论劳动合同法立法依据和法律定位.docx
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论劳动合同法立法依据和法律定位
论劳动合同法的立法依据和法律定位
常凯
中国人民大学ChinaRenmingUniversity
【摘要】劳动合同制度实施中存在的无合同、合同短期化、不规范等问题，严重地侵害了劳动者的权益，影响了劳动关系的和谐。
这种劳动关系的现状特别是劳动合同制度实施过程中存在的问题，是劳动合同立法的现实依据。
劳动合同立法的的理论依据，则在于劳动合同法律所规制的劳动合同关系，是一种具有从属性质的个别劳动关系，劳动合同也是一种从属性的合同。
这是一种不对等和不平衡的关系。
劳动合同立法的基本目的是为了实现劳资双方的力量相对平衡，以实现劳动合同关系长期化和稳定化。
为此，《劳动合同法》的基本定位应该坚持以下原则：
以劳动者保护为基本宗旨的《劳动法》应是劳动合同立法的基本的法律依据；劳动合同立法的主旨和出发点是保护劳动者；劳动合同立法的社会功能是追求社会公平，实现劳资两利；对于劳动关系的调整必须强调公权力的介入。
【关键词】劳动合同法；劳动关系；劳动合同；立法
OntheLegislativeBasisandLegalOrientationofLabourContractLaw
【英文摘要】ThisarticlehasanalysedtheLabourContractLawintermsofitslegislativebasisandlegalorientation．Arguably，thoseproblemssuchaszero—contract，short—periodcontract，irregulativecontract，etc．，whichexistlargelyintheimplementationofthelabourcontractinstitutionshaveseverelyinfringedontherightsandinterestsofemployeeswhileexertingnegativeimpactsuponaharmoniouslabourrelations．AccordingtothestatusquoofChineselabourrelations，inparticular，problemsengenderedintheimplementationoflabourcontractinstitutionisthepracticalbasiswithregardtothelegislationoflabourcontract．However，thetheoreticalbasisliesinthefactthattherelationshipwithinthelabourcontract，whichisundertheconstraintoflabourcontractregulations，isessentiallyasubordinativeindividuallabourrelationship．Thelabourcontractisasubordinativecontract．Thus，thistypeofrelationshipreflectsbothinequalityandunbalance．Withthefundamentalaimofbalancingthepowerbetweenemployerandemployee，thelegislationofLabourContractLawendeavourstoachievealong—termandstablelabourcontractrelationship．Inthismanner，themainprinciplesoftheLabourContractLawinclude：
theLabourLawwiththesolepurposeoflabourprotectionshouldbethe？
basisforlabourcontractlegislation；andthemainideaofthelabourcontractlegislationisalsotoprotectlabourers；thesocialfunctionofthislawistoachievemutualbenefitsbetweenemployerandemployeeforsocialjustice；publicpowerinterventionshouldbeemphasizedintheadjustmentoflabourrelations．
【英文关键词】labourcontractlaw；Labourrelations；labourcontract；legislation
在我国立法史上，还没有哪部法律像《劳动合同法》这样被社会如此关注，并在社会上和学术界引发如此持久激烈的辩争。
这种状况，一方面反映了中国的劳资关系和劳资博弈已经进入到一个新的阶段，另一方面也反映了中国社会的劳动法制理念相当薄弱。
但这一状况极大地推动了中国劳动法学研究的深化和发展。
这里编发的几篇论文，其作者都曾积极参与过劳动合同立法的研究和论证，论文所研究的内容都是这次立法中的一些热点和难点问题。
作者们在《劳动合同法》的立法过程中，曾就相关理论观点做过阐发，并在学界具有一定的影响。
经作者将其观点系统化和理论化之后，作为一批学术成果刊发在这里，以期能进一步促进法学界对于劳动法学研究的关注和讨论，并促进这一讨论更加深入发展。
《劳动合同法》作为我国继《劳动法》颁布以来最重要的劳动法律，直接关系到中国劳动关系，特别是个别劳动关系的基本规范。
劳动合同制度是我国劳动关系法制化的基础构成。
这一法律如何制定，不仅涉及到我国劳动合同制度的性质和特点，而且直接影响到中国劳动法制的走向。
本文拟就有关劳动合同法的立法依据和法律定位，结合劳动合同法的性质特点及立法要求等基本问题，提出以下分析。
[1]
一、劳动关系状况：
劳动合同立法的现实依据
劳动合同法立法的直接动因，是中国的劳动关系特别是个别劳动关系亟须规制。
经过10余年的改革过程，中国的劳动关系已经初步实现了从以政府为主体的行政控制到以企业为主体的市场调节的转变。
这种转变主要表现为：
劳动关系的归属企业化、劳动关系调节市场化和劳动关系规范契约化。
{1}但劳动关系的运行机制尚不规范，目前中国劳动关系的市场运行，是一种不规范的市场运行。
这种不规范突出地表现在中国的劳动法制的不健全。
劳动法制的不健全，首先表现在劳动立法不完善，目前中国的劳动法律只有一部《中华人民共和国劳动法》，许多规定过于原则而缺乏可操作性；其次表现在劳动执法状况不理想，由于多种原因造成了现有劳动法律所规定的劳动者的权利，不能得到有效的保障，劳动者权利被侵害状况非常严重。
对此，1995年人大常委会对《劳动法》执法检查的结果，表明《劳动法》的贯彻实施还存在许多问题，在劳动者的保护方面主要存在以下问题：
一是劳动合同签订率低、期限短、内容不规范。
从检查情况看，中小型非公有制企业劳动合同签订率不到20％，个体经济组织的签订率更低。
一些用人单位为规避法定义务，将大部分劳动合同期限限制在1年以内。
在内容上，有的用人单位滥用劳动合同试用期，许多劳动合同没有写明劳动报酬的具体数额，有的甚至还规定“生老病死都与企业无关”、“发生事故企业不负任何责任”等违法条款。
二是最低工资保障制度没有得到全面执行。
据2005年4月的抽样调查显示，12．7％的职工工资低于当地最低工资标准。
此外，一些企业随意调高劳动定额、降低计件单价，工人在8小时工作时间内根本无法完成定额任务。
即便是这样，企业还往往不足额给付，甚至拖欠劳工工资。
2004年全国劳动保障监察部门查处的各类案件中，克扣和拖欠工资的占41％。
另据问卷调查，近一年中，7．8％的员工被拖欠过工资，工资平均被拖欠3．2个月，人均被拖欠金额2184元。
在建筑企业和劳动密集型加工制造、餐饮服务企业，拖欠职工工资问题尤为突出。
此外，不少女职工在孕、产、哺乳期也被企业克扣工资甚至解雇。
三是超时加班现象比较普遍。
在一些生产季节性强、突击任务多的企业里，劳动者每日工作长达十几个小时，有的企业还将“四班三运转”改为“三班三运转”，从而劳动者很少有正常休息日。
另外，一些企业设备陈旧、作业环境差，工伤事故经常发生，职业病危害严重。
四是社会保险覆盖面窄、统筹层次低。
大量非公有制企业和个体经济组织的劳动者没友参保，大多数进城务工人员难以按现行制度参保。
一些用人单位欠缴社会保险费或通过瞒暴工资总额和职工人数，少缴社会保险费。
五是劳动保障监察力度不够，许多地方没有建立有效的防范机制，同时对已查处的案件惩处力度也不够。
各地普遍反映，目前实行的“一调一裁两审”制度，如果要走完全部程序，至少需要一年。
{2}
正是由于劳动者权利被侵害，致使中国的劳动关系出现了相当的不和谐，其中最为突出的问题是，近年以来，中国的劳动争议和劳资冲突越来越严重，仅仅是经过体制内程序处理的劳动争议案件，都是以每年30％的速度递增。
据官方统计，{3}从2001年到2005年，全国各级劳动争议仲裁委员会受理的劳动争议案件由15．5万件增长为44．7万件，涉及人数由46．7万人增长为68万人。
其中集体劳动争议案件从9847件，涉及劳动者28．7万人，增长到2005年的1．9万件和41万人。
值得关注的是，虽然集体争议件数只占争议总数不到一成，但涉及人数却持续占据三分之二左右。
此外，在上访事件中，劳工问题占所有不安定因素，如搬迁、土地等的50％以上。
这些数据都表明：
劳资矛盾和冲突已经成为中国主要的社会矛盾。
对此，作为全国性雇主组织之一的中华全国工商业联合会在其发布的《民营经济蓝皮书》中指出：
民营经济劳动关系的总体状况不容乐观。
{4}
个别劳动关系法律规范的主要形式就是劳动合同。
劳动合同制度在我国正式施行已经10余年，但执行状况并不理想。
问题主要表现为：
一是没有合同，非公企业签订合同率不到20％。
二是合同短期化，很多都是一年一签。
三是劳动合同不规范，没有相应的必备条款，工人的权利不明确。
四是劳动合同相关内容得不到落实，比如说欠薪问题已经成为一个痼疾，就是说我们劳动合同尽管有规定，工资尽管有约定，但是实现不了。
这种情况，严重地侵害了职工的合法权益，并进而影响了企业劳动关系的稳定和和谐。
正因为这种情况具有普遍性，所以必须通过国家完善立法予以解决。
《劳动合同法》的直接目标是就是要解决上述问题，规范劳动合同制度，实现劳动合同关系的长期化、稳定化和和谐化。
现实的劳动关系状况，特别是劳动合同制度实施过程中面临的问题，便成为《劳动合同法》制定的现实依据。
二、规范从属劳动：
劳动合同立法的理论依据
研究劳动合同立法的基本要求，需要明确该法律所调整对象的性质特点。
《劳动合同法》所要规范的劳动合同制度是关于个别劳动关系规范的法律制度。
个别劳动关系是一种从属性的劳动关系，作为个别劳动关系构成的法律文件的劳动合同，是一种从属劳动合同。
如何通过法律来规制这一从属劳动，使劳动关系双方达到相对平衡，便成为劳动合同立法的理论出发点。
1．个别劳动关系：
从属性的劳动关系
劳动关系就构成形态而言，可以分为个别劳动关系、集体劳动关系和社会劳动关系。
其中个别劳动关系，是指劳动者与雇主之间的劳动关系，这一关系是劳动关系构成的基本单位和基本形态。
人们在社会生活中所说的劳动关系，直接的和具体的即是指个别的劳动关系，诸如建立劳动关系或解除劳动关系，都是说的劳动者和雇主之间的个别劳动关系。
这一关系的主体双方——劳动者和雇主，一般是通过书面的或口头的劳动合同，来确定和规范其权利义务，或者说，个别劳动法律关系形成的法律形式是劳动合同。
{5}
劳动关系的形成，不论是书面或口头，明示或是默示，其基本的要求是当事人双方自愿形成合意，即劳动者自愿向雇主出卖或让渡劳动力，雇主使用劳动力则要支付劳动者的工资——劳动力价格。
在传统民法的视角看来，这完全是一起公平合理的劳动力买卖的双务有偿合同：
劳动者履行提供劳动的义务，雇主履行支付工资的义务。
而究竟以怎样的劳动条件——包括工资待遇、劳动环境、休息休假等——缔结劳动合同，由双方当事人自由合意。
在劳动法诞生之前，民法所调整的劳动关系即是以“雇佣合同”的名义而适用民法规定和原则的。
但从作为社会法的劳动法的角度来看，这种看似平等的个别劳动关系，实际上是以不平等为前提的。
因为劳动者与雇主所代表的资产所有者，从一开始就处于不平等的地位。
在市场经济条件下，劳动条件包括工资、劳动时间等都是由处于经济关系的中心地位的雇主决定的。
作为被人雇用的劳动者，如果你想获得这份工作，就只能默然地接受雇主的条件。
否则，劳动关系便无以形成。
在我国劳动法学界，有论者提出了劳动关系具有“两个兼容”的特点的理论，即劳动关系是兼有平等关系和隶属关系特征、兼有人身关系和财产关系性质的社会关系。
{6}笔者认为，个别劳动关系中的财产性和人身性、以及平等性和隶属性，并不是“兼具”，而是形式上的财产关系和实际上的人身关系、形式上的平等关系和实际上的隶属关系，用日本劳动法学界对于劳动关系特征的比较集中的意见表述即是：
形式的平等掩饰着实际的不平等。
[2]
财产关系一般是指“具有经济内容的社会关系”，{7}422个别劳动关系作为一种社会经济关系，是从财产交换关系开始的。
劳动者以其劳动力所有者的身份，与生产资料所有者的雇主进行交换。
作为交换物的劳动力也是一种财产，其财产所有权属于劳动者。
在市场经济条件下，这种交换从形式上看是一种等价交换：
劳动者提供劳动力，雇主支付工资。
工资是劳动力的等价物，又是劳动关系构成的中介物。
对于劳动者来说，工资是其劳动力价值的价格；对于雇主来说，则是其生产成本中的工资成本。
但劳动关系一旦建立，则这种财产关系便转化为人身关系。
人身关系一般是指“与人身不可分离的没有财产内容的权利义务关系”。
{7}15由于劳动者的劳动力无法与劳动者分离，所以，劳动者在付出劳动力的同时，自身必须接受雇主的支配和指挥。
或者说，在劳动关系存在和运行的过程中，劳动者的实际身份并不是独立的财产所有者，因为你的财产已经让渡或出卖给雇主，你已经成为一个必须听命于雇主的被雇佣者。
[3]所以，在现实的劳动关系中，一般的谈所谓财产关系并没有实际的意义。
这种财产关系只存在于劳动关系在结成的过程中，即劳动合同成立的过程中。
财产关系的意义只在于劳动者作为劳动力的所有者，是一个可以自由处置自己的劳动力的独立的自由人，即劳动者可以自行决定是否与雇主签订劳动合同。
一旦劳动者与雇主之间的劳动关系成立，所谓财产关系在实际中便不复存在。
个别劳动关系在经济性和人身性上的特点，决定了在权利关系上的特点，是一种形式上的平等关系和实际上的隶属关系。
平等性，是由劳动力市场的等价交换的原则决定的，这种平等性，表现在劳动关系双方各是独立的财产所有者，所以他们之间有可能建立一种以双方合意为基本原则的平等的民事关系，这是一种等价有偿的关系。
但是，这种平等性只是表现在个别劳动关系的建立过程中，即双方当事人都有权利决定是否建立这一关系。
一旦劳动关系建立起来，作为劳动者个人与雇主之间的平等关系即告结束，劳动者必须服从雇主的支配或指挥，完成一定的工作任务。
在劳动关系的实际运行中，劳动者与雇主之间的关系并无平等性，而只有从属性。
这种从属关系具体表现为劳动过程中的行政管理关系，指令与服从是这种关系的原则。
{8}这种特点反映了劳动关系的建立实际上是确立了劳动力的有偿让渡，一旦关系确立，雇主便取得了劳动力的支配权，从属关系由此形成。
2．劳动合同：
从属劳动的合同
首先提出市场条件下工人与资本的关系是“从属关系”的是马克思。
{9}这一概念揭示了以资本为中心的市场化的劳动关系中劳动的从属性或从属劳动的特质。
从属劳动的理论，成为劳动法理论构建的基础理论和基础概念。
正是由于这一基本的出发点，构成了劳动法对民法的挑战，并使劳动法具有了“从属劳动者的保护法”的性质。
{10}从属劳动论，作为劳动法立论的理论基点，首先是在个别劳动关系和劳动合同的法的本质的问题上体现的。
{11}
从属劳动对于个别劳动关系的影响，直接体现在确定个别劳动关系的劳动合同中。
劳动合同从形式上看是一种平等契约，即由劳雇双方自主签订，但在实际当中，由于劳雇双方在地位和身份方面的差别，劳动合同从签订到实施，根本无法做到对等。
劳动合同实际上是一种不对等的从属性契约。
{12}劳动合同从订立开始到实施，劳动者始终处于一种从属的地位。
这不仅表现在劳动者签订劳动合同只是对于雇主招募工人之“应募”，而且，以劳动合同订立为标志的劳动关系成立，其意义也在于劳动者纳入雇主的经济组织和生产结构中，成为这一组织的隶属者。
劳动合同实际上是对于这一从属或隶属关系的法律认可。
首先，劳动合同的从属性表现在劳动合同的内容一般都是由雇主单方面所确定。
对于劳动合同的内容，劳动者根本无法提出自己的意见甚至都无法了解合同的内容。
劳动者的权利，只是签与不签的选择。
按照我国劳动法的规定，劳动合同规定的劳动标准不得低于国家劳动标准，为保证这一标准的实施和节省成本，劳动合同有定型化和格式化的趋向，这一趋向尽管有促进劳动标准实施并降低合同成本的积极意义，但许多雇主却利用这一规定，将劳动合同中的劳动标准定至最低标准，而对于劳动者的义务，则规定的详尽倍至。
其次，劳动合同的从属性还表现为劳动合同所特有的“附合契约”上。
劳动合同的“附合契约”有各种称呼，如所谓“工作规则”、“工厂规则”或“就业规则”等。
在我国一般称“企业规章制度”。
“附合契约”的具体内容一般不在劳动合同中明列，劳动者在劳动合同签订之时，也并不清楚“工作规则”或企业规章制度的具体要求。
但在劳动合同签订之后，“工作规则”便成为规范劳动者和企业之间行为的基本依据。
特别需要指出的是，就所谓“工作规则”或“就业规则”的内容而言，劳动法学理论通常认为应该包括两个方面，其一是维持企业正常运行的工作纪律的规定；其二是关于劳动者的劳动条件保障的规定。
对此，我国的劳动法也明确规定：
“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。
”但在我国，工作规则的内容通常只是关于企业内部的管理工人的各种规章制度。
[4]这种工作规则完全是从保障企业利益的角度制定的，所强调的也只是企业对于劳动者管理的权利，而且，由于企业在经济上的优越地位，在一些企业的规章制度中，往往有许多不利于工人的条款，有些条款并且是明显违背劳动法的有关规定的。
[5]
尽管劳动法律对于劳动合同做了诸多的规定，诸如劳动标准不得低于国家标准、订立劳动合同不得采用欺诈手段等，但由劳动从属性的特点所决定，劳动者在个别劳动关系构成和运行中，始终处于一种被动的和从属的地位。
在劳动合同的签订和实施中，劳动者与雇主不可能达到权利对等，劳动者的权利也不可能仅仅通过劳动合同得到保障。
劳动者权利保障是个系统，劳动合同只是其中一环，要实现个别劳动关系中的劳动者的权益，并进而实现劳动关系双方的力量平衡，还需要集体劳动关系和社会劳动关系中法律机制的同步运作。
三、我国劳动合同立法的基本定位
1．《劳动法》是劳动合同法立法的直接依据
在劳动合同立法的争论中，首先一个问题即是劳动合同法的立法依据是《劳动法》还是《合同法》。
在这一问题上，笔者认为必须强调劳动合同法的社会法性质，而且我主张将《劳动合同法》作为社会法的有机构成，而不是简单将其作为一个公法因素较多的法律。
《劳动合同法》的立法依据是《劳动法》还是《合同法》，直接涉及到《劳动合同法》在私法和社会法两大法域中的定位问题。
在这一问题上，笔者认为必须强调《劳动合同法》的社会法性质。
而且对于社会法的理解，不能只是将其看成是兼有公法和私法的特定法域，而应该看成是公法对于私法进行校正后的法域。
在劳动合同法中，私法的契约自由原则是存在的，但这种自由已经足在公法限制下的自由。
应该说，劳动法作为社会法，首先是在《劳动合同法》中体现的。
因此，作为劳动法律体系构成的《劳动合同法》，与作为民法构成的《合同法》，分属于两个性质不同的法域。
《劳动合同法》立法的直接依据，应该是《劳动法》而不应该是《合同法》。
从法制史的角度来看，劳动合同关系作为雇佣关系的法律调整，经历了一个从民法到社会法的历史转变。
在罗马法中雇佣关系的两方主体是被作为完全的平等主体对待的。
当然，这种雇佣关系是不包括奴隶主与奴隶之间的雇佣关系，而仅限于平等市民间。
1804年的《法国民法典》从体例到内容都沿袭了罗马法，雇佣关系仍被当作民事契约的一种。
雇佣关系被认为是两个独立人格之间就劳动和报酬之间的财产交换关系，这种交换关系受合同自由原则的规范，当事人具有充分的契约自由。
但在1900年实施的《德国民法典》中，突破了罗马法的模式，其617条至619条规定了雇主在安排组织劳动过程时，应保护劳工免于生命及健康的危险。
劳动法对一方主体的强制性义务规定开始出现。
而此后首先在德国发展起来的社会法，更是将劳动契约关系作为强调雇主义务保障雇员权力的特定的劳动法律关系。
民法局限于平等主体的调整模式，显然不能够适应现代雇佣关系。
从雇主与雇员之间的这种强弱失衡的社会现实出发，劳动合同从民法中的合同法体系中独立出来而隶属于劳动法，便成为一个普遍的法律现象。
通过劳动法来强制规定雇主的义务并保护劳动者，是因为看似平等的劳动关系，实际上是以不平等为前提的。
现实中的劳动关系是一种形式上的财产关系和实际上的人身关系、形式上的平等关系和实际上的隶属关系。
{13}从本质上来看，从属性是劳动关系的最主要的特征，但这是一种由形式的平等掩饰着实际的不平等。
因而，对于劳动者所谓的合同自由又被学者称为“小鸟的自由”。
市场经济是一种法制经济，市场经济中的劳动关系必须是法制化的劳动关系。
但中国的法制道路，不同于市场经济国家法制发展的具体路径。
如同中国在经济关系上要重新经历私有化和一样，市场经济中国法制建设的路径，是在公法一统天下的背景下重新承认私法的性质和地位，并确认中国的法制建设和法律构成必须以私法为基础来构成。
但这种法律制度的发展路径并非“公法私法化”的过程，因为私法的发展并没有改变公法的性质和特点，而只是在法律构成和适用方面发生了变化。
或者说，这只是市场经济法律制度的“回归”或“补课”。
然而，这种不同于一般的市场经济国家的法律制度的发展路径，对于作为社会法的劳动法律的建设说来，则有着重大的影响。
这就是由于私有制的地位飙升以及相应的私法地位的的飙升，致使在法学界和社会上，用私法的理念和原则来看待劳动关系和指导劳动立法的看法，具有广泛的影响。
这种情况也直接反映在《劳动合同法》立法当中。
这就是主张将作为私法基础构成的《合同法》的原则甚至规定直接套用到《劳动合同法》上。
这种情况表表明，中国不仅需要进行私法的“补课”，而且在私法补课之后，还面临着更艰巨的社会法的“补课”。
因此，在《劳动合同法》的立法依据问题上，宪法是制定任何法律的依据，《劳动法》是《劳动合同法》的直接依据，而不是《合同法》[6]。
劳动合同制度是劳动法律体系的重要组成部部分，与基本法的关系是子法与母法的关系。
但是《劳动合同法》不单纯是《劳动法》内容的细化，在准确执行《劳动法》原则的前提下，它可以是前者的延伸和发展。
如果过分强调和夸大母法和子法的制约关系，作为后来者的子法就很难对现实的社会关系加以科学和超前的假定，那么母法就失去她存在的意义了。
而作为私法的《合同法》，它的有关规定在一定程度上对劳动合同制度有借鉴意义，但不
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