互联网发展主要法治问题解析.docx
《互联网发展主要法治问题解析.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《互联网发展主要法治问题解析.docx（10页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。
互联网发展主要法治问题解析
互联网发展主要法治问题
[摘要]互联网的安全问题、网上言论表达自由、电子商务、人格权保护、著作权保护、侵权责任等问题都是信息时代的法律所面对的新挑战。
从我国的法治建设全局出发,对这些法律问题进行深入研究,提出相应的立法和司法对策,是当前的一项紧迫任务。
构建互联网上的法治,需要借鉴相关国家（地区）的立法,总结近年来各种特别立法和司法审判实践的经验,探索从特别法调整为主过渡到专门法律调整为主的模式。
[关键词]互联网;法律挑战;对策
、互联网安全方面的法律问题
互联网的飞速发展,使得在互联网上的交易日益增多,用户在享受互联网的方便快捷的同时,也降低了交易成本。
与采用传统的交易方式一样,用户很注重交易的安全,因为由于电子交易的无纸化,当事人没有类似合同书这样的证明文件来作为证据,电子记录是否准确、电子签名是否真实等等这些问题都是用户在从事电子交易的时候所担心的问题。
互联网安全方面的法律问题主要表现在以下方面:
（一）系统安全问题
系统安全问题主要指系统的实体安全和运行安全。
实体安全是指网络设备、设施免遭地震、水灾、有害气体或其他环境事故（如电磁感染）等的破坏以及被盗、被毁等人为破坏。
显而易见,网络系统实体安全主要是对网络基础设施和硬件安全的保护。
运行安全主要是指防止非法侵入系统或者是病毒对系统运行的冲击,还包括防止非正常中断计算机网络或通讯服务,造成网络或通讯系统不能正常运行。
[1]
（二）信息安全问题
信息安全主要包括信息不被修改、泄漏、攻击以及信息的安全、及时、准确传输等问题。
信息不被修改主要是用户储存的信息和通过网络途径传输的信息不被修改。
这在电子交易中尤为重要,因为当事人的信息是否准确地传输到达相对方决定着交易的成败。
信息泄漏主要是指用户的信息不被网络服务商非法泄漏的问题,软件公司生成的网管软件使得网络管理员享有极大的权利,可以方便地对用户的各种使用情况进行详细的监测;此外,木马程序等软件或硬件产品所带的后门程序都可以监控用户在网上的所作所为。
[2]信息被攻击主要是指感染计算机病毒或是被他人运用其他网络技术进行攻击。
信息安全、快速、准确地传输是电子商务发展的生命,没有了安全、快速、准确,互联网的快捷、成本低的优势将荡然无存,电子商务的发展将受到严重阻碍。
（三）计算机病毒问题
计算机病毒不仅可能对系统运行、信息传输造成破坏性影响,严重的还能对计算机硬件造成损害,甚至造成局域网的瘫痪。
各种新型病毒及其变种不断增加,互联网又为病毒的传输提供了最好的媒介。
2003年1月出现的“蠕虫王”病毒，曾在全球造成上亿美元的损失。
①而“冲击波”病毒则专门针对微软公司的“Windows2000xp”,导致系统频繁自动关机或是无法启动,截止2003年8月19日,已经造成了四十多万台电脑中毒。
②计算机病毒对于国家机关、金融系统等的安全也构成极大的威胁,可见,病毒自产生之日起,就是网络运营商解决网络安全问题必须面对的难题。
（四）“黑客”（Hacker）问题
“黑客”泛指对计算机信息系统进行非授权访问的人员。
[3]“黑客”们本身对于网络了解很深,其计算机技术也十分高超,一旦准备入侵某个网站,一般该网站难逃厄运。
“黑客”们入侵网站的目的不一,有的只是为了显示自己技术高超（这类“黑客”一般会选择类似美国国防部、雅虎等这样的硬骨头来啃）,
有的则是为了实施犯罪活动。
对于“黑客”行为的规制,既需要借助法律手段,也需要借助行业自律和技术手段,还需要提高网络公德。
政府的公权力运行越来越依赖于互联网,我国正在广泛开展的“电子政务”或“网上政府”工程,更是大大促进了公权力的网络化行使。
此外,证券交易尤其是通过互联网进行的网上交易,较之普通电子商务更是广泛深刻关涉用户的重大经济利益。
网络系统安全、信息安全、病毒问题以及黑客问题,已经成为国家法治建设中需要优先考虑的重大问题。
、互联网上的言论表达自由
在互联网时代，用户可以使用电子邮件（E-mail）、论坛（forum）、电子布告版（BBS）、聊天室等工具来发表自己的言论。
由于互联网的
“虚拟性”,人们在网上使用的大多是假名,所注册的个人信息也大多不是真实的。
因此,大量网络使用者在网上发表宣传性政治言论、与陌生人进行交流等等。
一方面在互联网上发表言论不易受到诸如报纸等媒体的新闻检查和版面制约,为网民言论自由的宪法权利之实现提供了前所未有的便利条件,有利于公民
言论自由的更好实现;公民可以在网上为国家的方针政策献计献策,也可以对国家机关和行政人员的行为进行更好的监督。
另一方面可能会产生一些新的问题例如在网上发布反动信息,发布侵害他人人格权的言论等等。
应当指出的是,由于网络上信息的无限性、无国界性和网站经营者对网上信息的部分不可控制性,发表信息者的虚拟身份以及由此产生的侥幸心理,在网络上应给予人们较之物理空间而言更为广泛的言论自由,在言论自由与其他权利冲突时,利益衡量的天平可适当偏向对言论自由的保护。
我们在享受互联网所带来的种种便利时,不能忽视它的负面效应。
《宪法》第51条规定:
公民在行使言论自由的权利时,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的权利和自由。
言论表述自由至少受到两方面的限制:
（1）国家的限制,即来自公权的限制,通常包括有关国家安全的法律、国家保密法律、新闻检查法律等;
（2）民事主体享有的某些民事权利的限制（即来自私权的限制）,主要包括名誉权、隐私权和肖像权,言论自由不得损害包括人格权在内的他人的合法民事权利。
[4]由于网络空间的人机分离性,对于在网上发布危害国家安全和侵害公民人格权益的当事人我们很难追查,所以同时应赋予网络服务商一般审查义务,一旦发现或是经人通知,应立即采取措施删除该信息或者禁止该信息被第三者访问。
2007-03-14
三、互联网上的犯罪控制
（1）计算机犯罪的概念、特点及分类
目前类似计算机犯罪的名称有好几个,如电脑犯罪、网络犯罪、信息犯罪等等;[5]对于计算机犯罪的内涵之揭示差别更大。
计算机犯罪并不是一个独立的罪名,而是指一类犯罪,就如同“经济犯罪”、“性犯罪”、“青少年犯罪”一样。
有学者认为,计算机犯罪是指“行为人以计算机为工具或以计算机资产为攻击对象实施的严重危害社会的行为。
”[6]也有学者认为,计算机犯罪的概念应为:
“行为人依计算机的特点而故意或过失地利用计算机为工具实施危害社会的行为,或以暴力毁坏他人正在依计算机特点使用中的计算机及其设备,依法应受刑罚处罚的行为”,同时该学者认为计算机犯罪的客观方面包括“以计算机为犯罪工具的行为”和“以计算机为犯罪对象的行为”。
[7]笔者同意将计算机犯罪进行分类,但是上述定义中的“以暴力毁坏”这一限制似乎没有必要。
计算机犯罪是指行为人借助计算机技术手段、利用计算机本身的特点所实施的侵害国家或他人合法权益,或者是针对计算机信息系统本身所实施的依法应受刑法处罚的行为。
行为人利用计算机实施犯罪有以下几个特点:
（1）犯罪手段的智能化。
与传统的犯罪形式相比较,行为人所使用的更多的是知识和技术,而不是暴力与凶残。
[8]像计算机“黑客”,他们的技术甚至比专业的计算机工程师还要高。
正是由于犯罪手段的智能化,使得对于这种犯罪的追查变得困难。
（2）犯罪主体的低龄化。
从实施犯罪行为的主体年龄分布来看,以中青年居多,并有低龄化趋势。
据统计,在美国计算机犯罪者的年龄区段为18至46岁,平均为25岁;我国的计算机犯罪者,平均年龄也是25岁。
[9]上文中所述的“冲击波”病毒的编写者,据报载也只有18岁。
（3）危害后果的严重性。
由于在互联网上信息传播面大一旦当事人实施了该行为,可能给受害人造成财产损失或无形损失。
在互联网上针对大额的交易或金融机构所实施的犯罪,其数额十分巨大,造成的经济损失远远超过一般普通型犯罪。
在互联网上传输病毒可能造成很多的局域网瘫痪或是数百万的计算机设备损害。
（4）犯罪侦察的困难性。
这主要是因为,犯罪主体技术高超、作案手段隐蔽、逃避犯罪的能力很强;电子证据的采集和认定很困难;互联网的无国界性也可能导致跨国犯罪的产生,无法实施有效的侦察,这对于打击犯罪也很不利。
目前计算机犯罪主要可以分为以下类型:
（1）利用计算机来实施的犯罪这主要包括:
利用互联网危害国家安全和社会稳定的犯罪;利用互联网实施的破坏社会主义市场经济和社会管理秩序的犯罪,例如网上销售伪劣产品、侵害他人商业信誉、做虚假宣传、侵害金融秩序等等;利用计算机实施侵害他人人身权利或财产权利的行为,例如网上盗窃、诈骗、敲诈勒索、侮辱诽谤他人等等。
（2）针对计算机实施的犯罪,例如非法侵入他人的计算机系统、破坏计算机信息系统、在互联网上传输计算机病毒等等。
（2）计算机犯罪对我国法律的冲击及可能对策
计算机犯罪对我国现行刑法提出了新的挑战。
我国刑法对于计算机犯罪的规定不够,是否应该增加新的罪名以及增加哪些刑法罪名值得讨论;在互联网环境下,由于犯罪手段发生了很多的变化,是否应该对传统的认定犯罪的方式方法进行相应的调整也需要进一步探讨。
此外,刑事司法实践需要面对跨国计算机犯罪的管辖问题,分析传统型犯罪的计算机化现象,认定互联网上的共同犯罪问题,解决证据收集和认定等方面的新问题。
我国刑法目前并没有对计算机犯罪做出明确规定,《刑法》中只规定了3条与计算机有关的犯罪行为,即第285、286条规定的“非法侵入计算机信息系统罪”和“破坏计算机信息系统罪”,第287条规定的利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或其他犯罪。
另外,为了与刑法相配套,我国还先后制定了一系列的法规和规章,重要的有:
1994年的《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》、1996年的《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》、1997年的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》、2000年的《计算机病毒防治管理办法》以及2002年的《计算机软件保护条例》等。
针对计算机犯罪的新特点和我国目前的法律法规状况,笔者认为:
一是要加强防治计算机犯罪的国际合作,因为涉及管辖、犯罪认定等问题需要国家间的协商和合作;二是要完善充实我国刑法、行政法规中处理计算机犯罪的相关规定;三是应该考虑制定专门的立法来控制计算机犯罪,实际上目前世界上关于计算机犯罪的立法已有很多,如美国佛罗里达州于1978年通过了第一个计算机犯罪法,至1987年,美国已有47个州完成了有关立法,1984年,美国通过了《非法使用电脑设备、电脑诈骗及滥用法》。
英国、日本、俄罗斯、法国等国家都制定了专门的计算机立法。
[7]最后,应该加强刑法理论关于计算机犯罪的研究,为修改旧法、制定新法和改进司法实践提供理论依据。
四、电子商务的主要法律问题
（一）对合同法的影响
在合同法领域,电子合同的出现将对现行合同法的规定产生巨大冲击。
所谓电子合同，学者认为是指当事人利用网络采用电子数据交换（Electr
onicDatalnterchange,即EDI）、电子由E件（E-mail）等方式订立的合同。
[10]电子合同带来的新的法律问题主要表现在以下几个方面:
1.电子合同的形式问题
2007-03-14
电子合同到底是不是书面形式的合同？
由于EDI和E-mail是以电子数据的形式表现出来的,电子数据的易消失性和易变动性使得它和一般的书面形式有较大的不同。
如果不把电子合同作为书面形式的话,那么电子合同的证据效力将会大大降低,这将直接影响用户对电子合同的信赖,阻碍电子商务的进一步发展。
正是出于这样的考虑,《合同法》第11条对传统的书面形式做了扩充,规定书面形式包括合同书、信笺和数据电文（包括电报、传真、电子数据和电子由件）等可以有形地表现所载内容的形式,这样的规定无疑对于电子商务的发展起到了积极的促进作用。
2.关于电子签名
传统的书面手工签名具有较强的证据力,电子签名的安全性较之传统手工签名要低得多,因为电子签名更容易被模仿和伪造;而且,目前并没有一种电子签名能够得到使用者的普遍接受,这也使得对电子签名的规制问题变得更加困难。
我们一方面需要求助于技术的进步以解决电子签名的模仿和伪造问题;另一方面需要从立法角度来对电子签名的法律效力问题进行规定。
虽然《合同法》第33条为电子合同提供了一种认证方法（在合同成立之前签订确认书的方法）,但是合同法及相关的法律法规并没有具体规定电子合同中的电子签名的形式和法律效力等问题,有关规定需要从实体法和程序法两个方面加以完善。
3.电子合同的成立时间问题
我国合同法规定合同自承诺生效时成立,关于承诺的生效时间采用的是大陆法系的到达主义。
对于电子合同的承诺问题规定在《合同法》第16条第2款:
“采用数据电文形式订立合同,收件人指定特定系统接收数据电文的,该数据电文进入该特定系统的时间,视为到达时间;未指定特定系统的,该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间,视为到达时间。
”然而该规定未进一步指明数据电文的范围,更没有指明计算机系统的范围（关于“任何系统”的提法更是模糊）,而且该条规定没有对因为机器故障问题而未收到该数据电文的情形做出规定。
4.关于要约和承诺
电子数据的传输速度极快,往往在几秒钟的时间里就到达了对方的计算机系统中,因此要约和承诺的撤回一般是不可能的。
关于要约的撤销问题,学者意见并未达成一致。
一种意见认为,运用电子手段订立合同可以撤销要约,只要要约人能在受要约人发出承诺通知之前送达撤销通知就行。
另一种观点认为,在运用电子技术订立合同的过程中,订约过程完全自动化,因此要约的撤销是不现实的。
我们认为,在受要约人发出承诺通知之前发出撤销通知并不是完全没有可能,为了更好地保障要约人的利益,可以在一定条件下允许要约人撤销要约。
（二）电子商务中网络服务商的责任问题
网络服务商也称之为网络服务提供商,是InternctServiceProvider的意译,有时简称ISP。
关于网络服务商承担责任的范围以及归责原则问题暂时没有法律规定,对相关问题的法学讨论也十分简单,这使得对相关问题的法律规制就变得更为困难。
法律法规应该对网络服务商承担民事责任的情形和承担责任的归责原则做出具体的规定,这样才能更好地保护用户的合法权益不受侵害。
五、互联网与人格权的保护
互联网的发展对人格权的保护提出了新的挑战,利用网络侵害个人的名誉权、隐私权、姓名权、肖像权等人格权问题日渐突出。
如何在网络时代更好地保护各种人格权将是立法者面临的崭新课题。
（一）名誉权
互联网的飞速发展,使得人们不再仅仅满足于在网上搜集信息,人们开始在网上发布自己的思想观点,甚至有人在网上散布攻击他人的言论、极端的政治思想等等。
这些行为如果不受法律的规制,网络就可能成为个别人侵犯他人权
益的一个新工具。
近年来,我国已经多次出现过利用网络侵害他人名誉权的案件典型的有恒升笔记本电脑公司诉王洪案、③张静诉俞凌风网络侵权案[11]等
等。
网络虽然是虚幻的空间,但是在网上和在现实生活中一样,任何人都不得侵犯他人的合法权益,否则就要承担相应的法律责任。
利用网络手段侵害他人名誉权只是一个新的法律现象,我国原有保护名誉权的法律法规仍然是适用的。
网络环境也是我们法治国家空间的一部分,在这样的空间中,不能允许侵害他人名誉权的行为存在,法律要求侵害他人权利者承担相应的民事责任。
互联网的发展不仅给我们带来物质文明,也包括精神文明,网络的健康持续发展离不开法律的约束。
（二）互联网的发展与隐私权保护
隐私就是私人生活秘密,它是指私人生活安宁不受他人非法干扰,私人信息保密不受非法收集、刺探和公开等。
[12]有关隐私权的具体内容学界概括不一,具体到网络上的隐私权,有人认为主要包括:
隐私不被窥视的权利、不被侵入的权利（主要体现在用户的个人信箱、网上账户、信用纪录的安全保密上）、
不被干扰的权利（主要体现在用户使用信箱、交流信息以及从事交易活动的安全保密上）、不被非法收集利用的权利（主要体现在用户的个人特征、个人资料等不得在非经许可的状态下被利用上）。
[13]另外有人认为,网络隐私权是指:
公民在网上享有私人生活安宁和私人信息依法受到保护,不被他人非法侵犯、知悉、搜集、复制、利用和公开的一种人格权;也指禁止在网上泄露某些个人相关的敏感信息,包括事实、图像以及诽谤的意见等。
[14]
互联网上侵犯个人隐私权的形式和方法很多,主要情形有:
通过网络公布他人的隐私、监视他人的电子邮件获知他人的隐私、滥用网民的个人资料、向网民发送垃圾邮件、利用网络技术获知他人的隐私并利用等等。
有人认为,网上侵害个人隐私权的形式主要有：
Cookies文件的滥用、监视软件的滥用、滥用识别软件、黑客送你“特洛伊木马”、“食肉者”的威胁、第三方泄露或共享等。
[14]（35-40）网络侵权行为的形式多样性以及技术专业性使得对网上侵犯隐私权的行为的规制变得较为困难,这也要求我们应当建立健全的网上个人资料保护制度。
这其实仍然涉及到一个基本矛盾,即互联网产业利益和个人隐私权利的平衡问题,不同的国家有着不同的政策倾向。
一种是偏重采用行业自律的方法，如美国；另一种是偏重采用法律规制的方法，如欧盟。
④我们国家目前尚没有专门保护网络个人资料的法律,关于网络经营者的责任以及实际侵权人的责任问题也没有明确规定,因此,在出现类似的案例时,法院显得束手无策,这极不利于网民的隐私权保护,也不利于规范互联网上的行为。
2007-03-14
我国目前对隐私权的概念、隐私权的完整内容并未有一致意见,相关的
学术研究和立法更是滞后。
在这样的现实情况下,我们认为,一方面要在未来的民法典中明确隐私权的地位及概念,确立完整的隐私权体系；另一方面要通过相关的立法建立完整的个人信息保护制度,规定相关侵权人的民事责任。
如强制性地要求网站提供隐私保护通告;规定网民有权选择他们的个人信息如何被使用;互联网上的个人信息有条件的使用收集,并不得侵害他人的隐私权;网站应该有足够的技术保证网民的个人信息安全等等。
总之,关于网络隐私权的保护问题仍需要进一步地探讨和关注。
六、互联网上的著作权保护
（一）网络传输行为的性质
也就是说著作权人在网上传输作品的行为性质如何。
虽然对于在网络上传输作品是权利人的一项专有权这一点学界基本达成了共识,但是关于网络传输行为到底是发行、复制还是其他却存在较大的争议。
一种观点认为,在网上传
输作品是一种公共传播行为,而不是发行行为;另外一种观点则认为是发行行为,但是认定为发行行为却与“发行权一次用尽原则”相冲突。
看来,对于网络传输行为的准确定性仍需探讨。
（二）链接与侵权责任
链接是互联网上的一项基础技术,它使网民在最大程度上共享网络资源。
那么法律有没有必要调整或者如何调整这项技术呢?
网络经营者可不可以在网站中提供链接,使得网民可以通过链接阅览他人享有著作权的作品呢?
关于这个问题的法律规制,实际上要求法院必须在两种利益之间作出权衡:
是偏重保护著作权人的利益还是要促进公共利益、鼓励互联网的发展?
目前,我国的法律没有明文规定链接违法,在刘京胜诉搜狐一案[15]中,法院虽然认定链接本身不构成侵权,但是如果权利人提出异议,那么网站就必须采取措施停止侵权,否则就构成了侵权;而在博库股份有限公司诉北京讯能网络有限公司、汤姆有限公司一案[15]中,法院则认为,权利人提出异议后,被告采取措施切断了与具有侵权内容的网站之间的超文本链接,则不构成侵权。
（三）利用互联网侵犯著作权的行为
这类行为的表现方式主要有:
未经著作权人的同意,擅自从网上下载著作权人的作品并进行营利的行为;未经权利人许可,擅自将著作权人的作品传输上网的行为;擅自将他人的网页进行营利使用的行为等等。
著作权人在法定期限内对其作品享有著作财产权,任何未经许可擅自使用的行为都是违法的,都应当承担相应的侵权责任。
不论是传统的复制、发行、出租行为,还是新型的下载、上传作品的行为,只要未经权利人的许可,就是侵权行为（当然,合理使用行为、法定许可的情况除外）,就应当承担相应的侵权责任。
七、互联网上侵权的法律调整
（一）调整网上侵权行为的法律模式选择
如何调整网上侵权问题,是一个崭新的法律课题。
无论是经典的大陆法系民法典还是近年来颁布的一些新民法典均未对此作出规定,没有任何立法经验可资借鉴。
一些国家的法律涉及到网上侵权的法律规则也多散见于特别法中。
国内学者和立法机关提出的《民法典?
侵权行为法草案》对这一问题的解决设计了两种方案:
一是在民法典中规定专门的条文调整网上侵权,或者将网上侵权当作一种特殊侵权行为处理,或者对网上侵权的责任主体作出特别规定;二是不承认网上侵权作为特殊侵权行为,也不对网上侵权的责任主体作出特别规定,而认为网上侵权的调整并不需要在民法典中加以规定。
王利明教授领导的课题组提出的《民法典?
侵权行为法草案》对网上侵权行为的调整采取了第一种模式,将网上侵权当作特殊侵权行为。
在这一思路的指导下,课题组设计了以下条文:
⑤
第一百六十条【概念】
网络侵权,指通过网络从事侵害他人民事权利和利益的行为。
前款所称网络,指以有线或者无线方式向公众提供信息,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得这些信息的载体。
第一百六十一条【网络侵权的责任】
网络用户、网络服务提供者或者网络内容提供者由于过错,利用网络从事侵害他人权利、法益的,应当承担民事责任。
法律有特别规定的,依
照其规定。
第一百六十二条【网络侵权的责任】
网络经营者非法收集、披露、传播消费者的隐私,应当承担侵权责任。
第一百六十三条【连带责任】
网络服务提供者通过网络参与他人侵权行为,或者通过网络教唆、帮助他人实施侵权行为的,应当与其他行为人或者直接实施侵权行为的人承担连带责任。
提供内容服务的网络服务提供者,明知网络用户通过网络实施侵权行为,或者经权利人提出警告,但仍不采取删除侵权内容等措施以消除侵权后果的应当与该网络用户承担连带责任。
2007-03-14
第一百六十四条【拒绝提供网络证据】
提供内容服务的网络服务提供者,对权利人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任,无正当理由拒绝提供的,推定其有过错,承担相应的民事责任。
全国人大法工委2002年12月向九届全国人大常委会第三十一次会议提交的《中华人民共和国民法
升级会员 