行为共同说之提倡部分犯罪共同说之批判.docx

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行为共同说之提倡部分犯罪共同说之批判

行为共同说之提倡—-部分犯罪共同说之批判

　　关键词：

共同正犯的本质部分犯罪共同说行为共同说“共同"故意犯罪

　　内容提要：

关于共同正犯的本质，存在犯罪共同说与行为共同说之争，现在基本上是部分犯罪共同说与行为共同说的对立。

部分犯罪共同说的致命缺陷在于：

甲、乙各自出于杀人、伤害的故意共同对丙实施暴行导致丙死亡，在由乙的行为导致丙死亡或者不能查明原因时,由于部分犯罪共同说认为甲成立杀人罪的单独正犯（而不是杀人罪的共同正犯），结局是甲仅成立故意杀人未遂。

行为共同说之所以认为，甲成立杀人罪的共同正犯，乙成立故意伤害（致死）罪的共同正犯,就是为了适用“一部实行全部责任”的共同正犯的归责原则，因而，按照行为共同说,肯定甲成立故意杀人罪既遂没有任何问题。

只要将我国刑法第25条中的“共同故意犯罪”把握为“共同"的故意犯罪，采用行为共同说就不存在理论上的障碍.

　　一、问题意识

　　【案例一】甲出于杀害的故意,乙出于伤害的故意,共同向丙开枪射击，丙中一弹身亡，但事后无法查明这颗子弹是由甲发射还是乙发射的。

问:

如何追究甲、乙的刑事责任?

　　这是国外刑法理论在讨论共犯正犯的本质问题时经常列举的教学案例。

现在一般认为，关于共同正犯本质的讨论，不仅是共同正犯的问题,也是广义共犯（共同正犯、教唆犯、帮助犯）共通的问题。

［1]共同犯罪的“共同"何在，是共犯（指广义共犯:

共同正犯、教唆犯、帮助犯）成立时必须回答的问题。

关于共同正犯的本质，总体上存在犯罪共同说与行为共同说之争，但理论的分类并非完全一致.日本有学者细分为：

强硬（日语是“かたい”）犯罪共同说（完全犯罪共同说）、部分犯罪共同说和行为共同说;将后两者又分为:

强硬（かたい）部分犯罪共同说、温和（日语是“やわらかい”,有学者直译为“柔软”）部分犯罪共同说、强硬（かたい）行为共同说、温和（やわらかい）行为共同说。

[2］但日本最近的刑法教科书中比较一致的分类是：

犯罪共同说（包括完全犯罪共同说和部分犯罪共同说）与行为共同说。

[3]日本现在基本上是部分犯罪共同说与行为共同说之间的对立。

虽然部分犯罪共同说属于理论通说，[4]但现在行为共同说被有力主张，[5]大有取代通说成为支配性学说之势。

通常认为，犯罪共同说是指两人以上只有在共同实现特定犯罪时才能肯定共犯的成立；其中，主张只有在共同实行或者加功以实现同一的故意犯时才应肯定共犯成立的，是完全犯罪共同说，而主张二人以上所共同实行或者加功的虽属不同构成要件的行为，但若这些构成要件间存在同质的重合的部分时,也能肯定共犯的成立，这被称为部分犯罪共同说；行为共同说主张,二人以上无论是共同实现特定的犯罪,还是单单以共同的行为实现各自所意图的犯罪的场合也成立共犯。

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　　近年来，国内有学者在借鉴日本犯罪共同说与行为共同说的相关理论基础上,提倡部分犯罪共同说，［7］此主张得到了国内众多学者的支持.［8］尽管部分犯罪共同说在我国得到有力支持，但我国的通说似乎坚持的还是完全犯罪共同说，如后所述，有的甚至于是比完全犯罪共同说更为过头的强硬的犯罪共同说.例如，通说教科书指出：

“实施犯罪时故意内容不同的，不构成共同犯罪。

例如，甲、乙共同用木棍打击丙，甲是伤害的故意，乙是杀人的故意,结果由于乙打击丙的要害部位致丙死亡，由于没有共同的犯罪故意，不能按共同犯罪处理,只能按照个人的主客观情况分别定罪，即甲定故意伤害罪，乙定故意杀人罪。

"[9]国内持类似主张的学者也指出：

“两人以上实施犯罪时故意内容不同的，不构成共同犯罪。

共同犯罪故意是二人以上共同实施同种犯罪的故意。

如果实施犯罪时故意的内容不同，就背离了共同犯罪的本意。

因而也不能构成共同犯罪。

例如一人基于伤害的故意,另一人是基于杀人的故意，即使是先后或同时对同一对象实施的，也不能视为共同犯罪，只能按照各自的罪过和行为分别处理.”[10]此外，在共同犯罪研究方面造诣很深的陈兴良教授既不赞同犯罪共同说，也不赞同行为共同说，而是提出“共同犯罪的主客观统一说”，认为“只有在两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人之间，才能构成共同犯罪”,以及“共同犯罪不仅在一个犯罪构成内可以成立，而且在同一犯罪内的数个犯罪构成之间也可以成立。

"［11］关于具有刑事责任能力的人不能与不具有刑事责任能力的人成立共犯的观点，跟日本早期持强硬犯罪共同说立场的大场茂马博士的观点一致，［12］但如今德国、日本在“违法是连带的，责任是个别的”以及限制从属性的通说立场下，不管持犯罪共同说还是持行为共同说的学者，都不会否定具有刑事责任能力的人与不具有刑事责任能力的人能够成立共犯,否则，会导致明显不合理的结论,如已满13岁周岁的人与16周岁的人共同轮奸妇女，若不认定为共犯就不能适用刑法第236条中“二人以上轮奸"的加重法定刑，又如,15岁少年邀约16岁的少年为其盗窃望风的，若不认定为共犯，就无法对望风者适用从犯的刑罚。

[13］关于共同犯罪可以在同一犯罪内的数个犯罪构成之间（如故意杀人罪的基本犯罪构成和减轻的犯罪构成）成立的主张，也被有力学者所反对。

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　　我国通说的疑问是明显的。

在甲出于杀人的故意，乙出于伤害的故意,共同对丙开枪射击，在能够证明死亡是由甲的射击行为所导致而乙的子弹打偏时（案例二），即便不作为共同犯罪处理，也有人对死亡结果承担责任（甲单独构成故意杀人罪的既遂）,乙承担故意伤害未遂的责任（有可能不作为犯罪处罚），处理结果虽然不够合理，但尚能接受。

说其不够合理是因为，若甲不是出于杀人的故意而是与乙同样出于伤害的故意一起对丙开枪射击，结果也是甲的子弹导致丙死亡而乙的子弹打偏时（案例三），甲、乙构成故意伤害（致死）罪的共犯（以承认结果加重犯的共犯为前提）；前案中甲出于杀人的故意时,乙承担故意伤害未遂的责任，而可能不作为犯罪处罚,而后案中当甲出于伤害的故意时,乙却要承担故意伤害（致死）罪的刑事责任,面临十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的处罚，结局就是，即便乙实施的是同样的行为,其合作伙伴内心是出于杀人的故意还是伤害的故意，会导致截然不同的处里结果，显然不合理！

如后所述，或许这种不合理还不是太严重.在本文开头的案例一中，甲、乙各自出于杀人的故意和伤害的故意,共同向丙开枪射击，结果丙身中一弹死亡，不能查清这可子弹是谁发射时，按照我国通说所持的出于不同故意不构成共同犯罪的完全犯罪共同说的立场，处理结果只能是:

甲构成故意杀人罪未遂,乙构成故意伤害罪未遂,即无人对死亡结果负责，被害人“死不瞑目”!

其不合理性至为明显：

甲如果与乙同样出于伤害的故意共同开枪射击，根据“一部实行全部责任”［15]，即便不能查清是谁射出的子弹导致丙死亡，也不影响对甲、乙以故意伤害（致死）罪追究刑事责任；在甲出于更严重的故意杀人故意而共同射击时，结果反而是仅承担杀人未遂，乙也只是故意伤害未遂的责任，以致无人对死亡结果负责，无论如何都让人无法接受!

可见，我国通说所持的出于不同故意共同实施犯罪不成立共犯的立场存在不能容忍的缺陷!

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　　我国通说存在缺陷,是否就意味着国内学者所提倡的部分犯罪共同说完美无暇了呢?

并非如此。

国外持行为共同说的学者攻击部分犯罪共同说的致命武器在于:

案例一中,在不能证明是出于杀人故意的甲的子弹，还是出于伤害故意的乙的子弹导致丙死亡时,虽然按照部分犯罪共同说能得出甲、乙在故意伤害（致死）罪限度内成立共同正犯的结论，但认为甲成立杀人罪的单独正犯，由于不能证明死亡结果是由谁的行为导致的，结论只能是甲构成故意杀人罪的未遂和故意伤害（致死）罪之间的法条竞合（或者包括的竞合），甲最终成立杀人未遂,这被认为不合理。

[16]而恰恰在这一点上，我国学者在提倡部分犯罪共同说时忽视了对这一点的说明论证。

［17］仅从这一点来说,即便我们赞成部分犯罪共同说,或许也需要对来自行为共同说的致命攻击予以必要的回应。

作为结论：

本文既反对我国作为通说的完全犯罪共同说,也反对近年被有力主张的部分犯罪共同说，而是提倡行为共同说。

　　二、提倡行为共同说

　　从沿革上讲，犯罪共同说与行为共同说之争是由日本学者牧野英一在借鉴法国有关文献的基础上，在日本国独自发展起来的理论。

［18]众所周知，牧野英一作为德国近代学派大师李斯特的弟子，是日本新派（主观主义）的领军人物,致使犯罪共同说与行为共同说之争，一开始就形成了这种标签性的印象：

行为共同说=主观学派=新派刑法学,犯罪共同说=客观主义=旧派刑法学（旧派阵营里只有佐伯千仞赞同行为共同说），因而，几乎可以认为行为共同说与新派是孪生兄弟，犯罪共同说与旧派是孪生姐妹；事实上，旧派学者中除佐伯千仞“脱离组织”外，泉二新熊、大场茂马、胜本勘三郎、小野清一郎、泷川幸辰等均属犯罪共同说阵营，而且属于完全犯罪共同说的阵营,而新派中的代表人物如牧野英一、木村龟二、宫本英修等均属行为共同说阵营；不过，相对于后来平野龙一、前田雅英、山口厚、西田典之等从客观主义立场提倡的所谓构成要件的行为共同说或者说新行为共同说来说，新派（主观主义学派）所提倡的是强硬的行为共同说或者说是旧行为共同说;正因为行为共同说一开始投胎于新派刑法学，直到今天犯罪共同说论者在批判行为共同说时，总拿行为共同说“根不红,苗不正"来“说事”。

但是，现在行为共同说论者都主张在构成要件的框架内讨论共犯成立与否的问题，而不是像旧行为共同说那样完全无视构成要件的定型性而仅从行为是否恶性的征表来讨论所谓构成要件之前的自然行为的共同，因而，可以说今天的行为共同说已经和主观主义所提倡的犯罪征表说没有关系，而完全属于旧派刑法学即客观主义内部的争论问题。

［19］也就是说，犯罪共同说与行为共同说都今非昔比，故在批判某一学说时，不能停留在早先主张者所支持的论点上，而是应该认真倾听今天的主张者的“真音”。

本文拟在批判完全犯罪共同说、部分犯罪共同说的基础上论证行为共同说的合理性。

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（一）完全犯罪共同说的不妥当性

　　完全犯罪共同说主张，数人共同实行某个特定的犯罪（即数人一罪），并且仅在同一个罪名内肯定共同正犯的成立.[20］若彻底坚持完全的犯罪共同说，则甲、乙各自出于杀人、伤害的故意共同向丙开枪射击,丙中一弹死亡,由于甲、乙不是共同实行某个特定的犯罪,即故意不同,构成要件不同,故不成立共同正犯；如果能查明是甲射击的子弹导致丙死亡,固然甲应承担故意杀人罪既遂的责任，但乙仅构成故意伤害的未遂（在日本能够成立暴行罪），但这样的结论不合理。

因为在甲仅有伤害的故意时，甲、乙无疑构成故意伤害（致死）罪的共同正犯，现在与出于杀人故意的甲共同实施伤害行为时，乙倒仅成立故意伤害未遂（日本可构成暴行罪），处理结果明显不均衡。

如果查明死亡结果是由出于伤害故意的乙发射的子弹导致的,由于甲、乙不成立共同正犯，处理结论是乙单独构成故意伤害（致死）罪,甲仅单独构成故意杀人罪的未遂，但这种处理不合理；在甲不是出于杀人的故意，而是出于伤害的故意时,与乙共同向丙开枪射击时，甲、乙均承担故意伤害（致死）罪的刑事责任，现在甲出于比伤害更严重的杀人故意实施射击,结果反而仅承担故意杀人未遂的责任（在我国故意杀人未遂可能判处轻于故意伤害（致死）罪的刑罚）。

另外，如果不能查明丙的死亡是由甲还是乙所发射的子弹导致的,由于甲、乙不构成共同正犯，甲、乙均作为单独犯定罪处罚,结论是：

甲仅成立故意杀人罪单独犯的未遂，乙成立故意伤害罪的未遂（日本可能构成暴行罪），这种结论也不合理;在甲不是出于杀人的故意而是与乙同样出于伤害的故意时，甲、乙无疑构成故意伤害（致死）罪的共同正犯，现在甲出于杀人的故意，结局倒是无人对死亡结果负责，均只承担故意杀人未遂和故意伤害未遂的责任.[21］上述批评完全适用于我国通说所主张的不同犯罪故意间不成立共同犯罪的完全犯罪共同说的立场.本文为互联网收集，请勿用作商业用途文档为个人收集整理,来源于网络

　　完全犯罪共同说的另一种主张认为，出于不同故意的完全否定共同正犯的成立不合理，在甲、乙各自出于杀人、伤害的故意共同向丙射击时，由乙射出的子弹导致丙死亡时，甲、乙成立故意杀人罪的共同正犯，但乙主观上仅具有伤害的故意，按照日本刑法第38条第2款“实施了本应属于重罪的行为，但行为时不知属于重罪的事实的,不得以重罪处断”，乙虽然成立的罪名是故意杀人罪,但在故意伤害（致死）罪的法定刑内科刑。

［22]但这种定罪与科刑相分离的主张受到了广泛的批评：

罪名是对行为性质的质的评价，是科刑的基础，将定罪与科刑相分离，不能让人接受；而且，让没有杀人故意的乙也以故意杀人罪定罪，这也违背了责任主义的要求。

[23］完全犯罪共同说所开出的药方：

要么完全否认共同正犯的成立而导致处罚的不均衡甚至处罚的空隙,要么肯定出于轻罪故意的人也一起成立重罪的共同正犯,但在轻罪法定刑内科处刑罚,既违背了责任主义的要求，也被指责为定罪与科刑相分离而不合理,使得完全犯罪共同说在当今的日本基本上没有支持者，现在基本上是部分犯罪共同说与行为共同说的对立.［24］

（二）部分犯罪共同说的缺陷

　　如上所述，完全犯罪共同说要么完全否认不同犯罪构成间共犯的成立,要么肯定成立重罪的共同正犯的同时,对出于轻罪故意的人在轻罪的法定刑内科处刑罚,均受到广泛的指责，致使犯罪共同说论者被迫进行修正，认为不同犯罪构成间可以在构成要件重合的限度内成立共同正犯，这被称为部分犯罪共同说。

［25］部分犯罪共同说与行为共同说的差异在于:

甲、乙各自出于杀人、伤害的故意共同向丙开枪射击，由乙的射击导致丙的死亡，按照部分犯罪共同说，甲与乙在故意伤害（致死）罪的限度内成立共同正犯，同时，具有杀人故意的甲另外成立故意杀人罪的单独正犯;而行为共同说主张，甲构成故意杀人罪的共同正犯,乙成立故意伤害（致死）罪的共同正犯。

可见，不同之处仅在于，甲是成立杀人罪的单独正犯，还是杀人罪的共同正犯。

［26］

　　行为共同说对部分犯罪共同说的批评主要在于：

第一，如日本学者前田雅英所指出，X、Y出于杀人的故意，Z、W出于暴行的故意共同对A施加暴力，结果导致A死亡，但不能查明是谁的行为导致死亡（案例四），按照部分犯罪共同说的观点，XYZW四人成立故意伤害（致死）罪的共同正犯，同时，具有杀人故意的X、Y另外构成杀人罪的正犯（共同正犯）,但是对于X、Y来说,在与他人成立故意伤害（致死）罪的共同正犯的基础上，另外又成立杀人罪单独正犯（或者共同正犯），与故意伤害（致死）罪之间的罪数关系无法说明。

［27]第二,在甲、乙各自出于杀人、伤害的故意共同向丙开枪射击,结果由乙的射击导致丙死亡，按照部分犯罪共同说，甲仅最终成立故意杀人的未遂,这种结论不够合理;因为，不将死亡的结果归责于甲，而单单归责于没有杀人故意的乙,显得极不自然;而且，若出于杀人故意的甲若只是对乙吆喝一声“我们上去教训教训丙",乙是领会为伤害还是杀人的故意，会直接左右能否将死亡的结果归责于甲，也显得没有道理。

［28]第三，如曾根威彦所指出，相互不知道对方的目的，X出于抢劫的故意，Y出于强奸的故意，共同对A女施加暴行，由X的行为导致A女受伤，但都没有达到目的,按照部分犯罪共同说，抢劫和强奸在暴行限度内存在重合,在抢劫与强奸两罪重合的限度内即暴行的限度内成立共同正犯;但是，抢劫罪中的暴行需要达到抑制对方反抗的程度，而强奸罪中的暴行只需达到使对方反抗显着困难的程度,因此两罪暴行的性质存在差异，而且，暴行也并非两罪的本质的部分，部分犯罪共同说着眼于非本质的部分，让自己的行为没有产生伤害结果的Y承担强奸致伤的共同正犯的罪责也不妥当.［29]本文为互联网收集，请勿用作商业用途个人收集整理,勿做商业用途

　　针对来自行为共同说的发难，关于罪数问题,国内有学者认为，“罪数问题并不是难题.部分犯罪共同说，并不认为A的行为成立数罪，相反只成立故意杀人罪,但由于其故意杀人罪中包含了故意伤害罪的内容,故只是暂时肯定其中的故意伤害与B的故意伤害行为成立共同犯罪。

”［30]国内另有学者认为,“首先，A只有一个行为，因而，不存在所谓真正意义上的数罪问题，行为共同说的批判并不正确。

其次,A的故意杀人罪与故意伤害罪之间应当是想象竞合关系，因而最终A成立故意杀人罪的既遂。

”［31]本文认为,关于罪数问题确实不是什么问题，行为人只实施了一个行为，无论是作为法条竞合、想象竞合，最终都是以重罪故意杀人罪处断。

　　关于仅具有伤害故意的人导致死亡结果,具有杀人故意的仅成立故意杀人未遂的责难，日本学者井田良认为,如果行为共同说论者此点指责成立的话，部分犯罪共同说确实不值得支持,但是，承认成立共同正犯的本质就在于适用“一部实行全部责任”的原则，既然承认在伤害的限度内成立共同正犯，当然死亡的结果也应归责于各个行为人，这才算是正确理解了部分犯罪共同说。

[32]国内有学者也认为，“A还是成立故意杀人罪的既遂。

即在轻罪的故意的行为人引起结果的时候，持重罪故意的行为人也成立既遂.因为，承认共同正犯成立的本质是由于因果性的相互扩充、扩张及作为正犯的对结果的归属，而实行部分行为全部责任的原则，所以只要在伤害罪的范围内有共同的犯罪行为，那么死亡的结果就可以归责于各个正犯人……也只有这种理解，才是被‘正确理解的部分犯罪共同说’.”[33］国内该学者几乎就是把井田良的观点转述了一遍，其实跟日本学者井田良一样没有抓住问题的实质，反驳显得苍白无力.

　　在甲、乙各自出于杀人、伤害的故意共同向丙开枪，由乙的射击导致丙死亡，按照部分共同说，固然甲与乙在故意伤害（致死）罪的限度内成立共同正犯，但对于死亡结果而言，对于乙无疑是过失的死亡结果，甲对过失的死亡结果自然是要承当责任，但要让甲承担故意杀人既遂的责任，显然是需要将死亡的结果评价为故意的死亡结果，能否说死亡结果对乙来说是过失的死亡结果，对甲来说就摇身一变成为故意的死亡结果呢?

这正是问题之所在。

可以同时犯作对比进行说明。

张三和李四没有任何的意思联络，不约而同地从不同的方向朝王五开枪，王五仅中一弹死亡，但不能查明这颗子弹是由张三还是李四发射的，作为同时犯，结论当然是均成立故意杀人的未遂，但如果二人出于共同的杀人故意开枪射击,同样是被害人仅中一弹死亡，不管能否查清这颗子弹是二人当中谁发射的，根据“一部实行全部责任”的原则，会没有争议地认为二人均成立故意杀人罪的既遂.同时犯情形二人均成立杀人未遂,共犯情形二人均成立杀人既遂,原因显然在于，共犯情形中首先肯定了二人成立故意杀人罪的共同正犯。

而我们讨论的上述案件中，根据部分犯罪共同说,肯定的只是甲与乙在故意伤害（致死）限度内成立共同正犯,因而根据共同正犯的归责原则即“一部实行全部责任”的原则仅能在故意伤害罪的限度内适用。

质言之，如果伤害的结果不能查明是由甲还是由乙的行为造成时，均应承担故意伤害既遂的责任；进而，既然肯定成立故意伤害罪基本犯的共同正犯，在死亡结果不能查清由谁的行为导致时，也同样能够肯定双方均应负故意伤害（致死）罪的刑事责任。

不难明白,若要肯定故意杀人的既遂的责任，前提也是必须首先肯定故意杀人罪共同正犯的成立，若不首先认定成立故意杀人罪的共同正犯,就不能将故意的死亡结果归责于没有直接导致死亡结果发生的人。

正因为此，日本学者山口厚才一语中的：

部分犯罪共同说与行为共同说的差异就在于，前者只是认定杀人罪的单独正犯，后者是肯定杀人罪的共同正犯。

［34]前田雅英才指出,“的确，说单个被告人成立杀人罪的共同正犯,确实让人难以理解，但如果有杀人故意的存在数人的场合，说成立故意杀人罪的共同正犯,就不会有任何犹豫了;一言以蔽之,成立杀人罪的共同正犯，就是让没有直接引起死亡结果的行为人也承担既遂罪的责任,因此，以杀人罪的共同正犯进行表述是合理的。

”［35］所以说，让没有直接引起死亡结果的人承担故意杀人罪既遂的责任，前提就应是肯定其与直接引起死亡结果的人之间成立故意杀人罪的共同正犯，而部分犯罪共同说恰恰忽视了这一点，才被行为共同说死死抓住不放；也就是说，只要部分犯罪共同说仅肯定杀人罪的单独正犯的成立，就无法解决死亡结果由伤害故意的人导致，以及无法排除由其导致的可能性时，就无法让有杀人故意的人承担故意杀人既遂的责任，因为其只是成立杀人罪的单独正犯，而不是共同正犯。

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　　关于曾根威彦教唆对部分犯罪共同说的发难，在日本是问题，在我国更是问题。

日本刑法规定有暴行罪罪名，抢劫（即强盗）与强奸的构成要件均含有暴行，而理论上又认为故意伤害罪是暴行罪的结果加重犯，［36]故在日本即便曾根威彦教授指责部分犯罪共同说认为抢劫罪与强奸罪在暴行罪的限度内存在重合成立共同正犯,只是在两罪的非本质部分重合而不合理，但只要能肯定在暴行罪限度内成立共同正犯，由暴行所产生的伤害结果按照结果犯原理,自然也就能归责于各个行为人;而且，日本刑法第181条和240条将强奸和抢劫的结果加重犯规定为强奸致死伤和抢劫致死伤单独罪名;日本刑法理论普遍认为，强奸致死伤与抢劫致死伤中的伤害结果既包括故意的伤害结果，也包括过失的伤害结果;［37]因而,只要肯定在暴行罪的限度内成立共同正犯,就可能肯定各自强奸致伤罪与抢劫致伤罪的成立.然而,在我国强奸致伤与抢劫致伤不是单独的罪名，而是强奸罪与抢劫罪的加重情节;而且,在我国没有暴行罪罪名，这样因为重合的部分不是单独的罪名，无法肯定“暴行罪”的共同正犯的成立，进而也无法肯定暴行致伤的结果犯；因而，在我国，各自出于强奸和抢劫的故意共同对被害人施加暴行，由其中一人的行为导致死伤结果时，无法根据部分犯罪共同说首先通过肯定在暴行罪限度内成立共同正犯，继而肯定各自成立强奸致死伤和抢劫致死伤罪的成立。

故日本学者曾根威彦的指责，是我国持部分犯罪共同说论者无法回避的问题。

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　　（三）行为共同说受到的不当批判

　　早期新派学者牧野英一提倡的行为共同说认为，犯罪行为是行为人恶性的征表，因而成立共犯无需以同一构成要件为前提，只要共同实施了前构成要件的自然行为就能成立共犯.[38］国内首倡部分犯罪共同说的学者也给行为共同说下过类似的定义：

“行为共同说（事实共同说）认为，共同犯罪是指数人实施了前构成要件的、前法律的行为，而不是共同实施特定的犯罪。

"［39］但现在的行为共同说论者已经摒弃了给人无视构成要件定型性印象的早期新派所界定的行为共同说的定义，而是认为，“共同犯罪是指数人共同实施了行为，而不是共同实施特定的犯罪.或者说，各人以共同行为实施各人的犯罪时也成立共同犯罪.换言之，在‘行为’方面，不要求共同实施特定的犯罪,只要行为具有共同性就可以成立共同犯罪;在‘意思联络’方面，也不要求必须具有共同实现犯罪的意思联络，只要就实施行为具有意思联络就可以成立共同犯罪.”［40]的确，行为共同说最早是由新派学者所提倡，故其基点是主观主义，而为旧派学者所诟病，但即便首倡行为共同说的主观主义大师牧野英一也并非毫无限制地肯定“行为共同”,而是强调只有在“共同目的的范围内”才成立共犯关系，因而，从一开始行为共同说就不是像犯罪共同说所指责的那样是“无限制地肯定共犯的成立”，而是内含一定界限的理论。

［41]现在还有学者抓住这一点攻击行为共同说是没有道理的。

如持部分犯罪共同说的日本学者井田良批评行为共同说时指出，“行为共同说无视行为的类型性（处罚的框架范围）而无限定地肯定共犯的成立范围,只要能够肯定因果关系就承认成立共同正犯.”[42]但是，诚如日本学者前田雅英教授所指出的，行为共同说所主张的必须是“各自‘共同实行’犯罪，以构成要件的重要部分的共同为必要；虽然与他人行为存在共同关系，若共同的部分不占所成立犯罪类型的重要部分，就不能承认一部行为全部责任的效果。

”“部分犯罪共同说认为，各参与者的构成要件虽不同，，但在同质的重合的范围内肯定共同正犯的成立，实质上，所谓‘重合的范围’的问题，与行为共同说