订价或靠行政干预进行国有企业产权出售。

企业产权出售中，当事人双方恶意串通，故意损害国家利益的，该合同应当认定为无效。

同时当事人双方借助出售，悬空或者逃废银行及其他债权人的债权的，银行及其他债权人主张撤销企业产权出售行为的，人民法院应当予以支持。

　　（三）审查企业产权出售合同内容是否合法。

　　1、依法确定企业产权出售价格。

出售国有企业时，要对被出售企业资产（包括无形资产）认真进行清查评估，并对被出售企业的资产及债权债务在全面清查核实及评估的基础上，确定企业产权出售价格。

对被出售企业的资产虽然进行了依法评估，但出售前已泄漏底价而订立的企业产权出售合同为无效合同。

　　国务院发布的《国有资产评估管理办法》及其实施细则明确规定，国有资产（大额）拍卖、转让，国有企业兼并、出售、联营、股份化、合资、清算等情形，必须进行资产评估。

资产评估必须遵循严格的程序。

对于应当评估而没有进行评估，或者没有按照规定、确认的，该行为无效。

　　客观地讲，是否对出让资产进行评估完全应当是所有权人内部的事情，资产受让方本不应当因此而承受合同无效的风险责任。

但是，考虑到现实情况，国有资产的产权主体经常是缺位的，行使所有权的管理部门或者授权部门由于同资产的增损没有直接利害关系，经常可能会漠视国有资产的损失，因此，对国有资产出让之前进行资产评估是很有必要的。

但是，如果资产评估手续过于繁琐，严格遵守关于资产评估的规定，又可能导致另外一个问题。

有许多产权转让比较成功，企业效益和社会效益都比较好，仅仅是在资产评估程序上不规范或者有某些缺陷，是否因此而宣告该产权转让一律无效呢？

如果宣告无效，这将会成为一些人通过合法的程序解除合同，将包袱推给国家的借口；同时，受让人占有已转让的资产期间可能对资产已经作出了处分，因合同无效将发生返还原状的效果，而出让人必须承担导致合同无效的后果，这样就会造成必要的浪费，阻碍企业改制的进程。

　　因此，在审判工作中应当根据客观情况，实事求是地处理资产评估的问题。

在适用资产评估制度的行政性规定时，应当严格掌握其保护国有资产的精神，而不能拘泥于某些细枝末节的规定，应当找出资产评估制度的关键环节来认定国有产权转让合同的法律效力。

只要不致使国有资产流失、不损害国家利益，就不应当轻易认定合同无效。

对于可以认定部分无效的就不要轻易认定合同整体无效。

　　2、妥善处理被出售企业的原有债权债务。

在国有企业产权出售前，企业产权出售人应对被出售企业原有债权债务进行清理，作出合理分割，并由有关方面重新订立合同予以确认。

　　3、妥善安置被出售企业职工。

对退休职工，应由购买人全部接受，或由购买人承担退休职工全部劳保费用。

对在职职工，原则上应由购买人负责接收。

对未被购买人录用的职工及自愿离职的职工3个月内的工资和其他福利待遇应由购买人负责。

　　（四）审查企业产权出售合同形式是否合法。

　　根据现行的有关文件的规定，订立企业产权出售合同应采取书面形式。

处分国有资产须经国有资产管理部门批准后方能进行，企业产权出售后有关资产产权及土地使用权应及时办理转让手续。

同时，企业产权出售合同应经过公证部门公证才能生效。

采取协议转让形式出售企业的，企业产权出售合同未经协商以及政府审批的，一般应当认定合同不发生法律效力。

　　客观地讲，关于审批的问题似乎是国有企业产权转让过程中的一个比较重要的问题，下面就对此加以阐述。

在产权制度改革开始之前，所有的国有企业产权转让行为都必须由政府下文件批准。

　　1993年《公司法》规定国有独资公司的资产转让，由国家授权投资机构或者国家授权的部门办理审批和财产转移手续。

1994年国务院发布的《国有企业财产监督管理条例》明确授权省级政府制定对国有独资公司财产的管理办法，报国务院备案。

近几年来，主要是通过建立专门的国有资产管理部门（国资局、委、办）对各级政府直接隶属的企业进行产权管理；而在尚未建立国资管理部门的地方的国有企业产权转让问题，则依然由企业隶属的主管部门报同级政府决定。

应当说，现行实行的国有资产转让审批制度较各级政府包揽到底的传统方式已经有了很大的不同：

审批制度受到公司法的制约，只能适用于有限的民事主体，对于几个国有投资主体开办的有限责任公司、国家控股公司和参股公司，都需要适用公司法的规定，对企业产权转让问题由股东会决定生效；国有资产管理部门直接审批的范围日益缩小，获得授权的资产运营机构、控股公司、集团公司日益增多。

随着产权交易的完善，相关法律法规的出台，国有企业产权转让也将会发生相应的变化：

国家对国有资产的终极所有权和企业法人财产权将分开，政府以所有者身份管理少数的几个资产经营公司，资产经营公司逐级地以国有资产出资人的身份行使相应的权利；上级企业法人以直接的企业法人财产权为限度，决定其直接投资开办的下一级企业的产权问题审批下一级的企业产权变动等等。

　　至于说产权交易合同是否应当经过公证，这完全应当取决于当事人双方的意愿。

现行有关文件要求产权转让合同必须经过公证，主要是考虑到产权交易市场不规范，国有资产在许多情况下缺少合理的监督和约束，因此为了防止国有产权转让中发生不必要的纠纷，要求产权转让合同应当进行公证。

　　二、诉讼主体的确定及其民事责任的承担

　　企业产权出售的过程中，涉及到的法律关系往往十分复杂，经常很难依据一般的法律规定加以解决。

因为在企业产权转让的过程中涉及到各种法律关系的协调和平衡。

要保护被出售企业的合法权益，又要适当照顾收购企业的利益以促使出售的顺利进行。

同时企业产权转让必然涉及到第三方债务人尤其是债权人的利益，如何解决买卖双方同第三方债务人和债权人之间的债权债务关系，是一个比较困难的问题。

买卖双方与第三方债权人的利益是对立的，这势必导致在企业产权转让的过程中，买卖双方经常通过各种方式侵害第三方债权人的合法权益。

而在这种纠纷中首先遇到的问题就是如何确定债务主体，即由原出售企业还是由购买企业作为债务人承担债务。

（一）由约定的债务承担者作为被告，并承担债务的清偿责任。

　　企业产权转让合同是确定债务承担者的基本依据，在确定债务承担者时首先应当尊重当事人双方在企业产权转让合同中的约定。

《暂行办法》第九条明确规定，被出售企业原有债务的承担，允许当事人通过签订合同来明确。

企业产权出售合同中明确企业原有债务承担者的，且此合同不损害国家利益、集体利益、职工利益及债权人合法权益，应依照买卖双方约定处理。

（二）由企业产权出售人作为被告，并承担债务的清偿责任。

　　1、企业购买人购买的只是被出售企业的固定资产，并不包括债权债务，在此情况下，被出售企业的原有债务应由企业产权出售人承担。

　　2、企业产权出售后，企业的出售人将企业全部债务挂到一些无法人资格、无清偿能力的债权债务清理办公室等临时政府部门，应将企业产权出售人为诉讼当事人。

在此情况下，出售方当事人实际上是采用一种变相方式逃避债务，不正当损害债权人的合法债权，因此，出售企业应当承担清偿债务的责任。

　　3、企业产权出售后，发现有评估时漏评或清理债务不彻底而遗漏的债务，债权人就此起诉的，应列企业产权出售人为诉讼主体，并由其承担被出售企业遗漏债务的清偿责任。

　　（三）由购买人作为被告，并承担债务的清偿责任。

　　国有企业产权出售时，买卖双方在企业产权出售合同中对被出售企业原债务的承担主体虽没有约定，但企业产权出售人是在对被出售企业包括所有债权债务在内的企业净资产进行清理评估后，通过作价、协议转让及拍卖等形式整体出售，债权人起诉的，应列购买人为被告，并由其承担被出售企业原债务的清偿责任。

　　（四）由企业的出售人与购买人作为共同被告，对被出售企业原有债务承担连带清偿责任。

　　1、企业产权出售时，既未对被出售企业的资产及债权债务进行清理，又未妥善处理好被出售企业原有债务情况下所达成的企业产权出售合同为无效合同，对此，买卖双方均有过错，应由出售人与购买人对被出售企业原有债务承担连带清偿责任。

　　2、企业产权出售时，购买人在接受被出售企业全部资产、享有被出售企业债权的同时仅承担部分债务，另一部分债务由企业产权出售人负责清偿。

债权人就此诉至人民法院的，如企业资产大于企业债务或资债相当，应列出售人与购买人为共同被告，并由出售人与购买人在被出售企业财产范围内对其债务承担连带责任。

如企业资不抵债，购买人接受的资产与已承担的债务相当，对企业其他债务，购买人不应承担连带清偿责任，而应由出售人负责清偿。

　　3、企业产权出售时，出售人故意悬空外地债务，损害第三债权人合法权益的，应认定为借出售国有企业之机逃避企业债务的行为，由此而订立的企业产权出售合同为无效合同，对此，买卖双方均有过错。

应以出售人与购买人作为共同被告，并由出售人与购买人对被出售企业原有债务承担连带清偿责任。

　　4、企业产权出售时，出售人将已设置抵押的资产连同未设置抵押资产通过拍卖等形式出售他人，使抵押权落空，由此而订立的企业产权出售合同为无效合同。

对此，双方均有过错。

抵押权人起诉的，应列企业产权出售人与购买人为共同被告，并由出售人、购买人对被出售企业所欠抵押权人债务承担连带清偿责任。

　　（五）被出售企业的出资人被转让的企业注册资本不足，被转让企业仅仅发生产权变更，未进行清算撤销，原企业法人主体资格仍然存在的情形中，应当由何方承担不足投资有益偿债？

对于这一问题有两种意见：

第一种意见认为，注册资金不足始终是企业原出资人的责任，因为购买方已经对产权转让支付了相应的对价；另一种意见认为，应该全面考虑出资人足额注册资金制度的现实条件和不同的具体情况。

按照现行规定，企业出资者没有足额认缴注册资金，而企业所有资产不足以清偿债务的，出资人应在不足注册资金范围内承担该企业债务。

这样才能防止虚假投资开办空壳公司企业的情况，落实出资人在注册资金范围内承担有限责任的公司法基本原则。

在产权交易过程中，交易双方当事人一般按照企业现存净资产作为交易的标的和确定交易价格的基础，注册资金虽然不是交易的标的，但是对该企业对外债务的承担有特殊法律意义，所以出资人对注册资金不足应当负有责任。

出资者可以补足注册资金，再出让企业，这样就消除了该企业出资不足的问题。

但是出资者对于产权转让后该企业发生的新债务不再承担任何责任，对于已经在转让净资产之外，以实有资产抵消的旧债务，出资者不承担任何责任。

只有对产权转让中漏算的债务，当企业无法偿还时，出资者才必须承担注册资金不足的责任。

当企业产权交易，出资人发生变更时，购买者即应当承担起该企业足额注册资金的责任。

购买者有义务了解该企业的实收资金的情况，就不足额部分补充投资，并严格按照验资程序履行手续。

这样企业的原出资者就不足额投资部分对外偿债的义务就能免除。

如果购买者为不足注册资金，由在此范围内对债权人偿付了产权交易中漏算的债务，购买者有权向企业原出资者追偿。

　　实践中，很多企业在产权转让后，并没有及时到工商局申请变更登记。

而债权人往往是根据工商登记来确定债务人的，因此，如果从保护债权人利益出发，防止债务人逃避债务，确定企业债务发生的时间标准应当是企业变更登记时间，在此之前的债务视为出让人经营期间的债务，在此之后发生的债务，视为购买者经营期间发生的债务。

如果未进行工商登记，则买卖双方的责任不受时间限制，买卖双方应当在不足注册资金范围内，对企业产权交易时漏算的债务承担连带清偿责任。

　　三、企业产权出售合同的处理

　　1．关于合同履行期限。

企业产权出售合同约定的履行期限届满，当事人一方拒绝履行合同，致使不能实现合同目的的，另一方当事人可以要求解除合同，并且要求赔偿因此而遭受的经济损失。

企业产权出售合同约定的履行期限届满，买方当事人仍然未完全履行付款义务，卖方当事人要求解除合同的，应当考虑买方的实际履行能力，人民法院经审查，如买方有完全支付能力的，可以认定由卖方强制履行合同内容。

如果买方不具备支付能力，或者卖方当事人虽然具有支付能力，但拒绝继续履行的，人民法院应当支持卖方解除合同的主张。

若企业产权出售合同约定的履行期限已经届满，卖方仍然未完全履行交付标的物的义务，买方要求继续履行合同，并要求卖方赔偿经济损失的，人民法院应当支持。

　　2．企业产权出售合同无效后的处理。

根据《合同法》的有关规定，无效合同自始就没有法律拘束力。

因此，合同被认定为无效后将溯及既往，自合同成立之日起就是无效的。

一旦合同被确认为无效，原合同对当事人双方不再具有任何拘束力。

当事人不得以原合同主张任何权利或者享受任何利益。

合同无效后，一般产生如下的法律后果。

（1）返还财产。

《合同法》第58条规定：

“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿”。

所谓返还财产，是指合同当事人在合同被确认无效或者被撤销后，对已交付给对方的财产享有返还请求权，而已经接受财产的一方当事人则有返还财产的义务。

返还财产旨在使财产关系恢复到合同订立前的状况。

所以，在合同被确认为无效后，不论当事人是否具有过错，只要一方当事人已经接受了对方当事人的履行，都应当负有返还财产的义务。

当然关于返还财产的范围学界有不同的看法。

（2）赔偿损失。

我国《合同法》第58条规定：

“合同无效或者被撤销后……有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

”损害赔偿实际包括两种情况：

一是在不能返还财产的情况下，通过损害赔偿的方法使财产关系恢复原状：

二是对合同被确认无效以后有过错的当事人应当赔偿对方因合同无效而遭受的损失，如果双方当事人都有过错，应当承担相应的责任。

　　企业产权出售合同被确认为无效后，人民法院应当责令当事人恢复企业原状。

买方因此而取得的财产应当返还给卖方。

如果没有必要返还或者不可能返还的，应当适当给于补偿。

企业产权出售合同被确认为无效后，买方当事人已经取得的财产自然增值部分，卖方追索的，应当返还给卖方。

因企业产权出售合同被确认为无效而造成的经济损失，应当根据合同法的有关规定进行处理，即应当按照双方当事人的过错程度进行处理。

对合同无效当事人一方负有过错的，负有过错的一方当事人承担民事责任；当事人双方均有过错的，人民法院则应当按照双方当事人的过错大小确认各自所应当负担的责任。

企业产权出售合同被确认为无效前，企业已经整体出售的，企业产权出售后所发生的经营盈亏，由买方自行承担。

　　四、企业产权整体出售中的问题

　　当前企业产权整体出售中的问题主要有：

　　1、产权转让时未约定债务的承担，原企业已经被注销，原企业债务应当如何处理。

发生产权转让的企业的财产应当是一个整体，债权、债务和一般财产共同组成了整个企业财产，在产权转让时未经过有关当事人协商不得擅自分割，否则将可能损害一方当事人的合法权益。

一般认为，企业产权转让应当通知债权人，并且应当对债务承担事项作出约定。

企业在产权转让时未经协商债务处理方式，这实际上是一种恶意欺诈行为，故意向债权人隐瞒了该种情况。

但是这类合同如何确定法律效力比较困难，因为，一方面企业产权转让行为已经发生，这是既定的事实，任何有悖于该种事实的做法都将造成资源的严重浪费；另一方面被出售的原企业已经被注销，这就使得在追究原企业责任时发生了客观困难。

因此，如果此时确认产权出售合同无效或者根据债权人的请求撤销该产权转让合同，都不太现实。

由于买卖双方当事人在产权转让合同中根本没有对债务承担问题作出约定，这里就不能适用部分无效或者撤销的法律规定，因此，一旦宣告合同无效或者可撤销就将是整个合同无效或者被撤销。

仅仅因为债权人的债务纠纷就导致整个合同无效或者被撤销，这似乎有悖于民事效益的原则。

这实际上是阻碍了企业改制的进程，是一种倒退。

最佳的解决方式就是如何既维持原有的企业产权转让合同效力，又能够使债权人的合法债权得到实现。

根据国家体改委、财政部、国资局《关于出售国有小企业产权的暂行办法》第17条的规定，买卖双方未约定该债务承担的，卖方在移交的债务范围内承担责任，其余债务由卖方在出售企业的收益范围内承担。

买方只要是善意的并给付了合理对价，就不应当作为民事责任的承担者。

由此可见，当买卖双方对债务承担没有约定时，基本上是由出售方承担债务。

至于购买方是否承担责任，完全取决于购买方是否是善意取得。

如果购买方在签订企业产权转让合同时，并不知道债权人债权的情况，而且在产权交易中也向出售方支付了相应的对价，就应当适用民法中有关善意取得的规定，购买方不承担产权转让合同中没有约定的原企业债务清偿责任。

但是如果购买方在签订产权转让合同时，已经明知债权人债权的存在，或者购买方在购买企业时，没有支付相应的对价，就无法适用善意取得的规定，此时，购买方和出售方应当承担连带清偿责任。

　　2、债权人特别是抵押权人以企业产权出售者未经其同意为由，要求确认整体出售合同无效。

对于此类纠纷不应简单处理。

这里涉及到债务转移的问题。

所谓债务转移是指债务人与第三人达成转让债务的协议，由第三人代替原债务人承担全部债务。

其特点是，债务的转移是新债务人对原债务人债务的承担，并不成立新的债务；如果是债务的全部转移，则原债务人就脱离了其与债权人之间的法律关系，由债务受让人取代其成为债务人，债务受让人直接向债权人履行债务。

债权人也不得向原债务人主张清偿债务。

新债务人可以主张原债务人对债权人的对抗。

根据《合同法》第85条的规定，债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩，比如同时履行抗辩、合同撤销和无效抗辩权等。

关于债务转让一个比较重要的问题是，是否应当经过债权人同意。

根据《民法通则》第91条的规定，合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并且不得牟利。

当然该项规定并不完全能够适应现实生活，但是其中的精神却还是被合同法继承了。

《合同法》第84条规定:

“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意”。

这主要是因为，倘若允许债务人随意处分或者转让债务，债权人的权利实现就很难得到保障。

如果新的债务人根本没有履行债务的能力，或者信用不佳，则债务随意转移就极有可能造成对债权人的利益的损害。

关于债务人未经过债权人同意转让债务的后果，〈合同法〉并没有明确规定，有人认为应当认定为无效，原债务人仍应当向债权人履行债务，债权人有权拒绝第三人向其履行，同时也有权追究债务人迟延履行或者不履行的责任。

笔者以为，从合同法的基本精神上来理解，应当认定为效力待定的合同。

该合同是否能够发生法律效力，完全取决于债权人在事后是否追认，如果债权人事后一定期限内追认，则应当具有法律效力，倘若债权人拒绝追认，则该合同不发生法律效力。

认识这一点在企业产权转让中具有重要的意义。

因为在企业产权转让过程中经常发生被出售企业在出售之前伪证的债权人同意的情形。

如果对此种情形一律认定为合同无效，于相识状况不符，势必造成严重的资源浪费。

因为，合同一旦被认定为无效，就要发生恢复原状和返还财产的效果，甚至过错方还要承担相应的法律责任。

而企业产权转让不同于一般的货物买卖，企业产权转让过程中往往牵涉到多方主体的利益，产权转让合同的订立也常常是经过当事人双方长期协商，甚至政府有关部门出面协调才完成的，订立合同过程比较长，成本比较大。

而且产权转让合同一旦开始履行就会直接影响到出售企业和购买者双方的经营状况，影响范围十分广。

如果将此类合同一律视为无效，社会成本太高，也完全不利于我国企业改制。

况且，在许多情况下，企业产权转让是出于整体和长远利益的考虑，涉及到社会利益，仅仅因为债务转移未经过债权人同意就完全否定转让合同的效力，未免得不偿失。

如果从债权人的角度考虑，产权转让也未必总是会损害其合法权益。

因为许多情况下，之所以要进行产权转让，就在于被出售企业的债务负担过重，通过产权出售进行资产重组来完成对企业的改制，提高企业资金利用效率。

此时，由受让企业来承担被出售企业在出售之前的债务，应当说，对债权人没有什么损害。

　　另外一个值得探讨的问题是，产权出售时，对于已经设定了抵押权或者质权的财产，应当如何处理。

抵押权或者质权的债权人获得权利的主要目的是能够控制担保物的交换价值，当被担保的债券到期未获得清偿时，债权人可以就担保物的交换价值优先受到清偿。

由于担保物的交换价值直接影响到债权人的利益，因此，抵押人或者出质人在对担保物使用或者处分时不得损害债权人的利益，不得使担保物的价值减少或者受到危害。

同时，在抵押人或者出质人在对担保物进行交易时，也应当受到特别的限制，防止因为交易行为损害债权人的利益。

在这里涉及到以下几个法律问题。

第一，担保物的转让是否应当通知担保物权人。

《担保法》第49条规定，抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并且告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。

根据该规定，抵押人转让抵押物是否应当通知抵押权人，完全取决于抵押物是否进行了登记。

倘若，抵押物已经进行了登记，在转让时必须通知抵押权人，否则转让行为是无效行为，不发生转让的相应的法律效力。

如果抵押物未经过登记，则转让抵押物就无需通知抵押权人。

但是最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第67条则规定，抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。

受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。

如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此，给债权人造成的损失，由抵押人承担赔偿责任。

由此可见，最高法院的司法解释在抵押物转让上采取了相对灵活的态度，与合同法的立法精神比较接近，即鼓励交易，应当尽量尊重当事人的意愿，不轻易认定合同无效。

认定合同无效的条件主要是合同具有违法性。

因此，当抵押人在转让抵押物时尽管未通知抵押权人，转让合同依然有效。

但是同样还要兼顾抵押权人的利益，在抵押物经过登记时，抵押权就有追及效力，依然对抵押物有效，即抵押权在债务人逾期未履行债务时，依然可以向抵押物的受让人主张抵押权。

此时，如果受让人为了避免抵押权人对抵押物主张