民事审判中遇到的新情况新问题研究下.docx

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民事审判中遇到的新情况新问题研究下

民事审判中遇到的新情况新问题研究下

　　（八）《铁路交通事故条例》未明确限额赔偿和保险之间的关系，导致出现判决时在支持限额赔偿外是否还支持医疗津贴和死亡、残废保险金诉讼请求的问题

　　在《铁路交通事故条例》实施前，根据《铁路旅客意外伤害强制保险条例》（1951年4月24日，政务院财经委）以及《铁道部关于提高铁路旅客意外伤害保险金额的通知》（铁运（1992）64号）的规定，旅客购买车票即向中国人民保险公司投保了旅客意外伤害险，其手续由铁路代办，不另发保险凭证，其保险金额为人民币2万元，保险事故发生后，由保险公司赔付。

但我国1959年撤销了保险公司，这项业务就归铁路运输企业来承办，至今仍由铁路运输企业来承办。

旅客在保险有效期间内，由于遭受外来、剧烈及明显的意外事故（包括战争所致者在内），受伤害须治疗的，由保险公司按实际情况给付医疗津贴，其数额以不超过保险金额2万元为限。

同时，旅客遭受意外事故受到伤害，以致残废或丧失身体机能的除给付医疗津贴外，根据伤残的程度给付保险金的全额或一部分。

在《铁路交通事故条例》实施后,司法审判将面临问题是：

一是《铁路旅客意外伤害强制保险条例》还是否适用的问题，即法院在判决是否同时支持当事人的限额赔偿和医疗津贴和死亡、残废保险金的诉讼请求。

二是如果适用该保险条例，保险金的支付由铁路运输企业来承担，与保险的基本原则相悖。

三是保险金的金额从1992年至今，已经十五年，过少，与《铁路交通事故条例》赔偿限额15万元不相匹配。

如何解决这些赔偿与保险之间的关系问题，也是立法者应当考虑的。

　　（九）铁路人身伤害事故在《铁路交通事故条例》实施后受害人的获赔可能更少

　　诚如前文所论及的一样，《铁路交通事故条例》所调整的均是一些大事故，在这些事故中也只有旅客的赔偿额度由原来的4万元限额提高到了15万元，对其他受害人的赔偿没有规定。

以前司法审判在处理诸如路外伤亡的赔偿时还适用《暂行规定》关于补偿的规定，参照事故发生时的生活水平以及受害人受害程度，给予受害人几万元不等的补偿。

而条例废止了《暂行规定》的规定，导致判决补偿没有法律依据，这些人员的伤亡获赔可能更少，甚至没有。

　　（十）规定事故认定书作为事故赔偿、事故处理以及事故责任追究的依据有违证据法则

　　《铁路交通事故条例》第二十九条规定，根据事故调查报告，制作事故认定书，事故认定书是事故赔偿、事故处理以及事故责任追究的依据。

而条例第二十六条规定除特别重大事故由国务院或者国务院授权的部门组织事故调查组进行调查外，其他事故如重大事故、?

较大事故和一般事故均由国家铁路的主管部门或者事故发生地铁路管理机构来组织事故调查组进行调查，形成调查报告，制作事故认定书。

可见铁路组织的事故调查组制作的事故认定书作为定案依据就是有利害关系人的证据就作为定案的依据，这样就很容易导致受害人的权利得不到保障，这也是违反了证据法则的。

并且从《道路交通安全法》出来后，交警部门的事故认定书已不再是定案依据了，作为中立一方的认定，都只能作为证据之一，尊重了司法的最终裁决权，而条例未考虑这些法律原则，有失公允。

　　（十一）对事故调查组制作的责任认定书的救济程序未作规定

　　既然事故认定书的效力是事故赔偿、事故处理以及事故责任追究的依据，其对当事人的影响就会很大，应当给当事人一定的救济渠道，否则会导致权力的滥用。

而《铁路交通事故条例》未为当事人设立任何救济渠道和方式来实现当事人的救济权。

　　（十二）未规定过渡时期行使《铁路交通事故条例》规定的铁路管理机构职责的代行机构

　　《铁路交通事故条例》在短短的四十一个中先后十三处出现对“铁路管理机构”在应急救援和调查处理上的职责，而现行的铁路机构设置中却无该机构设置，据说是立法的超前规定，如果是这样，就应当规定过渡时期行使《铁路交通事故条例》规定的铁路管理机构职责的代行机构。

而条例未作规定，这样导致马上将要实施的《铁路交通事故条例》在一段时间内无主体实施条例设计的“铁路管理机构”的职责，急需立法解决。

　　（十三）事故调查处理组的组成人员职责不清

　　条例第二十六条规定，“根据事故的具体情况，事故调查组由有关人民政府、公安机关、安全生产监督管理部门、监察机关等单位派人组成，并应当邀请人民检察院派人参加。

事故调查组认为必要时，可以聘请有关专家参与事故调查”。

按此规定，“应当邀请参加的检察人员”和“可以聘请的专家”是不是调查组成员，是否在调查组调查处理时参加相关活动，其职责如何，是否享有表决权等等问题，成为条例实施后的问题，也为司法审判带来不易处理的难题。

如检察员和专家是参与表决与否的事故认定书的效力就无法正确判断。

　　以上这些问题，是笔者在学习和理解条例时遇到的困惑，慎重提出，希望能引起各方面的关注。

　　四、铁路企业用工制度中的劳务派遣制度运用中存在的问题。

（一）调研原因、目的和方法

　　《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起实施以来，铁路企业在用工制度上出现了许多变化，为了深入了解这些变化给铁路企业和劳动者带来的影响，成都铁路运输法院组织调研小组分别前往成都东站、成都兴欣劳务公司调研。

此次调研采用问卷调查、座谈会的形式进行，调研对象包括成都东站、兴欣劳务公司和农民工代表。

为准备此次调研活动，成铁法院专门制作了针对用工企业与劳动者不同的调查问卷样式，期间，共发放调查问卷45份，开展座谈会3次。

通过问卷及座谈会反馈的情况，企业和劳动者双方都围绕用工制度的变化以及给各自带来的影响发表了比较充分的意见，其中最集中的焦点在劳务派遣型用工制度上。

通过本次调研活动，使我们对铁路企业的用工现状有更深入的了解，并发现和总结其中存在的问题，以期《劳动合同法》能够更好的实施，企业和劳动者双方权益能到更有力的保障。

（二）铁路企业用工制度现状分析

　　《劳动合同法》实施之后，劳务派遣型用工制度在铁路企业被广泛采用。

劳务派遣是指由派遣机构与派遣劳工订立劳动合同，由派遣劳工向要派企业给付劳务费，劳动合同关系存在于派遣机构与派遣劳工之间，但劳动力给付的事实则发生于派遣劳工与受派企业之间。

根据《劳动合同法》的规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

劳动派遣的最显著特征就是劳动力的雇用和使用分离。

劳务派遣制度的使用使铁路企业在用工上出现新的变化，这些变化表现在法律关系主体的改变、企业用工成本的变化、工资发放途径的变化、工伤责任单位的改变等多个方面。

　　1.法律关系主体的改变：

这是劳务派遣制度与普通用工制度最根本和最显著的变化。

一般用工制度都是劳动者与用工单位直接签订劳动合同，成为劳动合同的双方，而在劳务派遣制度中，劳动者不是与用工单位而是与派遣机构签订劳动合同，再由派遣机构派往用工单位工作，所以，与劳动者存在劳务合同关系的不是直接的用工单位而是劳务派遣机构，这样就从普通用工的双方法律关系，变成三方关系。

其中，劳动者与派遣机构是劳动合同关系，用工单位和派遣机构是派遣协议关系，劳动者和用工单位是劳动使用关系。

例如本次调研的对象成都东站就和四川省天宇劳动服务公司签订了劳务派遣协议，天宇公司就成为与劳动者存在劳动合同关系的用人单位，而成都东站则成为事实上的用工单位，与劳动者只是劳动使用关系。

　　2.支出和税费的改变：

劳务派遣制度使企业在支付给劳工者工资、社会保险的同时还要向派遣机构支付相关费用。

根据天宇公司和成都东车站签订的劳务派遣协议，除向劳动者支付的劳动报酬之外，还应当向天宇公司支付服务费（按每人50.00元每月计算）。

另外，协议还规定，当用工单位以

（1）企业生产经营变化，不再需要劳务人员：

（2）患病或负伤在规定期满后，不能从事原工作的：

（3）不能胜任工作，连续两次考核不合格的等为理由或者服务期满不再使用劳务人员时，还应向劳动者支付经济补偿金。

　　3.工资发放途径的变化：

与普通的用工形式相比，劳务派遣制度工资发放途径也发生改变。

由企业直接向劳动者发放工资（包括工资、奖金、社会保险等）变为企业向派遣公司进行工资、财务上的清算，而由派遣公司向劳动者发放劳动报酬。

如前所述派遣协议中就规定：

在乙方（天宇）劳务人员社会保险参保地社保机构规定的缴费时限以前，由甲方（成都东）将当月应向乙方支付的费用总额（劳务费、服务费、社会保险费、一次性违约金费用等）转账至乙方指定账户，乙方同时将发票及收据交付甲方。

　　4.工伤责任主体的改变：

因为在普通的用工制度中，用工企业与劳动者是劳动合同关系的双方，所以工伤责任自然由企业承担。

在劳务派遣制度中，用工企业并不是劳动合同的一方，与劳动者存在合同关系的是劳务公司。

但是根据《劳动合同法》第九十二条规定：

“给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

”，所以劳动者工伤责任变为由派遣单位和用工单位共同承担。

在成都东与天宇公司的派遣协议中规定：

“乙方（天宇公司）劳务人员在甲方工作期间发生工伤，由甲方（成都东）垫支救治费用。

工伤保险基金支付范围以外，符合国家规定的费用由乙方在风险金中支出，不足部分由甲方支付。

即劳务派遣机构与企业共同承担责任。

　　虽然劳务派遣制度给铁路企业的用工带来了许多变化，但仍有一些是保持不变的，主要包括工作岗位、工作条件、和劳动待遇三个方面。

从工作岗位上来讲，在使用劳务派遣制之后，劳动者仍然在原来的工作岗位上从事原来的工作，其工作本身并没有改变，从工作条件上讲，企业仍然向劳动者提供与工作岗位相适应的工作条件，保证劳动者的正常工作。

另外，根据《劳动合同法》第六十三条的规定：

“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。

用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

”所以，在使用劳务派遣型用工制度后，企业向劳动者支付的报酬即劳动者的待遇并没有改变，只是发放途径发生了变化。

　　（三）劳务派遣制度运用中出现的问题

　　根据成都东站和兴欣公司管理人员的介绍，劳务派遣制度的弊端主要表现在企业用工成本的增加、与农民工的纠纷不断、对用工企业保护不力、企业管理效力并没有得到提高，而且也没有规避企业的用工风险，甚至可以说铁路企业仍然负担对农民工的大部分责任，而派遣单位只负有代铁路企业向被派遣农民工发放工资、保险等财务上的清算责任。

　　1.用工成本的增加

　　因为铁路企业与农民工不存在劳动合同关系，企业付给农民工的劳动报酬只能通过派遣机构支付。

这样，铁路企业在付给被派遣农民工的劳动报酬的同时，还必须向派遣机构支付费用，这样，相应的缴税额也有所增加。

同时，由于铁路运输企业大多与天宇公司签订的劳务派遣协议，根据双方协议内容，铁路企业一旦与劳动者解除劳动关系，则还应支付一定数量的经济补偿金。

根据调查问卷及座谈会反馈的信息，以成都东为例，2007年与劳动者解除劳动关系20人左右，这样一年因为解除劳动合同而向劳动者支付的费用就达60万之多，每人平均为3-4万元。

　　2.与农民工的纠纷不断

　　根据《劳动合同法》的规定，用工单位和派遣单位签订派遣服务协议，派遣单位与派遣员工签订劳动（聘用）合同，用工单位与派遣员工只是一种有偿使用关系。

这样用人单位就可避免与派遣员工在人事（劳动）关系上可能出现的纠纷。

但是，农民工普遍对派遣型用工制度认识不清，认为“我为谁干活，我就找谁。

”出现纠纷时不找派遣单位，而是找铁路企业。

而且，由于农民工普遍文化素质低，法律意识淡薄，遇到问题不走法律途径，而是采取比较极端的行为，比如：

罢工、甚至聚众闹事等方式。

据介绍，前不久，成都东车站管理的新都车站农民工以罢工形式无理要求增加工资就是个例子。

本来他们是和地方一家劳务公司签订的劳动合同，但这些民工根本不去找这家劳务公司。

对于这个问题，农民工代表表示也有自己的苦衷，因为当纠纷出现时，往往容易发生派遣机构和用工单位相互推卸责任的情况，而铁路企业是国有企业，相比较于派遣公司更具有信用，也更具有解决问题的实力，所以更愿意找铁路企业而不找与之有劳动合同关系的派遣公司。

　　3.铁路企业并未规避用工风险和提高管理效率

　　劳务派遣的目的之一就是减少企业的用工风险和提高管理效率。

根据劳动合同法的规定，用工单位对劳动者只对劳动者的工作进行考核，剩下的一切管理工作，包括工资薪酬的发放、社会保险的代收代缴、合同的签订、续订和解除，相关问题和争议的处理、日常一系列的人事管理等，全部由劳动者的派遣机构负责。

但事实上，铁路企业仍然负担农民工的日常管理工作，管理效率并没有提高，管理费用也没有减少。

同时，铁路企业仍然承担着用工风险。

《劳动合同法》第九十二条规定：

“给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

”根据这一规定，在用工过程中，只要给劳动者造成损害，无论是由于派遣单位或用工单位哪一方的过错，全部责任都由这两方共同承担，被派遣劳动者可以向承担连带责任的双方（派遣公司以及用工单位）中的任何一方提请仲裁或者诉讼。

在这种情况下，用工单位转移风险的意愿并不能完全实现。

　　4.对用工企业的保护不力

　　这种保护的不力主要表现在两个方面，一是用工企业无论是否存在过错都要对被派遣劳动者造成的伤害承担连带赔偿责任，这一规定在一定程度上增加了铁路企业的用工风险，可能造成企业在本没有任何责任的情况下做出赔偿。

二是劳动者与铁路企业不存在任何形式的协议，用工企业虽然不是签定劳动合同的一方，但劳动者是在用工企业的场所工作，当双方发生纠纷时，企业很难采取有力的措施保障自身的权益。

　　五、违约金在审判适用中存在的问题

　　违约金在合同实务中应用极为广泛。

审判实践中，由于近年来国家颁布实施了新的《合同法》、最高人民法院出台了《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（一）》、《关于修改<最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复>的批复》（法释[2000]34号）、中国人民银行（银发[2003]251号）推行了“浮动利率”制度等原因，导致人们在理论上对违约金认识不统一，实践中对违约金裁判不统一现象的大量存在。

为了统一认识，统一裁判尺度，我们对此问题进行了一些学习、研究和探索。

　　例如，对新《合同法》关于承担违约责任的方式的规定，我们认为新《合同法》的规定是不适当的。

　　新《合同法》用专章规定了违约责任。

其中第107条规定的承担违约责任的方式有继续履行、采取补救措施、赔偿损失和支付违约金。

这样规定本身存在问题。

（一）继续履行与采取补救措施不属于承担违约责任的方式。

继续履行与采取补救措施是合同当事人的义务以及合同义务的延续，都是违反合同后的处理措施，但不是违约责任的承担方式。

违反合同的处理措施中可以包括支付违约金与违约损害赔偿。

继续履行与采取补救措施是《合同法》规定的公平原则的体现，属于合同当事人的义务，不具有违约责任的作用。

从性质上看,继续履行与采取补救措施只属于合同当事人的义务,其中的继续履行属于典型的合同义务，采取补救措施则是合同义务的继续。

这两者无论从实际作用上，还是从性质上，都不属于承担违约责任的方式。

《合同法》将继续履行与采取补救措施作为承担违约责任的形式规定下来，是不准确的，混淆了合同义务与违约责任。

（二）采取补救措施的规定也不恰当。

“采取补救措施”是一个不具体的概念，含义不明确，到底什么样的措施属于补救措施,《合同法》并没有明确规定。

继续履行是补救措施,修理、更换、重作也是补救措施。

另外，《合同法》将继续履行与采取补救措施并列规定下来，则又犯了一个逻辑错误。

这两个概念是包含与被包含的关系,不是并列关系,不能并列使用。

　　（三）支付价款或者酬金也不属于承担违约责任的方式。

我国《合同法》把“支付价款或者报酬”规定在违约责任一章（第109条）中，把支付价款或者酬金作为一种违约责任，这种立法安排是不恰当。

支付价款或者酬金，这是合同当事人的义务，根本不是违约责任。

无论合同当事人是否违约，都应当履行其支付价款或者酬金的义务。

支付价款或者酬金与支付赔偿金或者违约金的性质是不相同的,两者不能混淆。

因此，违约责任的承担方式只有支付违约金与违约损害赔偿两种。

　　又如，对最高人民法院《关于修改<最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复>的批复》（法释[2000]34号）的理解问题，我们认为现行法律除借款合同、建设工程施工合同及商品房买卖合同外，其他合同并未规定法定违金，法释[2000]34号批复应属旧合同法体系。

　　新《合同法》第114条：

“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当的减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”的规定及第113条：

“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，在理论上存在许多问题使人困惑，引发争论，影响适用。

这些问题包括：

我国新旧《合同法》规定的违约金有无区别?

有什么区别?

适用上如何衔接?

新《合同法》是否存在法定违约金?

新《合同法》规定的违约金是否具有惩罚性?

违约金的数额如何计算?

如何调整?

违约金与损害赔偿是什么关系?

违约金可否与定金并用?

违约金与合同解除是否可以并用等等?

对这些问题的不同回答，将直接影响到司法裁判的统一。

我们对这些问题进行研究与思考，必将有助于司法实践。