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固本民法讲义席志国

民法编

物权法专题

第一章物权概述

【本章结构导图】

自物权（完全物权、所有权）地上权

地役权

比较法上典权

永佃权

用益权（居住权等）

物权用益物权建设用地使用权

宅基地使用权

我国法上农地承包经营权

他物权地役权

抵押权意定担保物权

担保物权质权动产担保物权

财产权

留置权法定担保物权

物物权

客体

行为债权

支配权、绝对权、对世权

性质

请求权、相对权、对人权

债权：

区别于物权追及力、优先力、排他力

效力

平等性不具有追及力排他力

物权法定

创设

债权契约自由

．

第一节物权概述

一、物权的概念

物权是指权利人直接支配标的物享有其利益并排除他人之干涉的民事财产权。

二、物权的特征

1、物权是民事财产权的一种，在这一点上物权与债权相同。

作为财产权，物权以可流转为其原则以不得流转为例外；由于物权是财产权所以物权受到侵害以后可以通过损害赔偿实现完全救济；又由于物权是财产权所以其受到侵害以后即便权利人受有精神损害也不得要求精神损害赔偿。

2、物权的客体是特定的物

3、物权是支配权、绝对权和对世权

三、物权的共同效力

所谓物权的共同效力是指所有物权均具备的效力，无论是所有权还是用益物权抑或是担保物权均具备。

共同效力是相对于特殊效力而言的，每一种物权均有其特殊的效力，在学习具体物权的效力时必须结合这些共同效力。

这也是民法之所以难以掌握的原因之一。

（一）物权的优先效力

物权的优先效力体现在如下两个方面：

1、物权对于债权的优先效力。

在同一标的物上物权与债权并存时，物权有优先于债权的效力。

这一原则有例外，即：

买卖不破租赁。

2、物权相互间的优先效力。

同一个标的物上存在两个以上物权的先成立的物权优先于后成立的物权。

这一原则有两个例外：

其一为，法定物权优先于意定物权，例如留置权无论成立在先还是在后都优先于标的物上的抵押权和质权；其二，他物权成立在后，但是优先于所有权。

（二）物权的追及效力

所谓物权的追及效力是指不论标的物辗转于何人之手物权人均可追及到物之所在行使其权利。

物权的追及效力也有一个例外，即：

动产的善意取得制度。

（三）物权的妨害排除力

物权作为绝对权、对世权具有对抗任何第三人的效力，因此任何人不得干涉权利人行使其物权。

物权的权利人在其权利的实现上遇有某种妨害时，物权人有权对于造成妨害其权利事由发生的人请求排除此等妨害，称为物上请求权。

四、物权的类型

（一）物权法定原则

所谓物权法定原则是指物权的种类、物权的内容和效力都只能由法律加以规定，当事人不得任意创设，其具体内容包括：

1、类型法定，又被称之为类型强制（Typenzwang）

所谓类型法定是指物权的类型只能又《物权法》或者其他法律规定，不得由当事人随意创设，即当事人在其协议中不得明确规定其通过合同设定的权利为物权，也不得设定与法定的物权不相符合的物权。

当事人创设物权法所未规定的物权不能发生物权的效力，但是这并不能否定当事人的约定的效力，当事人的约定仍然有效，只不过只能在当事人之间发生法律效力（作为合同只产生债权效力）。

2、物权的内容由法律规定，而不能由当事人通过协议设定。

3、物权的效力必须由法律规定，而不能由当事人通过协议加以设定。

4、物权的公示方法必须由法律规定，不得由当事人随意确定。

物权法定原则与合同自由原则的区别体现了合同法与物权法的不同之处。

物权法定原则不仅仅禁止当事人约定法律所未规定的物权类型和内容，而且也限制法律以外的其他法律规范创设《物权法》和其他法律所未规定的物权类型，因此行政法规、地方法规和部门规章等均不能创设物权类型和改变法律所规定的物权内容。

（二）物权的分类型

1、动产物权与不动产物权

2、主物权与从物权

3、完全物权与定限物权

4、用益物权与担保物权

5、有期限物权与无期限物权

6、民法的上物权与特别法上的物权

第二节物权变动

一、物权的变动的概念

物权的变动，是物权的发生、变更和消灭的总称。

其具体包括：

１、物权的发生

２、物权的变更。

３、物权的消灭。

二、物权的变动的原则

（一）公示原则

1、公示原则的概念

所谓公示，是指物权在变动时，必须将物权变动的事实通过一定的公示方法向社会公开，从而使第三人知道物权变动的情况，否则不能发生物权变动的效力。

2、公示原则的理由

物权的变动之所以要公示也是由物权的性质本身所决定的。

因为物权具有排他的、优先的效力。

如果物权的变动不采用一定的公示方法，某人享有某种物权，第三人并不知道，而该人要向第三人主张优先权时，必须会使第三人遭受损害。

物权公示制度的建立极大地减少了产权变动中的纠纷，从而维护了交易的安全和秩序。

3、公示方法

世界各国在公示方式上大体都采用相同的方式：

就动产而言其公示方式乃是占有；就不动产而言乃是登记。

但是关于公示的法律效力各国采取了不同的做法：

法国、日本等国家采取登记对抗主义，即不登记不得对抗第三人，但是不影响物权在当事人之间的转移；德国、瑞士等国家采取登记生效主义，不登记不发生物权转移的效力。

4、公示原则的适用范围

不公示不发生物权变动的效力或者不等记不得对抗善意第三人仅限于因法律行为而发生的物权变动，对于因法律行为以外的法律事实而发生物权变动的是否登记不影响物权变动的效力，如继承、建造等取得标的物之所有权，即使未登记所有权也发生变动。

但是若不动产物权取得人要处分该项物权必须先进行登记，否则不发生效力。

具体如下：

（1）基于裁判文书发生物权变动的

因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。

（2）基于继承或者受遗赠取得物权

因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力，也就是说，被继承人死亡时继承人取得相应的不动产或者动产物权。

（3）因建造等事实行为而发生物权变动

因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。

（二）公信原则

所谓公信原则是指一旦当事人变更物权时，依据法律的规定进行了公示，则即使依公示方法表现出来的物权不存在或存在瑕疵，但对于信赖该物权的存在并已从事了物权交易的人，法律仍然承认其具有与真实的物权存在相同的法律效果，以保护交易安全。

公示与公信是密切联系在一起的，公信原则是公示原则的必然逻辑结果。

公信原则集中体现在善意取得制度上。

三、物权的变动原因

（一）物权的取得

１、民事法律行为——物权行为。

基于法律行为而直接取得物权的法律行为乃是物权行为。

关于物权行为的理论见本节第五部分。

２、民事法律行为以外的其他法律事实取得物权，这主要有：

（１）因生效法律文书而取得物权；

（２）因公用征收或没收取得物权；

（３）因附合、混合、加工取得所有权；

（４）因继承取得物权；

（５）因拾得遗失物、发现埋藏物取得所有权。

（二）物权的消灭

１、民事法律行为：

（１）单方行为——抛弃

（２）双方行为——物权合同，但只能是相对消灭。

２、民事法律行为以外的原因：

（１）标的物灭失。

（２）期间届满。

对于有期限的物权，其期限届满的该物权归于消灭，例如土地承包经营权、建设用地使用权和地役权均存在期限，当期限届满又没有续期的该种物权归于消灭。

（３）混同。

所谓混同是指他物权与所有权同归一人的情形，此时他物权由于没有存在的必要因此归于消灭。

四、基于法律行为的物权变动

我国物权依据法律行为而进行变动的兼采折中主义和意思主义，但是以折中主义为原则。

1、我国原则上采纳了物权变动的折中主义。

即依据法律行为而发生物权变动仅需要一个法律行为（即买卖合同、赠与合同、互易合同等），而不需要在债权合同之外另行实施物权合意，但是物权变动必须要进行登记或者交付动产等公示行为，从公示行为完成之时去物权变动生效。

但是需要注意的是未登记或者未交付仅仅是物权不发生变动，而债权合同则已经生效，若合同生效后出让人不办理登记或者交付标的物的构成违约行为，受让人可以诉请法院判决其协助登记或者交付标的物。

2、但是在下列情形物权变动则采意思主义，即物权从债权合同生效时发生变动，但是不登记不发生对抗善意第三人的效力：

（1）土地承包经营权，从承包合同生效时取得，流转的从相应的流转合同生效时发生效力，但是未登记不发生对抗善意第三人的效力。

（《物权法》第127、129条）

（2）地役权，从设立合同生效时发生效力，但是未登记不得对抗善意第三人（《物权法》第158条）

（3）动产抵押，从抵押合同生效时发生效力，但是为登记不得对抗善意第三人（《物权法》第187、188与189条的）

五、不动产登记

（一）登记的概念

所谓登记是指经权利人的申请由登记机关将物权的发生、变更和消灭的事实记载在登记簿上，从而对于物权的变动予以公示的行为。

不动产登记分为三种登记，分别为：

设立登记、变更登记和注销登记。

（二）登记主管和管辖

1、《物权法》规定不动产登记应当实现统一登记，由不动产所在地的登记机关管辖。

2、具体的登记主管机关、登记范围、登记办法则由其他法律、行政法规加以规定。

因此下一步应当由人大及其常委会制定《不动产登记法》或者由国务院制定《不动产登记条例》来对此做出规范，现在还无法确定未来的不动产统一登记机关。

（三）登记程序

1、当事人申请

当事人申请不动产登记的，应当根据不同登记事项提供权属证明和不动产界址、面积等必要材料。

当事人申请登记之行为的性质，因不同的立法例而有所不同，在采物权变动形式主义的立法例中当事人登记申请行为属于物权法行为（即以变动物权为内容的意思表示）；在采物权变动的意思主义和折中主义的立法例下登记申请行为属于事实行为。

2、登记机关进行审查

（1）登记机关应当履行下列职责

①查验申请人提供的权属证明和其他必要材料；

②就有关登记事项询问申请人；

③申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看。

至于登记机关的审查应当是实质审查还是仅形式审查，依据《物权法》的规定还不能得出结论，有待将来不动产登记法来加以明确，不过依笔者之见最好是采形式审查主义，这样不仅有利于提高登记效率而且还能够降低登记机关因登记错误而发生损害赔偿的比例。

（2）登记机构在登记的过程中不得有下列行为

①要求对不动产进行评估；

②以年检等名义进行重复登记；

③超出登记职责范围的其他行为。

3、登记

在经过审查后符合登记的条件的，登记机关应当如实、及时登记有关事项。

（四）关于不动产登记簿的效力

1、不动产登记机关应当设置和保管不动产登记簿，不动产登记簿是物权归属和内容的根据。

2、不动产登记机关应当为不动产权利人出具权利权属证书

不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。

不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。

3、权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料，登记机构应当提供。

（五）更正登记

不动产登记错误的真正权利人和利害关系人可以申请登记机关将有关登记事项予以更正是为更正登记。

不动产登记机关进行更正登记的前提是：

申请人有确凿的证据证明登记错误的；或者登记名义人同意进行更正登记的。

有这两种情形之一的登记机关应当予以更正。

（六）异议登记

1、异议登记的概念

所谓异议登记是指利害关系人认为不动产登记簿存在错误为了防止其利益受有损害请求登记机关将其对于该不动产登记簿的异议予记载在案从而防止第三人善意取得的临时性法律制度。

2、异议登记的法律后果

（1）异议登记后针对该异议事项第三人不能再构成善意，因此也就无法善意取得该项物权。

（2）异议登记并不能阻碍登记名义人处分其不动产。

（3）异议登记后异议申请人必须在十五日内起诉，不起诉的异议登记失效。

（4）异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。

例如：

甲被登记为一房屋的所有人，乙认为登记有错误主张其自己是真正的权利人，那么乙可以申请异议登记。

异议登记后甲仍然可以将该房屋转让给丙，但是若事后经法院判决乙为真正的权利人那么丙不能主张其已经善意取得该不动产。

若经法院判决甲是真正权利人乙的异议登记不正确，那么丙取得该房屋的所有权，乙由于申请异议登记错误那么应当对甲所遭受的损失承担损害赔偿责任。

（七）预告登记

当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。

预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。

（八）登记错误时的损害赔偿责任

1、申请人的赔偿责任

当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。

2、登记机关的赔偿责任

（1）因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。

（2）登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。

六、动产的交付

动产物权变动的公示方式是交付，交付是指移转标的物的占有，依据我国《物权法》的规定动产交付有如下四种方式：

1、现实交付，是指将标的物的占有直接移转给对方当事人。

2、简易交付，是指受让人已经占有动产，如受让人已经通过寄托、租赁、借用等方式实际占有了动产，则于物权变动的合意成立时，视为交付。

3、占有改定，即动产物权的让与人与受让人之间特别约定，标的物仍然由出让人继续占有。

这样，在物权让与的合意成立时，视为交付，受让人取得间接占有。

4、指示交付，即动产由第三人占有时，出让人将其对于第三人的返还请求权让与受让人，以代替交付。

七、因法律行为以外的其他法律事实而引起的物权变动

（一）物权变动的时间

因法律行为以外的其他法律事实引起的物权变动不需要进行公示，也就是说不动产物权的变动无须进行登记而动产物权的变动则无须交付，物权变动从各法律事实发生之日起生效。

具体如下：

1、基于生效法律文书而发生物权变动的

因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。

2、基于继承或者受遗赠而取得物权的

因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。

3、因事实行为而发生物权变动的

因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。

（二）登记的效力

基于法律行为以外其他法律事实而取得不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。

第三节物权的法律保护

一、物权的确认之诉

物权归属的确认是物权保护的前提条件，若两个以上的当事人就某物的所有权、用益物权和担保物权的归属及内容发生争议的，各方当事人均可向人民法院提起确认之诉，请求人民法院确认物权的归属。

确认之诉可单独提起，也可以在提起侵权之诉时一并提起；还可以是被他人提出侵权之诉后，提出反诉请求法院确认原告没有物权，从而作为抗辩理由。

二、物权的绝对性保护措施

物权是绝对权，因此任何第三人都负有尊重物权人之物权不妨碍物权人对物权的享有和行使，否则不论行为人是否有过错从而是否构成侵权行为，物权人都有权利行使物上请求权对其权利予以救济和保护。

同其他请求权一样物上请求权可以是通过诉讼的方式行使，也可以通过诉讼外的方式加以行使。

１、物上请求权的法律性质

（1）物上请求权是请求权。

（2）物上请求权是物权的效用。

（3）物上请求权附属于物权。

由于物上请求权是物权效力的体现不是一项独立的权利，因此诉讼时效不适用于物上请求权。

2、物上请求权的行使。

物上请求权的行使，不必非得依诉讼的方式进行，也可以依意思表示的方式为之，即物权人在其物权受到妨害后，可以直接请求侵害人为一定的行为或不为一定的行为。

3、物上请求权与债权请求权。

物权人在其标的物受到损害时有请求侵权人赔偿损失的权利，传统民法理论认为这是一种债权请求权，又称为损害赔偿请求权。

4、物上请求权的类型

依据我国《物权法》的规定，物上请求包括标的物返还请求权、妨害排除请求权、妨害预防请求权和恢复原状请求权四种。

（1）标的物返还请求权

对于标的物有占有权能的人对于无权占有标的物的人享有请求其返还标的物的权利，是为标的物返还请求权。

因为该种权利主要适用于所有人请求无权占有人返还标的物，所以又被称之为所有物返还请求权。

我国与比较法上其他国家的规定有所不同，在大陆法系的其他国家一般将标的物返还请求权作为所有权的效力之一规定在所有权一章中，然后对于也适用该规定的其他物权则在各该物权的部分规定一个准用性的条款，因此若在具体物权中没有准用条款的规定则是否能适用返还请求权就有不同的观点。

我国《物权法》则把该项权利规定在总则中，因此只要分则中没有特别规定，则一律加以适用。

因此，在我国不能仅仅称之为所有物返还请求权，而应当代之以“标的物返还请求权”。

行使标的物返还请求权的要件为：

①享有标的物返还请求权的物权必须是权利人有占有权能的物权，在权利人没有占有的权能时不能请求返还。

有占有权能的物权有所有权、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、质权和留置权。

②必须占有人对标的物的占有是物权占有。

（2）妨害停止请求权

第三人的行为对于权利人行使其权利构成了妨害的，物权人有权基于其物权请求行为人排除该项妨害。

（3）妨害预防请求权

第三人的行为虽然还没有对权利人行使权利构成现实的妨害，但是却有构成妨害的可能性时，权利人有权基于其物权请求行为人预防该妨害的发生。

例如甲正在挖地下商场，马上就要挖到乙的地下，从而有可能会导致乙的地基动摇，则乙基于其房屋所有权和建设用地使用权可以请求甲预防该损害的发生。

（4）恢复原状请求权

第三人的行为导致了标的物毁损、灭失的，权利人基于其物权有权要求行为人对于标的物进行修理、、重作、更换或者恢复原状。

三、债权性保护方法

（一）侵权行为法的保护

由于物权是绝对权因此受侵权行为法的保护，即物权可以成为侵权行为的对象。

若第三人的行为对于物权人构成侵权行为的，则应当依照侵权行为法对于物权人承担相应的侵权行为责任。

侵权行为的责任主要是损害赔偿的责任。

行为人的行为是否构成侵权行为取决于其是否符合侵权行为的构成要件，对于侵权行为的要件及法律后果，请读者自行参阅本书侵权行为的部分。

（二）不当得利产生的请求权

第三人获得物权人之物权性利益，若没有合法的根据可能会构成不当得利，物权人可以基于不当得利之债请求获利人返还其财产。

第二章所有权

【本章结构导图】

邻地利用关系

不动产所有权用水排水之关系

（相邻关系）越界关系

依标的物邻地妨害妨免关系

善意取得

所有权动产所有权添附

（原始取得）先占

拾得遗失物、发现埋藏物

单独所有

按份共有

物权

依主体合伙共有

共有夫妻共有

共同共有家庭共有

共同继承

国家所有

依所有制集体所有

私人所有和法人所有

他物权

第一节所有权的概述

一、所有权的概念和特征

（一）概念

我国《物权法》对于所有权没有设定义性的规定，只在第39条规定了所有权的四项权能。

 学理上则将所有权定义为：

权利人法令限制范围内对于标的物永久全面与整体的支配性物权。

（二）特征

需要注意的是所有权的特征乃是相对于他物权而言的，也即所有权与他物权的区别：

  1、所有权具有全面性

    所有人对于标的物乃是全面的及概括的占有、使用、收益、处分。

这就与他物权，如地上权、地役权、典权、抵押权等仅于一定范围内进行支配不同。

所以学理上将所有权称为完全物权；而将他物权称之为定限物权。

并将所有权系对标的物全面支配不可分割之特性，谓之“完全性”或“完整性”。

  2、所有权具有整体性

    所有权对标的物的支配虽然可以分为占有、使用、收益及处分等各种具体权能，但所有权非此各种权能的简单相加，而系各该权能所由派生之单一体，为浑然整体之权利，学理称此为所有权之整体性（单一性、浑一性），故基于所有权而设定之他物权如地役权、典权，自非由所有权支分之一种权能，而系将所有权单一内容之一部分，予以具体化，让由他物权人享有而已。

所有权及其他物权，归属于一人时，其他物权因混同而消灭。

  3、所有权为具有弹力性

    也就是说，所有权的任何一项权能都能够从所有权中分离出来而交给他人行使，但是他人一旦丧失了该权能，那么该权能将自动回归于所有人。

    4、所有权具有永久性

    所有权随标的物之存在而永远存续，不得预定其存续期间，此即所谓所有权之“永久性”（恒久性）。

但此非指所有权永不消灭之意，而系谓所有权不得如地上权、典权等预定一存续期限，使于期限届满时，当然归于消灭。

至于所有权得因标的物灭失，他人之取得时效而消灭，固不待言。

所有人若将所有权转让他人或抛弃而丧失时，则为行使所有权之结果，而非所有权支配权能期间上之限制。

    5、所有权为于法令限制范围内支配标的物的物权九天考资

    所有人得依其自由意思对于标的物为全面之支配，法律并给予最高度之保障与尊重，此即为所有权之绝对性，在自由竞争之资本主义社会有所谓的“所有权神圣不可侵犯”、“所有权绝对”等原则，但是随着社会的进步、经济的发展出现了所有权社会化，所有权虽然仍具有绝对性，但是其行使应受到法律一定程度上限制。

二、所有权的权能

（一）权能的含义

所谓权能是指权利人实现其权利的各种可能性，其本身并不是一种独立的权利。

所有权的权能有两方面：

积极权能与消极权能。

所谓所有权的积极权能是指所有人可以实施的行为的可能性，而所谓消极的权能则是指行为人可以禁止他人实施行为的可能性。

（二）所有权的积极权能

依据我国《物权法》的规定，所有权有四项积极权能分别为：

占有、使用、收益、处分。

兹分别说明如下

1、占有

所谓占有是民事主体对于标的物实际上的占领、控制。

占有首先是一种事实状态。

所有对自己标的物的占有属于有权占有。

所有人可以自己占有标的物，也可交给他人予以占有。

经所有人同意而取得占有的人为有权占有，而若非所有人未经所有人的同意而对标的物进行的占有则为无权占有。

2、使用

所谓使用是指依照物的性质和用途，并不毁损其物或变更其性质而加以利用。

使用权能一般由所有人自己行使，也可以由非所有人行使。

3、受益

所谓收益是指收取标的物的孳息。

孳息分为法定孳息和自然孳息。

前者指依法律关系取得的利益，后者指果实、动物的生产物以及其他依物的用法收取的利益。

收益权能一般由所有人行使，他人使用所有物时，除法律或合同另有规定外，收益归所有人所有。

4、处分

所谓处分是决定财产事实上和法律上命运的权能。

处分分为事实上的处分和法律上的处分。

前者是在生产或生活中使物的物质形态发生变更或消灭；后者指改变标的物法律上的命运，也就是改变标的物之权利归属状态。

法律上的处分包括：

转让标的之所有权，将标的物为他人设定用益物权（包括地上权、典权等），将标的物为他人设定担保物权（包括抵押权、质权）。

没有处分权能而对标的物进行法律上的处分称之为无权处分，其后果为效力待定。

（三）所有权的消极权能

所有权的消极权能是