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略论德国民法潘得克吞体系的形成上
略论德国民法潘得克吞体系的形成（上）
薛军北京大学法学院
一、引言
中国民法典的编纂引发了学界不同层次的学术争论，其焦点之一为民法典的基本结构设计。
由于这一问题关系到民法理论体系的展开与民事立法的整体规划，民法学者基于不同的理论出发点而提出了各自的民法典结构设计方案。
以梁慧星教授为代表的学者主张中国民法典的结构安排应该借鉴德国民法潘得克吞体系，在必要时加以适当调整。
以徐国栋教授为代表的学者则反对中国民法典在大结构上采用潘得克吞体系，而主张采用由古罗马法学家盖尤斯所创立并且在近代为法国民法典所采用的法学阶梯式结构，在此结构的基础上可以吸收潘得克吞体系的合理成分。
（注：
关于梁慧星教授与徐国栋教授的主张，以及相关的学术评论，可参见徐国栋主编：
《中国民法典编纂思路论战》，中国政法大学出版社2001年版。
）上述两种学术主张分别体现在他们各自主持起草的民法典学者建议草案中。
由于两种方案的差别主要在于对潘得克吞体系的不同态度，因此可以说，到目前为止，关于中国民法典的结构设计的讨论主要是围绕着对潘得克吞体系的借鉴、批评而展开。
无论是支持还是反对中国民法典借鉴和参考德国民法潘得克吞体系，都将遇到一个具有前提性质的问题：
德国民法潘得克吞体系本身是如何形成的?
只有在了解这一问题之后才能够来讨论这一体系的优缺点以及借鉴与否的合理性问题。
但是，我注意到，民法学界到目前为止，对这一问题并没有一个清晰的说明。
那些主张中国民法典应该借鉴潘得克吞体系的学者，没有说明这一体系在德国私法史上如何发展和形成，当然，更谈不上从这一角度对自己的观点进行论证。
倒是潘得克吞体系的反对者，试图通过对该体系之形成过程的考察来寻找对其进行批判的依据。
（注：
徐国栋：
“民法典草案的基本结构”，载于《法学研究》2000年第1期。
）不过，有关的论述过于简略，没有能够提供一个较为细致的说明。
这是一个需要弥补的缺漏。
对德国民法潘得克吞体系之形成的学术史的考察和分析，无论是在支持或反对该体系的意义上都不可或缺，这正是我试图写作此文的意图。
为了限定考察的对象，这一文章中所指的潘得克吞体系，是指以德国民法典为表现形式的，将民法的主要内容处理为总则、债权、物权、亲属和继承这五大部分的民法体系。
由于大陆法系的法学对于立法与法典编纂的突出影响，潘得克吞体系先表现为一种学理体系，然后被立法者采用而成为一种立法体系。
基于此，本文着重讨论的是作为德国民法学说体系的潘得克吞体系的形成过程。
二、德国继受罗马法的特征及其历史影响：
以法国德国的差别为中心
（一）罗马法继受过程中的罗马法与本地法的关系问题
众所周知，德国私法的基础建立在中世纪后期对罗马法的继受之上。
（注：
R.David,C.Jauffret-Spinosi,Igrandisistemigiuridicicontemporanei,decinaedizione,tra.itsottoladirezionediR.Sacco,Padova,1994,p.41ss.）虽然由罗马法复兴所导致的罗马法在欧洲大陆的广泛传播是一个普遍的历史现象，但是针对具体国家和地区而言，罗马法的影响程度却存在很大的差别。
在欧洲国家中，德国对罗马法的继受表现出不同于其他国家的独特性。
总的来讲，德国继受罗马法的程度最深，范围最广泛，以至于“早期的日耳曼法几乎在一夜之间就全部被取代了。
”（注：
P.D.V.Marsh,Comparativecontractlaw:
England,French&Germany,Gower,1994,p.6.）
德国在罗马法继受上为何表现出这种彻底和全面的特征?
为了本文论述的需要，我主要以法国德国在罗马法继受上所表现出来的差别为中心展开论述。
这一比较将有助于解释法国民法典体系与德国民法典体系之差别的历史由来。
罗马法在欧洲的传播，所遇到的最主要的问题就是，继受罗马法的地区原来存在的法（这在当时主要表现为习惯法）是否对罗马法具有抵抗力。
如果当地法具有抵抗力，那么罗马法渗透的程度就有限，反之，罗马法则取而代之，成为一种主要的法源。
当地法是否具有抵抗罗马法的能力主要取决于两个因素：
（1）当地法是否已经发展到相对成熟和完善的程度。
如果当地法已经相对成熟，没有过大的缺漏，那么罗马法传播的空间就十分有限，最多作为一种补充性质的法源而存在，相反，如果当地法过于简陋，不成体系，那么在罗马法的冲击下，自然面临湮灭的命运。
（2）是否存在一个统一的强有力的司法体系来适用当地法。
法律总是在适用过程中得到发展和完善，被法院适用的法是最强有力的法。
如果不存在一个有效的司法体系，那么即使存在一套地方法，她的作用也十分有限，也必然被法院实际适用的法所排挤，相反，如果存在一个强有力的司法体系，即使它适用的地方法相对简陋，也仍然可以在适用中得到完善从而抵制罗马法的影响。
英国的普通法的发展历史就证明了这一点。
（注：
Cfr.,A.W.B.Simpson,Ahistoryofthecommonlawofcontract,Oxford,1975,p.3ss.）
以上述两个因素为参考来考察德国与法国在罗马法继受时期的历史状况，可以发现是两国具体历史条件的差异，导致在罗马法继受程度上表现出巨大的差异。
（二）法国的罗马法继受的特征
法国对罗马法的继受可以分为两个阶段。
第一次发生在公元前1世纪左右。
此时高卢（后来法国所在的地区）被罗马人征服，成为罗马的一个行省。
罗马法第一次影响这一地区。
最初，罗马法只适用于罗马市民之间，后来通过万民法的形式也逐渐适用于罗马人与非罗马人之间，但是外邦人之间仍然适用他们的属人法。
公元212年，根据卡拉卡拉敕令，罗马市民权被扩展到罗马各个行省的居民，这样，外邦人与市民之间的区分基本上消失了，罗马法也就成为高卢地区主要适用的法律。
（注：
Cfr.,F.De.Martino,Storiadellaostituzioneromana,IV,parteseconda,Napoli,1975,p.777ss.）当罗马帝国的力量开始衰落的时候，由于受到当地习惯法的影响，罗马法变得日益粗鄙和庸俗。
在法国的北部，由于法兰克人的入侵，习惯法则更为强大，罗马法在很大程度上被取代了。
（注：
法兰克人带来了自己的习惯法，这种法后来被用拉丁语写下来，也就是萨克利法。
Cfr.,P.D.V.Marsh,op.cit.,p.4.）
在法国南部，由于接近罗马帝国原来的统治中心，情况则有所区别。
西罗马帝国最后一次真正意义上的立法活动是在公元438年颁布狄奥多西法典。
在这之后出现了一系列以拉丁文写成的日耳曼法典，其中最著名的是维息哥罗马法。
虽然这些法典中包含了一些蛮族的习惯，但由于它们的作者大都是罗马法学家，因此法典的主要因素还是罗马法。
在法国卢瓦河以南地区，罗马法就这样与地方习惯相伴随而得到使用。
法国对罗马法的第二次继受与罗马法的复兴有关。
由于上面已经论述的历史的原因，罗马法主要在法国南部具有影响。
但是，即使在这一地区，罗马法也仍然必须面对大量的与之相并列的当地习惯，在法律适用上罗马法并不具有优先的地位。
大致来说，在卢瓦河以南地区，罗马法主要被看作一种普通的习惯法，只有当不存在可以适用的特殊习惯时，才适用罗马法。
由于法国南部地区如波尔多、托罗斯的高等法院的法学家的努力，在15世纪，以罗马法为基础，在很大程度上统一了这一地区的法律。
在此之后，人们就称该地区为成文法地区。
它大约只占法国领域的三分之一。
法国卢瓦河以北地区，则经历了另外的发展历程。
如前已述，习惯法在这里具有优越的地位。
在16世纪发生的两个事件则进一步巩固了习惯法的这种地位。
事件之一是在16世纪末期，法国北方地区的习惯法在很大程度上被记录下来，并且在巴黎高等法院的司法适用的影响下，形成了一种普遍习惯法（通称为巴黎习惯法），（注：
C.A.Cannata,AGambaro,LineamentidiStoriadellaGiurisprudenzaEuropea-Dalmedioevoall,epocacontemporanea,terzaedizione,Torino,1984,p.123ss.）它被用来填补当地习惯法中出现的漏洞。
（注：
这一习惯法主要涉及土地法，家庭法和继承法领域，而债法则较少涉及到。
后来的罗马法的影响主要体现在债法领域。
Cfr.,R.Zimmermann,Thelawofobligations,RomanfoundationsoftheCivilianTradition,Boston,1993.）事件之二是由于法国很早就形成了一个有力的、集中的司法体系。
这一司法体系的存在保证了没有学说或立法的支持下，法国也逐渐完成了对私法体系进行合理化改造的任务。
（注：
R.Sacco,Introduzionealdirittocomparato,Torino,1992,p.220.）
由于以上因素，法国法中习惯法的势力较为强大，加之存在一个适用习惯法的法院体系，这使得法国能够并且的确在事实上抵制了对于罗马法的全盘继受。
习惯法的影响即使在法国民法典的编纂中也得到保留。
编纂者十分注意吸收固有的习惯法因素，并在法典中不带偏见地大量援引习惯法。
由于这些因素的存在，可以说罗马法对法国民法的影响是有限的。
（三）德国的罗马法继受的特征（注：
A.Cavanna,StoriadeldirittomodernoinEuropa,primovolume,Milano,1982,p.443ss.）
再来看德国的情况。
由于历史上的罗马帝国并不包括德国所在的疆域，所以，在西罗马帝国衰亡之前，罗马法对德国没有多大影响。
罗马法复兴之后，它在所谓的德意志神圣罗马帝国中也开始为人所知，不过这只限于极少数的法学家而不是法律的实践者。
这些拥有罗马法知识的人对于普通人之间纠纷的解决没有什么实际的影响。
由于教皇与帝国首领红胡子腓特烈（FrederickBarbarossa）之间的冲突，神圣罗马帝国作为一个有效的政治共同体遭到破坏。
到14世纪中期时，帝国的政治权力已经被一些选侯所控制。
帝国没有自己的立法机构，对分布于各地的法庭也无法施加有效的控制。
主持地方法庭的人主要是来自该地区骑士阶层的地主和市政上的头面人物。
在地方法庭中适用的法律完全是地方的一些特殊的口头习惯，作出的决定都根据个案进行。
（注：
C.A.Cannata,AGambaro,op.cit.,p.87ss.）
随着地方割据势力的发展，那些选侯为了巩固和扩展其权威，在15世纪中期时，开始在他们自己的管辖地区内建立他们的上诉法院体系。
（注：
从选侯的角度看，也存在一个统一司法，防止更小范围的地方割据的问题。
建立上诉法院体系，可以在其割据地区统一司法。
）充斥这些法院的大多是接受过罗马法教育的法律博士。
1495年，德意志神圣罗马帝国的帝国法院体系被重新改组，逐渐开始任用精通法律的人士任职，并要求在这一法院体系中适用帝国的普通法。
根据当时存在的历史观念，德意志神圣罗马帝国是历史上的罗马帝国的合法继承者，（注：
C.A.Cannata,AGambaro,op.cit.,p.87.）因此，罗马法就被认为是帝国的法律。
根据这一帝国法院的规则，事实上意味着罗马法成为德国的普通法，而其他的法在很大程度上则被排除。
在帝国法院中，如果要适用地方法，首先必须通过证人证明相应的特殊的地方法的存在。
在这样的情况下，罗马法相对于地方法就具有了一种优越的地位。
虽然经过改组后的帝国法院的管辖权事实上仍然被选侯的特权所限制，因此对于德国民法发展的影响微乎其微，但它所确立的这种模式却很有影响，并且在德国各地得到广泛传播和效仿。
另外一个产生重大影响的因素是，在这一时期，德国各地法院逐渐引进正式的书面诉状程序以及法律援引机制，以取代旧的、非正式的诉讼程序。
面对这种变化，那些仍然主要由法律的门外汉所充任的法庭，被迫求助于那些接受过罗马法教育的法学家。
罗马法的影响因此而急剧扩展。
在当时的文化潮流中还存在着一种对古典时代的文化崇拜心理，这在自任为罗马帝国继承人的德国人那里更甚。
处于文艺复兴时代的人，不仅仅要分享已经过去的古典时代的那种激情，而且最好还要将它的光荣与现代联系起来。
这种联系很自然地在将民法大全适用于当代的活动中得到最好的体现。
在15、16世纪，德国司法中还产生了案卷移送征询制度，它不仅在那个时代产生影响，而且对德国法后来的发展也产生了持续的影响。
由于地方各级法院缺乏受到过法律教育的法官，并且担心由于缺乏这种新的法律知识而损害其声誉和形象，因此在出现疑难案件的时候，通常把案卷移送到一个大学去，以就有关的问题得到一个权威的指导观点。
在这种情况下，被咨询者所表达的观点通常是不加改变地被接受。
为了避免被咨询者的不公正，被征询的大学通常与那些请求咨询的法院不处在同一地区。
这样，那些被咨询的法律教授在得出他们的观点的时候，唯一依靠的只是那些被提交到他们面前的案卷本身，而不可能带上证人。
所有这些因素都减少了地方习惯法的重要性，因为适用地方习惯法的前提是需要有严格的证据表明它的存在。
在没有这些证据的情况下，法律教授只适用罗马法。
由于这一制度，大学对于德国法的发展产生了重要影响，法学教授的法学理论逐渐被整理出版，形成了一种以学说形态存在的法，而这完全建立在对罗马法的研究的基础上。
（注：
B.Pozzo,Germania,vocenelDigestodelleDisciplinePrivatistiche,sezionecivile,Vol.Ⅷ,Torino1992,p.665.ss.）
由于上述因素的存在，德国对罗马法的继受几乎可以看作是一个整体性的“移植”，在这一过程中，德国的固有习惯法被外来的罗马法排挤得几乎消失于无形。
法国与德国在罗马法继受上所表现出的这种差异对于两国私法的历史发展，特别私法学说体系的形成产生了重大的影响。
（四）法德两国对罗马法继受的差别所产生的历史影响
在法国，罗马法从来没有被当作是一种本地法，它始终只是地方习惯法的一种补充。
因此，法国对罗马法的继受只是取其所需，不是一种整体继受。
与德国相比，法国人更多的对罗马法文本的体系形式感兴趣。
从形式与质料二者关系的角度看，法国人在相当大的程度上已经为本民族的法制准备好了具体的规范——这在法国北方地区表现为相对成熟的习惯法汇编，在法国南部地区则表现为更早时期编纂的成文法，但是缺乏一个合理的体系结构来组织和整理这些法律材料。
因此，法国人对罗马法典中最具体系化因素的《法学阶梯》最感兴趣，并且借助了这一著作的体系来实现了法国民法体系的建构。
（注：
关于对罗马法诸法典的体系结构特征和所处理的法律材料性质的分析，可参阅薛军：
“优士丁尼法典编纂中‘法典’的概念”，载于徐国栋主编：
《罗马法与现代民法》（第2卷），中国法制出版社2001年版。
）
从早期的人文主义学派开始，法国的法学家就开始致力于对私法进行体系化的处理。
多内鲁斯（Donellus，1527—1591）在其所著的28卷的市民法评注中就开始试图根据人—物—诉讼的方式论述优士丁尼的法典编纂所涉及的材料。
这种趋势在两位被誉为法国民法典之父的法学家多马（Domat，1625—1696）和波蒂埃（Pothier，1699-1772）的著作中得到进一步的体现。
在多马的被誉为现代法学奠基之作的《根据自然秩序而加以论述的市民法》（Lesloiscivilesdansleurordrenaturel）中就基本上采用了《法学阶梯》的体系。
而作为法国民法体系主要奠定者的普捷在论述市民法的时候，仍然依据了盖尤斯的人—物—诉讼的《法学阶梯》体系对私法进行体系化处理。
（注：
A.Petrucci,Dal“iuscivile”al“dirittocivile”—appuntisulsignificatoesull,evoluzionestoricadiunconcetto,relazioneinedita.）法国法学家的这种理论趋向，最终导致在《法国民法典》中采用了《法学阶梯》式结构。
（注：
P.Ungari,Perlastoriadell,ideadicodice,inQuadernifiorentini,1972,Milano,1972,p.218ss.）
但是，德国的情况则大不相同。
由于罗马法成为一种占据主导地位的现行法，它并不是一种只具有补充地方习惯法之不足的从属性质的法源，所以，德国对罗马法的继受，必然以追求全面为基本目标，以保证从罗马法文本中得到最为全面的规范援引。
这样，它很自然地选择罗马诸法典中最具有全面性特征的文本为主要的继受对象：
这就是《学说汇纂》——它的希腊名是《潘得克吞》。
（注：
《潘得克吞》的内容具有百科全书的特征，但是体系性因素很弱。
参见薛军：
“优士丁尼法典编纂中‘法典’的概念”，载于徐国栋主编：
《罗马法与现代民法》（第2卷），中国法制出版社2001年版。
）这样，德国的罗马法继受，在其开始阶段，主要不是对罗马法体系的继受，而是对罗马法规范的全盘继受。
由于德国本地习惯法在罗马法继受过程中的衰落，德国在罗马法继受时代也没有经历一个类似法国那样的，借助罗马法体系对本民族的已经存在的法进行体系化处理的学理运动。
严格说来，德国人在这一时代还没有遇到这一问题，他们所做的只是把罗马法的规范继受而来，当作现行法加以适用而已。
至于对继受的《学说汇纂》进行体系化的处理，在当时的时代还很少得到注意。
德国民法发展的这种历史起点决定了德国民法体系在形成阶段表现出如下特征：
（1）德国民法主要借助于罗马法规范来建构学理体系，罗马法不被看作是一种补充性的学说资源，而是直接被当作现行法加以适用;
（2）德国固有习惯法对德国民法体系之形成的影响，无论就内容还是就形式而言，都比较微弱;（3）出于法律适用的需要，德国民法对罗马法的继受，主要追求法律规范的全面性，侧重具体规范，而较少涉及对继受法本身的体系性处理。
虽然罗马法已经为后代提供了具有较强的体系性因素的《法学阶梯》文本，但体系性的实现，却是以规范的简约而实现的，（注：
关于《法学阶梯》体系结构特征以及所处理的法律材料的性质，参见薛军：
“优士丁尼法典编纂中‘法典’的概念”，载于徐国栋主编：
《罗马法与现代民法》（第2卷），中国法制出版社2001年版。
）这与罗马法在德国的角色不尽符合。
这一因素的存在决定了德国民法在经过了全盘继受的阶段之后，必然还要面临对《潘得克吞》的材料进行体系化处理的历史任务。
三、德国民法体系化任务的提出
（一）德国法学对罗马法的发展与体系化问题的提出
对罗马法的全盘继受虽然为德国民法的发展提供了一个基点，但是，严格说来，在这一时期，德国的私法学科还没有开始自己独立的发展历程。
在大规模的“植入式”的继受结束之后，相继产生的问题就是如何在本民族中适用继受法，以及适应时代发展的要求，对继受法进行发展。
正是在对这两个问题的处理过程中，德国民法开始了自己独立的发展历程。
从16世纪末期开始，由于政治经济和文化意识形态的变化，社会上产生了对法律规则的新要求。
在德国这样的继受法国家，只能通过把新的社会因素吸收和融合到旧的继受法体系，并对其进行缓慢改造这样的方式来满足这一需要。
（注：
F.Wieacher,StoriadelDirittoPrivatoModerno,primovolume,tra.itdiU.Santarelli,Milano,1980,305ss.）应运这一要求，在德国产生了“潘得克吞的现代运用”（ususmodernusPandectarum）学派。
所谓“现代运用”也就是指以符合时代要求的方式来研究和运用由优士丁尼所流传下来的罗马法文献。
“潘得克吞的现代运用”是德国民法学者对继受法进行改造的第一次尝试，它主要在法的具体制度的解释和适用的层面上展开。
与此同时，不断发展的法的教学和研究活动对法的体系形式方面也提出了新的要求。
在很长的一段时期中，德国民法的阐述顺序，完全是机械地遵循所谓的“法定顺序”而展开，也就是按照优士丁尼《潘得克吞》的顺序进行逐条阐述。
这实际上是沿袭了中世纪注释法学派的学术方法。
这一方法，由于《潘得克吞》本身的相当程度上的混乱性的特征，而日益不能满足新的时代对于体系性阐述的需要。
（注：
V.P.Mortari,L,ideadicodificazionenelrinascimento,neiattisulla“lacodificazionedeidirittodall,anticoalmoderno”,Napoli,1998,p.333.）这样的问题在自然法学思想开始影响德国民法之后，显得尤其突出。
可以说，正是由于自然法思想的影响，德国民法之体系化的任务被提到历史议题上来。
（二）自然法思想与法的形式理性问题
自然法学是16到18世纪在欧洲占据统治地位的一种法哲学思潮。
它对德国民法理论体系的形成产生了重大的影响。
鉴于自然法思想涉及面很多，这里仅论述自然法学的方法论对法的形式理性问题之提出所产生的影响。
自然法学的方法论受到当时的理性主义思潮的影响。
这一时代在物理学、数学和几何学方面取得的成就，使人对自身的理性充满了自信，认为只要依据某些不言自明的公理，就可以推导出整个宇宙的细枝末节。
数学和几何学的这种推理的、演绎式的方法论在当时的一切学科中产生了巨大影响。
（注：
关于理性主义思潮对欧洲大陆法学，特别是私法学说的影响，可参阅徐国栋著：
《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第3章以下。
）斯宾诺莎用几何学和数学原理研究伦理学问题就是典型的例子。
法学思想自然也不例外。
自然法学在方法论上就主要受到理性主义的方法论的影响，认为从最一般的规则，就可以根据逻辑推理而得到最具体的法律规则。
这样，法律规范在自然法学者的视野中，就呈现为一个严密的逻辑体系，按照从一般到具体，从种到属的形式逻辑结构而加以组织。
自然法学者的方法论导致了法学对法的形式合理性问题的关注。
在此之前，关于法的合理性问题，法学上主要关注的是具体的法规范是否具有合理性，是否与公平正义等道德伦理原则相一致。
但是，在自然法学的方法论中，法的理性还同时包括了法的形式理性，也即法律规范的表达形式、法律体系组织结构的合理性问题。
出于对数学和几何学方法论的形式逻辑的推重，理性主义时代的观念认为，一切学科，如果它要成为真正意义上的科学的话，都必须采用这样的逻辑结构来组织自己的学科体系，运用这样的逻辑来进行研究。
一个不能以形式逻辑的方式表达自己的学科，被认为与理性的原则不相符合，因此也就无法配上科学或哲学的名号。
以这样的观念为基础，德国的自然法学者开始试图依据数学和几何学方法建立一个理性的，合乎形式逻辑要求的自然法理论体系。
毫无疑问，这一体系将对德国现行法体系产生重大的影响。
（三）普芬道夫与沃尔夫：
自然法体系对实在法体系化的影响
自然法学并不是产生于德国的一种法学思潮，但是，它对德国的私法体系却产生了相对于其他欧洲国家大得多的影响。
其主要原因在于，当自然法学思想开始在德国传播的时候，德国的私法还没有开始体系化的进程，所以，德国私法的体系化从一开始就处于自然法学思想的巨大影响之下。
与此相对，由于法国较早地采用了《法学阶梯》的结构对私法进行体系化的处理（这一点在南部成文法地区特别明显），所以法国的私法体系并没有受到自然法体系很大的影响。
相反，法国的自然法学者却多借助《法学阶梯》的结构来表述自己的自然法体系。
上文提到的多马就是一个例子。
为了描述在德国产生的自然法体系对实在法体系的影响，就必须论述这一过程中的两个关键人物：
普芬道夫和沃尔夫。
（注：
对这两位法学家的论述，主要参考F.Wieacher,op.cit.,p.426ss.）
作为德国自然法学的先驱，普芬道夫（SamuelePufendorf）的学术思想
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