09年法律硕士民法预热辅导第2102讲完整篇doc.docx

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09年法律硕士民法预热辅导（第二十二讲）第一节婚姻家庭法概述

婚姻，是为一定的社会制度所确认的、男女两性以夫妻权利义务为生活内容的结合。

家庭，是以婚姻、血缘和共同生活为纽带而组成的亲属团体。

婚姻家庭法的特点：

1．从适用范围上讲，婚姻法具有广泛的适用性。

2．从内容上讲，婚姻家庭法具有强烈的伦理性。

3．从效力上讲，婚姻家庭法具有鲜明的强制性。

婚姻家庭法是民法的一个组成部分。

婚姻家庭法的基本原则：

婚姻自由（结婚自由和离婚自由），一夫一妻，男女平等，保护妇女、儿童和老人的合法权益和计划生育。

男女平等：

男女双方在结婚和离婚问题上的权利和义务是平等的；夫妻在人身关系、财产关系上的权利义务是平等的；家庭成员之间依法享有的权利和依法承担的义务，均不因性别、父系亲和母系亲、男系亲和女系亲的不同而有所区别。

计划生育原则的基本要求：

少生、优生和适当的晚婚、晚育。

亲属可以分成不同的种类：

1．中国古代为维护宗法制度将亲属分为宗亲、外亲和妻亲三大类。

宗亲是指以男系为中心的同姓亲属；外亲是指母系和女系亲属，妻亲则是指妻子方而的亲属。

2．近现代亲属法按照亲属关系的发生原因，把亲属分为配偶、血亲和姻亲。

血亲还可分为自然血亲和拟制血亲。

继子女与继父母是不同辈份的拟制血亲，不能结婚。

拟制血亲同辈份之间是可以结婚的。

如：

养兄弟姐妹、继兄弟姐妹、小叔子与嫂子、小姨子与姐夫。

不同辈份的姻亲是可以结婚的。

如：

女婿和岳父，儿媳与公公。

不过这有违道德。

姻亲包括血亲的配偶、配偶的血亲。

配偶本身不是姻亲。

配偶的血亲的配偶不按亲属对待，比如：

妯娌。

我国婚姻法的亲等计算规则采用“代”为标准来计算亲属关系的远近。

“代”即辈分数，一代为一辈分。

具体计算规则分为两种：

（1）直系血亲的计算规则是：

计算自己与长辈直系血亲之间的亲属关系时，以自己作为计算起点即一代，向上数至父母时为二代，再数至祖父母、外祖父母时为三代，依次类推。

计算自己与晚辈直系血亲之间的亲属关系时，仍以自己为一代，向下数至子女时为二代，再数至孙子女、外孙子女时为三代，依次类推。

（2）旁系血亲的计算规则是：

第一，确定要计算的两个旁系血亲的同源直系血亲。

第二，按照直系血亲的计算规则，分别计算出每一方与同源直系血亲之间的代数。

如果依前述方法计算出的代数相同，则取该相同的代数作为此两旁系血亲的亲等数；如果代数不同，则取代数多者作为此两旁系血亲的亲等数。

依据此方法计算，亲兄弟姐妹之间为两代旁系血亲，自己与父亲或母亲的兄弟姐妹之间为三代旁系血亲。

第十九章知识产权第一节知识产权概述知识产权是指创造性智力成果的完成人或工商业标志的所有人依法所享有的权利的总称。

广义的知识产权包括著作权、邻接权、商标权、商号权、商业秘密权、产地标记权、专利权、集成电路布图设计权、植物新品种权等各种权利。

狭义的知识产权，即传统意义上的知识产权，包括著作权、专利权、商标权三个组成部分。

其中专利权与商标权又合称工业产权。

知识产权是一种绝对权、对世权、支配权。

知识产权特点（口决：

地砖湿）：

1．专有性（独占性、排他性）。

2．地域性。

3．时间性。

知识产权制度的作用：

1．保护创造者的权利和利益。

2．鼓励创造活动。

3．促进智力成果的传播与应用。

4．推动科技、经济、文化和社会的发展与进步。

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09年法律硕士民法预热辅导（第二十二讲②）-fashuo第二节几类主要的知识产权1、著作权：

是指著作权人对作品依法享有的权利。

著作权具有权利内容的双重性和权利自动产生的特点。

权利内容的双重性是指著作权中既有人身权的内容，也有财产权的内容，两者的保护期限是不同的。

著作权的主体又称著作权人，

（1）根据著作权取得方式的不同，著作权主体可以分为原始主体和继受主体。

（2）以著作权人所具有的国籍为标准，可以将著作权主体分为内国主体和外国主体。

（3）根据主体享有著作权的完整程度不同，可分为完整主体和部分主体。

著作权属于。

分为两种：

一种是创作作品的公民；另一种是单位。

由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为。

确认的标准是署名：

如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为。

电影作品的著作权不是归制片人，而是归投资主体，即制片公司。

演员不享有著作权，导演、编剧、作词、作曲、摄影有著作权。

翻译作品要经同意，再次翻译，要经原和翻译的人同意。

去影楼照相，是委托作品，影楼享有著作权，照相的人有肖像权。

冲突时，应优先保护肖相权人的利益，因为是典型的人格权。

（△重要）依法禁止出版、传播的作品，不受著作权法保护。

同时，著作权法也不适用于以下成果：

法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件及其官方正式译文；时事新闻；历法、通用数表、通用表格和公式。

著作权包括人身权和财产权，其中发表权、署名权、修改权、保护作品完整权属于著作人身权。

（著作人身权口决：

表叔修包）著作权一般从作品完成之日起受保护，而不是从发表之日起。

注意期限是50年。

邻接权又称作品传播者权，是指作品传播者对在传播作品过程中产生的成果依法享有的专有权利。

邻接权是独立于著作权之外的一种权利。

广义的著作权包括狭义的著作权与邻接权。

二者关系极为密切，邻接权以著作权为基础；对于著作权合理使用的限制，同样适用于邻接权。

二者的主要区别是：

邻接权的主体多为法人或其他组织，著作权的主体多为自然人；邻接权的客体是传播作品过程中产生的成果，而著作权的客体是作品本身；邻接权中除包括表演者权外一般不涉及人身权，而著作权包括人身权和财产权两方面的内容。

邻接权具体包括：

（1）出版者的权利。

出版者享有的权利包括对版式设计的专有权和专有出版权。

（2）表演者的权利。

表演者的邻接权包括人身权利和财产权利。

人身权利的保护期不受限制。

财产权利的保护期为50年，截止于该表演发生后第50年的12月31日。

（3）录音制的权利。

保护期为50年，截止于该制品首次制作完成后第50年的12月31日。

（4）播放者的权利。

保护期为50年，截止于该广播、电视首次播放后第50年的12月31日。

我国法律对侵犯著作权行为规定了三种法律责任：

民事责任、行政责任和刑事责任。

2、专利权专利权的归属因发明创造是否为职务发明创造而有所不同。

职务发明创造是指执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。

具体包括：

在本职工作中作出的发明创造；履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；退职、退休或者调动工作后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。

职务发明创造申请专利的权利属于该单位。

申请被批准后，该单位为专利权人。

但利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。

发明创造活动是一种事实行为，不受民事行为能力的限制。

因此，非完全民事行为能力人也可以从事发明创造活动并因此获得专利权。

实用新型，又称“小发明”或“小专利”，和发明比，范围不如发明大，不包括物品的制造方法；创造性不如发明强；审批手续比发明简单，无需进行实质审查；保护期限亦不同。

授予专利权的实体条件：

（△重要）1．新颖性。

在出版物公开上，我国采取的是世界新颖性标准；在包括使用在内的其他方式公开上，我国采取的是国内新颖性标准。

2．创造性。

对发明而言，必须同申请日以前已有的技术相比，有突出的实质性特点和显著的进步；对实用新型而言，要求同以前申请日以前已有的技术相比，有实质性特点和进步。

3．实用性。

（以上是发明和实用新型的实体条件，外观设计的要求是新颖性、独创性和实用性。

）对下列各项，不授予专利权（口决：

动植物，原子核，可治病）：

（1）科学发现；

（2）智力活动的规则和方法；（3）疾病的诊断和治疗方法；（4）动物和植物品种，但其生产方法可以依法授予专利权；（5）用原子核变换方法获得的物质。

国务院专利行政部门收到发明专利申请后，经初步审查认为符合专利法要求的，自申请日起满18个月，即行公布，也可以根据申请人的请求早日公布。

发明专利申请自申请日起3年内，国务院专利行政部门可以根据申请人随时提出的请求，对其申请进行实质审查；国务院专利行政部门认为必要的时候，可以自行对发明专利申请进行实质审查。

发明专利权自公告之日起生效。

专利权的内容即专利权人享有的权利：

（1）自己实施专利的权利；

（2）许可他人实施专利的权利；（3）转让权。

转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。

（4）报酬权或受奖权。

（5）署名权和标记权。

在我国，发明专利权的期限是20年，实用新型和外观设计的专利权的期限是10年，均自申请日起计算。

优先权指申请日的提前。

注意本国、外国。

我国专利法规定：

专利局收到专利申请的文件起作为申请日。

专利权的无效自专利权被授予之日起满6个月后，任何单位或个人认为该专利权的授予不符合专利法规定的，都可请求专利复审委员会宣告该专利无效。

专利权无效的原因：

（1）被授予专利的发明创造不符合授予专利权的实体条件。

（2）专利申请文件不符合法律规定。

（3）属于不授予专利权范围。

（4）属于重复授权情形。

（5）违反“在先申请”原则。

无效的专利可以是全部无效，也可以部分无效。

专利权受到不法侵害时，可以请求专利管理机关进行处理，也可以直接向人民法院提起诉讼。

侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

侵犯专利权的诉讼时效为2年。

有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：

（1）专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的（善意第三人）；

（2）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的（先使用权）；（3）临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的（临时过境）；（4）专为科学研究和实验而使用有关专利的（非商业利用）。

专利权人的权利口决：

毒镖可进砖（独占实施权；标记权；许可权；禁止权；转让权）不视为侵犯专利权的情形口决：

临飞先用膳（临时过境；非商业利用；先使用权；专利权用尽；善意第三人）3、商标权商标是企业、事业单位和自然人在其生产、加工、制造或销售的商品上或所提供的服务上所使用的，由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合构成的，具有显著特征，便于识别商品或服务的可视性标志。

只有注册商标才受到法律的保护。

商标的种类：

防御商标指同一所有人将与其注册商标相同的商标在非类似的商品上分别申请注册并经核准的确良商标，基目的是防止他人在不同类别的商品上使用其商标。

联合商标指同一商标所有人将近似于其主商标并使用于与主商标指定的商品相同或类似商品上若干商标申请注册而形成的系列商标，以保护其主商标不被他人仿冒。

驰名商标指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的商标，在我国，驰名商标必须是注册商标。

举例：

真皮、纯羊毛标志是证明商标。

绿色标志是证明商标。

把可口可乐注册到酒类商品是防御商标。

注册了娃哈哈，再注册哈哈娃，哈娃哈的是联合商标。

注册了大白兔，又注册小白兔，灰白兔，大灰兔的是联合商标。

下列标志不得作为商标使用：

（1）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的，以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的；

（2）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但该国政府同意的除外；（3）同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；（4）与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；（5）同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的；（6）带有民族歧视性的；（7）夸大宣传并带有欺骗性的比如：

包治百病牌大力神丸不可以；（8）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。

县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。

但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。

下列标志不得作为商标注册，可以作为未注册商标或其他标识使用。

：

（1）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；

（2）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（3）缺乏显著特征的。

前述标志经过使用取得显著特征并便于识别的，可以作为商标注册。

比如：

酒牌酒，甜牌糖，锋利牌剪刀。

我国商标法还对驰名商标给予特别保护。

就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。

就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。

商标权的内容，即商标权的主要权利：

1．独占使用权。

2．转让权。

3．使用许可权。

对注册商标提出争议须具备的条件是：

（1）申请争议的人必须是注册商标所有人；

（2）申请人的注册商标核准注册日先于被争议人的注册商标核准注册日；（3）申请争议的时间为自被争议商标注册核准之日起5年内；（4）争议的两个注册商标在构成要素上相同或近似，且被使用在同一种商品或类似商品上；（5）争议所依据的事实和理由不属于商标注册不当的补正事由，也不得与核准注册前已经提出异议并经裁定的事实或理由相同。

商标权的终止原因：

1．注销。

2．撤销。

撤销是指因商标权人违反法律规定而被商标主管部门强制终止商标权。

有下列行为之一的，可以由商标局撤销其注册商标：

（1）自行改变注册商标的；

（2）自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的；（3）自行转让注册商标的；（4）连续3年停止使用的。

（5）使用注册商标的商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的。

注册商标被撤销的或者期满不再续展的，自撤销或者注销之日起1年内，商标局对与该商标相同或者近似的商标注册申请，不予核准。

注册商标的有效期为10年，自核准注册之日起计算。

注册商标专用权受到侵犯时，权利人除直接向侵权人请求承担侵权责任外，还可以通过以下两种公力救济方式保护商标权：

（1）向侵权人所在地县级以上工商行政管理部门要求处理。

（2）向人民法院提起民事诉讼。

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