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专利法辅导

第三编　专利法辅导

　　第一章专利与专利法概述

　　专利权是基于发明创造，由申请人向国家专利局提出专利申请，经专利局依法审查核准后，向申请人授予的在规定的时间内对该项发明创造享有的独占权。

1474年威尼斯颁布了世界上第一部《专利法》，奠定了现代专利法律制度的基础。

1883年签订的《保护工业产权巴黎公约》标志着专利申请国际化。

　　专利权的特点有：

（1）独占性

（2）地域性（3）时间性

　　专利法的功能作用。

　　第二章专利权的客体

　　专利权的客体，即专利保护的对象，是指专利法规定的可以获得专利权的科学技术成果。

我国专利法保护的客体有发明、实用新型、外观设计三种。

与此相对是三种专利权。

　　一、发明

　　专利法所称的发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。

同时也体现了发明的特征。

　　发明的类型有：

　　1、产品发明

　　产品发明是指通过人的智力劳动、经过人工执照的各种新制品。

例如对仪器、装置、用具或组合物等作出的发明。

　　2、方法发明，是指制造某种产品或生成某种物质所使用的特殊手段或特殊步骤。

　　3、改进发明，是指对已有的方法或发明提出的创造性变革。

　　二、实用新型

　　“实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。

”

　　三、外观设计

　　外观设计是指对产品的形状、图案、色彩或者其组合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。

　　实用新型与外观设计的区别。

　　四、不授予专利权的项目

　　不授予专利权的项目有：

（一）违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造不授予专利权。

（二）不可专利的项目

　　1、科学发现

　　2、智力活动的规则和方法

　　3、疾病的诊断和治疗方法

　　4、动物和植物新品种

　　5、用原子核变换方法获得的物质

　　第三章授予专利权的实质条件

　　发明创造要取得专利权，必须具备一定的实质条件和一定的形式条件。

　　一、授予专利权的发明和实用新型应当具备的实质条件

　　巴黎公约为专利权的国际保护规定了三大基本原则：

国民待遇原则、优先权原则、专利独立原则，以及要求成员国遵守的最低限度要求。

但对于申请专利的发明创造的实质条件未有规定。

有关新颖性、创造性、实用性的完整概念，最早是欧洲一些国家在讨论统一各国发明专利法中可专利性条件过程中确定下来的。

我国专利法第22条也规定：

“授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性”。

　　1、新颖性

　　新颖性是指在申请日以前没有同样的发明或实用新型在国内外出版物上公开发表过，在国内公开使用过以及其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。

　　新颖性是一个法律概念，对新颖性的判断所依据的时间标准、地域标准以及公开的形式，都是由专利法予以明确规定的。

　　抵触申请，是指在申请日前由他人向专利局提出申请并且记载在申请日后公布的专利申请文件中的同样的发明或者实用新型。

　　丧失新颖性的例外：

一般而言，发明创造一旦公开，就被视为现有技术的一部分而失去新颖性，这是一个基本原则。

但这个原则也有例外，在某些情况下的公开，并不失去新颖性。

中国专利法第24条规定了三种不丧失新颖性的例外：

（1）在国际展览会上首次展出的。

对国际展览会上首次展出的发明创造给予一段时间不丧失新颖性的优惠，是发起缔结巴黎公约的直接原因。

这种保护的原则从一开始就载入了巴黎公约，并成为其成员国所承担的义务。

这里的国际展览会应是由中国政府主办或他国主办而被中国政府承认的国际展览会。

（2）在学术会议和会议上首次发表的。

按照专利法实施细则第30条的规定，这类会议限制在国务院主管部门或者全国性学术团体组织召开的学术会议或者技术会议。

这种会议一般限于被邀请的人士参加，如果参加者参于发明创造的内容负有保密义务，那么在会议上首次发表的发明创造不构成公开。

　　（3）他人未经申请人同意而泄漏其内容的。

负有保密义务的人违反规定。

将发明创造的内容公开；第三人用盗窃、欺诈等不正当手段取得发明创造的内容。

这两种公开都是违背申请人本意的，属于非法公开。

为保护申请人的利益，故作出此项规定。

　　在申请日以前6个月内发生上述情形的，该申请不丧失新颖性。

　　2、创造性

　　中国专利法第22条第3款规定：

“创造性，是指同申请日前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。

”

　　一些国家的专利法和《专利合作条约》中，创造性这个概念被解释为非显而易见性。

即要求保护的发明和现有技术水平相比具有实质性特点和进步，如果对相同领域具有一般技术水平的人来说该发明创造是显而易见的，也就是说，是可以通过逻辑分析、推理和试验即可得出的这样的东西就不具有创造性，无法获得专利

　　3、实用性

　　“实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。

”判断标准是：

可实施性；再现性；有益性。

　　二、授予专利权的外观设计应当具备的实质条件

　　中国专利法第23条规定：

“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。

”

　　1、新颖性

　　外观设计不同于发明或者实用新型，一般只有在出版物上公开发表或者公开使用两种形式。

我国采用申请日标准。

　　2、独创性

　　将申请专利的外观设计与已经公开的进行比较，只要前者与后者不相同或是不相近似，应认为是具有独创性的。

　　3、富有美感

　　4、适于工业应用

　　5、不得与他人在先取得的合法权利相冲突

　　第四章专利申请人和专利权人

　　本章需要掌握发明人、共同发明人的概念及其法律地位，明确专利申请人、专利权人的概念、范围。

　　一、专利申请人和专利权人的概念

　　1、专利申请人，是指依法享有就某项发明创造向国家专利机关提出专利申请的法人、自然人或其他组织。

专利申请权是指发明创造者就其所作出的发明创造向国家专利机关请求授予其专利权的一种请求权。

　　2、专利权人，即专利权的主体，是指对国家专利机关依法授予专利权的发明创造在一定时期内享有排他性的独占权的法人、自然人或其他组织。

　　二、专利权的归属

　　发明人或设计人，是指对发明创造的实质特点做出创造性贡献的人。

我国专利法规定，发明人或设计人所从事的发明创造活动属于非职务发明创造的，申请专利的权利以及申请被批准后获得的专利权归发明人或设计人所有。

　　如果两个或两个以上的人对发明创造的实质特点均作出了做出创造性贡献，则全体人员成为该发明创造的共同发明人或设计人。

　　各国的专利法一般将自然人的发明创造分为三类：

职务发明创造；从属发明创造；非职务发明创造。

职务发明创造，是指发明人或设计人在完成发明创造的过程中，是在履行其本职工作，或者是在完成工作单位特别委任的任务。

从属发明创造，是指发明人或设计人完成的发明创造得到了工作单位的帮助，或者主要是利用了单位的物质条件。

　　各国普遍遵循的原则是非职务发明创造属于发明人或设计人所有，职务发明创造属于发明人或设计人所在单位所有。

而从属发明创造应归单位还是个人，各国法律规定不同。

　　我国《专利法》及《专利法实施细则》对职务发明创造作如下认定：

　　1、在本职工作中所作出的发明创造

　　2、履行本单位交付的本职工作以外的任务所作出的发明创造

　　3、退职、退休或调动工作后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者分配的任务有关的发明创造

　　4、用本单位的物质、技术条件完成的发明创造

　　我国现行专利法对与从属职务发明创造的专利申请权和专利权的归属，采用法定原则与约定原则相结合的体例，约定的效力优于法定。

即有约定依约定，无约定按法定归单位。

　　合作或者委托完成的发明创造有约定从约定，无约定专利申请权和专利权归属于对发明创造的实质性特点做出创造性贡献的一方。

　　第五章　专利权

　　一、专利权人的权利

　　专利权人的权利是指专利权人对其发明创造依法享有的权利，是其在一定时间、一定范围内对其获得专利权的发明创造享有的专有权。

　　专利权人享有的权利可以归纳为以下几项：

　　独占实施权

　　独占实施权，是指专利权人排他的利用和最终处分其专利权的权利。

其表现在两方面。

（一）产品发明和实用新型发明专利权人的权利

（1）制造权

（2）使用权

　　（3）许诺销售权，所谓许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出的销售商品的意思表示。

　　（4）销售权

　　（5）进口权

（二）方法发明专利权人的权利

（1）使用专利方法

（2）使用、许诺销售、销售、进口用专利方法直接获得的产品

　　2、转让权

　　3、许可权

　　4、标记权即表明专利标记和专利号的权利

　　5、保护请求权

　　6、放弃专利权的权利

　　7、署名权是指发明人或设计人有在专利文件中写明自己是发明人或设计人的权利。

　　我国专利法规定，被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或设计人给予奖励；发明创造专利实施后根据其推广的范围和取得的经济效益，对发明热或设计人给予合理的报酬。

　　二、专利许可合同的分类

　　专利许可是通过签订专利实施许可合同来进行的，专利许可合同一般分为以下几种：

　　1、普遍许可合同

　　2、排他许可合同

　　3、独占许可合同

　　4、分售许可合同

　　5、交叉许可合同

　　三、专利权人的义务

　　1、缴纳专利年费

　　专利年费又叫专利维持费，是指为维持专利权的效力，专利权人按照专利法的规定，自被授予专利权的当年开始，在专利权期限内逐年向专利局缴纳的费用。

年费一般是预先缴纳，申请人在办理专利权登记手续时，除应缴纳专利登记费以外，还应缴纳授权当年的年费。

以后的年费应当在前一年度期满前1个月内预缴。

未按期缴纳年费或缴纳的年费数额不足的，其结果是专利权终止。

专利年费的数额每3年递增一个幅度。

　　因缴年费问题而导致权利丧失的情况，属于因不可抗拒的事由而耽误专利年费交纳，造成权利丧失的，当事人可以请求恢复其权利。

具体规定为，当事人因在该不可抗拒的事由消除之日起2个月内，但最迟在该期限届满后2年内，向专利局说明理由并附具有关证明，请求恢复权利。

　　2、其他义务

（1）保证充分公开专利的内容

（2）正确行使专利权

　　第六章专利申请与审批程序

　　一、专利申请原则

　　1、专利申请的单一性原则，是指一项专利申请只能要求一种类型的一项专利权。

《专利法》规定，一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型；一件外观设计专利申请应当限于一种产品所使用一项外观设计。

　　2、先申请原则，指两个以上主题相同的发明创造分别向专利行政部门提出申请，专利权给予最先申请的人。

　　3、优先权是指申请人就其发明创造自第一次提出专利申请后，在法定的时间内就同一发明创造再次提出申请的，以其第一次申请的日期作为申请日。

已在先申请日作为在后申请的时间，将申请日提前，给予申请人时间上优先。

优先权分为外国优先权和本国优先权。

取得优先权必须符合以下条件：

（1）要求外国优先权的，受理申请人第一次申请的该外国必须与我国共同参加了有优先权规定的国际条约（巴黎公约），或者与我国签订有相互承认优先权的双边协议，或者依照相互承认优先权的文件。

（2）要求外国优先权的，其第一次申请必须是经外国专利机关保留了申请日的正式申请：

要求本国优先权的，其第一次申请必须是经我国专利机关受理并保留了申请日的正式申请。

　　（3）后一申请与前一申请的相距时间符合法律规定。

申请人自发明或实用新型在外国第二次提出专利申请之日起12个月内，或者自外观设计第一次提出专利申请之日起6个月内，再提出申请。

　　（4）后一申请须与第一次申请具有相同的主题。

　　二、发明和实用新型专利申请的文件

　　我国《专利法》规定，申请发明或实用新型专利文件，应提交请求书、说明书及附图、权利要求书等文件。

　　1、请求书

　　请求书是申请人请求专利行政部门授予发明或实用新型专利权的书面文件。

　　2、说明书及附图

　　说明书是详细记载发明或者实用新型技术内容的文件。

如有附图，应当有附图说明。

附图是用来补充说明书中的文字部分，使公众能够直观地理解发明或实用新型的每一个技术特征和整体技术方案。

　　基于说明书在专利制度中所起的重要作用，各国法律都无例外地要求说明书对发明创造的内容作出清楚、完整的说明，即“充分公开”。

在Trips协议第29条，就有这样的规定：

“成员应要求专利申请人以足够清楚与完整的方式披露其发明，以使同一技术领域的技术人员能够实施该发明”。

按照中国专利法第26条之规定，充分公开是对发明和实用新型专利申请的最基本要求，而充分公开的客观标准为：

说明书应当对技术方案作出清楚、完整的说明，“使所属技术领域的技术人员能够理解”，“所属技术领域的技术人员能够实现”。

说明书未能达到充分公开的要求，可能导致专利申请驳回。

充分公开并非毫无保留的公开，从实践角度看，申请人可以将某些技术要点作为技术决窍保留下来，免于公开。

例如为实现发明目的并达到预期技术效果所设计的最佳实施方案。

　　3、权利要求书

　　权利要求书是申请人要求的并经专利行政部门确认的发明创造的保护范围的书面文件。

该文件中的权利要求是由发明或者实用新型的技术特征组成的。

该发明或者实用新型被授予专利权后，专利权的保护范围以权利要求的内容为准。

　　权利要求书与说明书是专利申请文件中两个最为重要的部分，二者分别为独立的文件，但相互之间有着密切的关系。

在专利法上体现为，权利要求书必须得到说明书的支持。

也就是说，每一项权利所要求保护的技术方案应当在说明书中充分公开，权利要求的范围不得超出说明书记载的内容。

正如中国专利法第26条第4款的规定：

“权利要求书应当以说明书为依据，说明要求专利保护的范围”。

　　4、说明书摘要

　　摘要是对说明书公开内容的概括，应当写明发明或者实用新型的名称和所属技术领域，需要解决的技术问题，主要技术特征和用途。

　　三、外观设计专利申请的文件

　　1、请求书

　　2、图片或者照片

　　申请外观设计专利要提交每件外观设计不同角度、不同侧面或者不同状态的照片或图片，以清楚地显示请求保护的对象。

请求保护色彩的外观设计申请，应当提交彩色图片或者照片一式两份，并且在黑白图片或者照片上注明请求保护的色彩。

　　3、简要说明

　　四、专利申请文件的修改

　　申请文件向专利局提交以后，允许申请人对其进行修改。

中国专利法规定：

“申请人可以对其专利申请文件进行修改，但是，对发明或者实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围，对外观设计专利申请文件的修改得超出原图片或者照片表示的范围”。

法律这一规定是对修改范围所作的限制。

　　五、专利申请的审批

　　我国《专利法》对发明专利申请审批实行“早期公开、延迟审查”制，对实用新型和外观设计专利申请的审批实行形式审查制。

　　1、发明专利的审批

　　发明专利的审批的核心是该申请是否符合三性的要求，程序有几个环节。

（1）初步审查

　　初步审查即形式审查，主要审查其是否符合形式要件。

也就是说申请人提交的专利申请文件是否符合《专利法》规定的形式要求；申请人提交的专利申请文件是否存在明显的实质性缺陷。

（2）早期公开

　　《专利法》规定，“国务院专利行政部门收到发明专利申请后，经初步审查认为符合本法要求的，自申请日起满18个月即行公布。

国务院专利行政部门可以根据申请人的请求早日公布其申请。

”发明专利申请公布以后，申请人可以要求实施其发明的单位或个人支付适当的费用。

　　（3）实质审查

　　《专利法》规定，“发明专利申请自申请日起3年内，国务院专利行政部门可以根据申请人随时提出的请求，对其申请进行实质审查：

申请人无正当理由逾期不请求实质审查的，该申请即被视为撤回。

国务院专利行政部门认为必要的时候，可以自行对发明专利申请进行实质审查。

”

　　实质审查的内容主要是三个方面：

是否符合“三性”要求；申请主体是否具有单一性；说明书和权利要求书是否符合法律规定。

　　（4）授权并公告

　　《专利法》第39条规定：

“发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，有国务院专利行政部门作出授权发明专利权的决定，发给发明专利证书，同时予以登记和公告。

发明专利权自公告之日起生效。

”

　　2、实用新型和外观设计专利申请的审批

（1）初步审查

　　初步审查包括两个方面：

第一，形式要求是否合格。

包括请求书是否使用了规定的格式，填写是否符合要求；实用新型的说明书及其附图以及权利要求书是否符合规定；实用新型专利申请是否有摘要；外观设计专利申请的图片或者照片是否符合要求；申请人委托专利代理机构的，有无委托书；申请费是否已缴纳；是否符合的单一性申请原则。

第二，审查申请是否有明显的实质性缺陷。

（2）授权并公告

　　实用新型和外观设计专利申请初步审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。

实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。

　　六、专利申请的复审

　　复审是指专利申请人不服国务院专利行政部门驳回其专利申请的决定依法向专利复审委员会提出请求，由专利复审委员会进行审查并作出决定的法律程序。

　　复审提出的条件

（1）专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的。

（2）自收到驳回通知之日起3个月内，向专利复审委员会请求复审。

　　（3）复审请求应按照一定的格式提出。

　　复审决定

　　复审决定存在两种：

一是撤销原决定；二是维持原决定。

　　专利复审委员会复审决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。

　　七、专利审批中的行政复议程序

　　专利局的行政复议是指专利局在审批专利的过程中，专利申请人、专利权人及其他利害

　　关系人对专利局作出的具体行政行为产生争议，根据专利申请人、专利权人及其他利害关系人的申请，由专利局对原具体行政行为进行复查并作出裁决的行为。

　　1、专利行政复议的受案范围

　　对专利局作出的下列具体行政行为不服或者有争议的，可以申请复议：

（1）专利申请人对专利局不予受理其申请不服的；

（2）专利申请人对专利局确定的申请日有争议的；

　　（3）专利申请人对专利局作出的视为未要求优先权决定不服的；

　　（4）专利申请人对专利局决定将其专利申请按保密专利申请处理或者不按保密专利申请处理不服的；

　　（5）专利申请人对专利局作出的专利申请视为撤回决定不服的；

　　（6）专利申请人对专利局作出的视为放弃取得专利权的权利决定不服的；

　　（7）专利权人对专利局作出的专利权终止决定不服的；

　　（8）专利申请人、专利权人因耽误有关期限造成其申请视为撤回、取得专利权的权利视为放弃或者专利权终止，要求恢复权利而专利局不予恢复的；

　　（9）专利权人对专利局作出的给与实施强制许可决定不服的；

　　（10）强制许可请求人对专利局作出的终止实施强制许可决定不服的；

　　（11）专利代理人对专利局作出的吊销其《专利代理人资格证书》处罚不服的。

　　按照我国《专利法》，执行复审的机构是专利复审委员会，执行复议的机构是行政复

　　议处。

行政复议在程序上则适用《行政复议法》和国家知识产权局发布的《中华人民共和国国家知识产权局行政复议规程》。

　　2、不服复议决定的起诉

　　根据《行政诉讼法》第37条的规定，公民、法人或者其他组织对行政机关的具体行政

　　行为不服，可以先申请复议，对复议不服的，再向人民法院起诉，也可以直接向人民法院起诉。

　　《行政复议规程》第13条规定：

“有权申请复议的人已经向人民法院起诉，人民法院已经受理的，不得申请复议。

”向国家知识产权局申请复议申请予以受理的，在法定复议期限内不得向人民法院起诉。

　　第七章专利权的期限、终止和无效

　　一、专利权的期限、终止

　　专利权的期限即专利权的保护期或称为专利权的有效期。

《专利法》规定，发明专利的保护期为２０年，实用新型和外观设计专利的保护期为１０年。

专利权的期限从申请之日起算。

　　专利权的终止是专利权因保护期届满或未届满；专利权人未缴纳年费或书面声明放弃专利权失去法律效力。

专利权终止后国务院专利行政部门应当将有关事项登记于专利登记薄，并在专利公报上公告。

专利权终止后，其发明创造就成为公共财富，任何人都可以自由利用。

　　二、专利权的无效

　　专利权的无效是由于某种或某些原因使已经获准的专利权归于消灭的制度。

自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人都可以向专利复审委员会提出宣告专利权无效请求。

　　１、请求宣告专利权无效的理由

（1）授予专利权的发明和实用新型不具有新颖性、创造性和实用性。

（2）授予专利权的发明和实用新型，其说明书未对发明或者实用新型作出完整的说明，使所属技术领域的技术人员能够实现；其权利要求书未能以说明书为依据，说明要求专利保护范围。

　　（3）授予专利权的发明和实用新型，其专利申请文件的修改超出了原说明书和权利要求书记载的范围，其外观设计申请文件的修改超出了原图片或者照片表示的范围。

　　（4）授予专利权的发明，不是对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。

　　（5）对同样的发明创造授予两项以上的专利。

　　（6）授予专利权的发明创造违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益。

　　（7）授予专利权的发明和实用新型属于《专利法》规定的不授予专利权的技术领域。

　　（8）专利权未授予最先申请专利的人。

　　2、专利权无效的审理

　　专利复审委员会对无效宣告申请经审查作出决定：

请求理由成立，宣告专利权无效；驳回无效宣告申请，维持专利权继续有效；请求部分理由成立，宣告专利权部分有效，维持专利权部分有效。

　　对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利的决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。

　　3、专利权无效宣告的法律后果

　　专利权被确认无效后，一般情况下无效宣告具有溯及力，即宣告无效的专利权视为自始不存在。

但对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权判决、裁定，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和转让合同，不具有溯及力。

例外情况下，无法平衡权利义务关系的，应当给与特殊救济。

　　第八章专利权的保护

　　专利权的保护是国家通过行政与司法程序，制止和制裁专利侵权行为，保障专利权人实际享有其依法获得的权利。

　　一、专利权的保护范围，是指专利权效力所及的发明创造成果的技术范围，也就是某一专利所包含的技术特征。

《专利法》第56条明确予以规定了保护范围。

　　1、发明或实用新型专利保护的范围

　　《专利法》规定：

“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。

”

　　2、外观设计专利权的保护范围

　　《专利法》规定：

“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准”。

　　二、专利权的限制

　　专利法赋予专利权人享有对发明创造的排他性独占权，倘若这一权利受到侵犯，专利权人可以要求停止侵害、要求赔偿损失。

与此同时，根据知识产权国际公约以及本国的实际情况，专利法还对专利权人的权利作了必要限制。

这些限制在中国专利法规定为下列情形：

　　1、法律规定不视为侵犯专利权的行为

（1）专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者