论民事习惯与我国民法典李建华许中缘.docx
《论民事习惯与我国民法典李建华许中缘.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《论民事习惯与我国民法典李建华许中缘.docx（18页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。
论民事习惯与我国民法典李建华许中缘
论民事习惯与我国民法典
李建华许中缘
上传时间:
2003-11-28
浏览次数:
3969
[内容摘要]不仅民事习惯的特性和功能,决定了民事习惯与民法典的密切关系,而且大陆法系国家制定民法典的历史实践,也论证了民事习惯必定是民法典的渊源之一。
我国民法典的制定,应对民事习惯予以深入思考和科学对待。
一方面,应将民事习惯确认为民法典的渊源之一,另一方面,应在民法典中对民事习惯予以科学处理。
[关键词]民事习惯、民法典、民事习惯调查、渊源
（对于本文中的“民事习惯”给予两点说明：
其一，因我国极有可能实行“民商合一”的立法模式，故本文中的民事习惯包括了商事习惯；其二，本文中的民事习惯与习惯法的含义基本相同。
我们认为，一种民事习惯能谓为习惯，其本身具有规范的调整效力，故也可称为习惯法，学者也是在这个意义上来予以使用的，从本文引用的资料的表述就可以说明这一点。
本文为了表述方便，沿用这种表述，在不同的场合分别使用了“民事习惯”“习惯法”的字样。
）
制定民法典是我国在二十一世纪进行的一项伟大法制工程，也是我国目前民法学界最重大的课题。
“制定符合世界潮流而又真正具有中国特色的民法典，都需要深入发掘中国社会的本土资源，”[1]我国民事习惯即属我国社会最为重要的本土资源。
在我国民法典中如何正确看待和科学处理民事习惯与民法典的关系，是事关民法典成功与否的重大问题之一。
一、民事习惯的特性和功能
“所谓习惯，是指多数人对同一事项，经过长时间，反复而为同一行为。
”[2]民事习惯作为习惯的种类之一，具有以下特性：
第一，民事习惯的民事性或私人性。
从产生根源上看，民事习惯源于规范民事主体的个人或者群体的日常生活的准则，它调整的是紧紧围绕人们的日常生产、生活中的社会关系，它涉及更多的或者说最主要的，都是人们之间的私事。
它主要侧重于对人们之间日常生活、生产关系的调整以及私人矛盾的解决。
因此，民事习惯与民众日常生活最为密切。
从内容和性质看，民事习惯一般不涉及事关国家、社会公共利益等带有全局性、根本性的问题和社会关系。
民法（典）是调整私人之间财产关系和人身关系的法律规范，民法的调整对象与民事习惯所调整的社会关系的内容之间具有较强的相容性，而不具有明显的相互排斥性。
民事习惯与民事立法具有的这种相通性、关联性，使得民事习惯更能够、更应该被民事立法吸收和接纳。
第二，民事习惯的民族性。
“民族的宗教、民族的政治制度、民族的伦理、民族的法制、民族的风俗以及民族的科学、艺术和技能，都具有民族精神的标记。
”[3]同样，民事习惯也具有民族性的特点。
我国民事习惯伴随着我国几千年的历史，受到我国各民族文化、历史、经济、政治各种因素的滋养和影响，从而形成和发展为风格独具的民族性特点，它在一定程度上也是我国各民族不同生活方式的体现和反映。
对民事习惯民族性的准确把握，有利于从民事习惯中吸取养料，从而创立具有中国特色的民法制度。
第三，民事习惯的广泛性和稳定性。
一方面，民事习惯的内容和作用范围不受时空的限制，其对社会生产、生活的调整作用范围是广泛的，涉及到私人生活的方方面面。
可以说，凡是存在人们生产、生活的地方，凡是人们生产、生活所涉及到的方面，都可能形成民事习惯，而民事习惯一旦形成，就对人们的生产、生活直接发挥着调整和规范作用。
民事习惯作用范围的这种广泛性甚至超过了私法作用的范围，在私法不能企及或难以企及的领域，民事习惯仍然可以发挥作用。
民事习惯的广泛性适应了社会生活的复杂性，也使得民事习惯在规范私人生活方面成为民事立法的补充。
另一方面，民事习惯是人们经过长期生活、生产实践而逐渐形成的，“自然生成、相沿成习，弥漫在乡土社会生活的各个层面，”[4]它经受了人们日常生活长期实践的检验和洗礼，一旦形成和得到人们接纳之后，就具有了稳定性。
由于民事习惯的生长是自生自发的，故民事习惯的稳定性是顽固的，即使受到外来力量的冲击，也不会轻易改变。
第四，民事习惯的地域性。
民事习惯经常是分散、不统一的，每一个地区的民事习惯不尽相同，同一个地区的民事习惯也不尽一样，所谓“三里不同风，五里不同俗”正是民事习惯地域性的形象反映。
因此，某一民事习惯往往只能适应特定地区或地域社会生活的调整需要，从一般意义来说，它不能普遍适应更广范围内的人们生产生活的需要。
但民事习惯的地域性并不排除某种民事习惯在更大范围的区域内存在的可能性；同时，由于某种民事习惯的先进性，也不排除这种习惯在较大范围内沿用和推广的可能性。
况且，不同地区之间民事习惯的这种差异性一般来说不是本质的，并没有达到毫无相容的程度，只要经过一定加工和融合，某一地区的民事习惯就可以在另一地区沿用。
所以，尽管民事习惯具有地域的局限性，民法典对民事习惯的吸纳仍有可能和必要，但与此同时，这种吸纳应该建立在对既有民事习惯的鉴别、比较分析的基础上。
第五，民事习惯的规范性。
“随着社会的不断发展，习惯法也日益发展并在社会生活的各个领域发挥作用，规范特定社会成员的行为。
”[5]“在中国社会中，许多带着传统法律文化色彩的民间规范正组织着社会生活，调整着各种矛盾和冲突。
”[6]其中，民事习惯即是最为重要的民间规范之一。
民事习惯的规范性表明：
它与民事立法都是调整民事关系的工具，而且民事习惯对民事立法的实施具有促进作用。
社会中的习惯、道德、惯例、风俗等从来都是一个国家法治建设不可缺少的部分。
没有社会生活自发秩序和其他非正式制度的支撑和配合，国家正式制度也就缺乏坚实的基础。
缺乏正式和非正式制度的配套，法律秩序终将无法真正形成，这已有我国历史为证。
尽管我国传统上私法没有以成文法的形式独立存在，私法规范或者私法制度主要体现在刑事法律当中，即表现为“民刑不分”的调整体系，但我国的民事生活仍然是健全和稳定的，这在很大程度上得益于民事习惯的调整作用。
民事习惯的上述特性，决定了民事习惯与民法在调整私人生活关系方面能起到相辅相成的功效。
其实，民间秩序历来就受这两种“法”来调整的。
“民法，关乎人们的日常用行。
民法典是一国生活方式的总结和反映。
”[7]为了更好地调整一国的生活方式，“现代各国民法均承认习惯为法源之一。
”[8]现代各国之所以将民事习惯作为民法的补充规范，乃是因为民事习惯具有以下重要功能：
㈠民事习惯是推动民事立法得以自觉实施的催化剂。
“习惯是人民直接立法。
”[9]民事习惯来源于人们的日常生活，它深深扎根于人们的日常生活之中，民事立法以民事习惯为原料，吸收民事习惯中的精华，无疑会增强人们对民事立法内容的认同感、接纳感，从而会唤起人们自觉实施民事立法的主动性、积极性和培养民众主动接近、信仰民事立法的情感，减少民事立法的实施成本，提高民事立法的实施效率和实施效果。
民事习惯主要依靠民众的普遍认可，依靠情感、良好的心理认同和价值取向的共同性及社会舆论来实施和维持。
因而它属于一种私的、自治性规范。
㈡民事习惯有利于克服民法制度及其有关原则的僵化性，增强民法的灵活性和适应性。
“成文法主义的优点是，法律的内容明确，有利于维持法的统一性、安定性，有利于保障裁判的公正等，其缺点是法律的内容僵硬化，缺乏弹性，难以适应社会的变动。
”[10]成文法的僵化性在一定程度上可以用民事习惯来加以克服。
比如，若严格贯彻民法中的物权法定原则，则只能使我国的物权种类体系局限于民法既定的框架内，而未来新出现的物权类型则不能得到法律的认可。
若能在民法典中承认民事习惯的渊源作用，则会避免该原则的僵化，通过民事习惯来确认物权的类型，实现民法对社会生活的全面调整。
㈢民事习惯的确认有利于保持民法典的开放性。
民法制度作用范围的有限性与作为其调整对象的民事社会生活范围的无限性始终存在着不可避免的矛盾。
民事生活内容极其纷繁复杂，范围极其广泛，无论立法机关多么绞尽脑汁、用心良苦，也不可能制定出一部对民事生活及其关系包罗万象、囊括无遗的民法典，况且社会经济关系又始终处于不断变化、发展的动态过程中，由此在民事生活中会源源不断地产生新型的社会关系。
这些要求民法典本身应具有开放性。
由于民事习惯的调整范围极其广泛，且具有极大的伸缩性。
所以确认民事习惯的渊源地位，就能扩大民法典的调整范围，保持民法典的开放性。
㈣民事习惯是民事立法的补充。
“盖法令所未规定之事项一语，只能表示习惯仅有补充法律之效力。
”[11]即使民法制度非常健全，民法也无法如民事习惯那样能够深入、全面地渗透到人们衣食住行等日常生活的各个领域，故民法的调整必然会出现“真空”领域，这必然为民事习惯发挥调整作用留下了空间。
此外，民法作为一种特殊的私法规范，是为维持一定社会的私人秩序而制定的，具有条理清楚、适用范围广、外在强制力强的特点，由此决定它必然是一种深层规范和本质性规范。
而民事习惯的上述特点决定它必然属于一种浅层规范和现象性规范。
但在一个社会控制的大系统中，各类规范要素的界限并不是泾渭分明，并不是各自独立发挥作用，而常常是互相交叉渗透、共同协同作用，各类规范分别从不同角度表明社会向人们提出强制程度的不同要求。
因此，如果过分倚重于民法的控制手段，轻视民事习惯的作用，整个社会调控机制就可能失衡，就不能达到理想的效果。
民事习惯的存在，在一定程度上丰富和弥补了国家制定法调控机制的不足，成为一种有效的补救手段和协同方式。
[12]
㈤民事习惯是实现民事立法本土化的途径。
民法的规定应反映民众的情感，这样才能为民众所遵守，而民法调整对象的私人性恰恰反映了这种需求。
民法是对私人生活关系的调整，民法对民事习惯认可的本质是对私人自治秩序的认同，故民事习惯与现代民法的调整对象具有共通之处，这也是实现法治本土化的一个重要途径。
“法之所以具有本土性，主要基于法直接来源于人与人之间的习惯。
”[13]“对一个民族来说，规范其行为、支配其生活的法律应当从其心灵深处或生活习惯中长成，否则那将既是法律的不幸，也是民族的不幸。
”[14]不管是有意还是无意，一种由民事习惯调整的传统法律秩序仍然在法律之外成长、生成、并规范着私人生活。
为了更好地发挥民事习惯的调整作用，民法典应将民事习惯确认为其补充调整手段，并将民事习惯的内容予以适当吸纳，促使民法典与民众感情的熔融和靠近。
对外国民法制度的移植也应对我国既有的生活秩序予以必要的尊重，这样移植过来的民法制度才能为民众所乐于遵循，那种不顾民众情感、盲目移植过来的外来民法制度，必定会结出异化的果实，也必定为民众所排斥。
二、大陆法系国家民法典中民事习惯地位的考察
不仅民事习惯的特性和功能决定了民事习惯与民法典具有密切关系，而且大陆法系国家制定民法典的历史实践，也进一步论证了民事习惯与民法典之间源远流长的关系以及民事习惯在民法典中的重要地位。
㈠法国民法典中民事习惯的地位
由于历史原因，法国形成了南部罗马法影响的成文法地区和北部以日耳曼习惯法为基础的习惯法地区。
[15]不过，法国并没有如德国那样发生大规模继受罗马法的情况，这主要是因为从13世纪以来法国发生大规模的记录习惯法运动，这在一定程度上抵御着罗马法的成长。
记录习惯法有利于共同习惯法的逐渐形成，导致了习惯法和成文法的融合。
于此基础上，在15-16世纪，法国进行了各地习惯法的调查，16世纪巴黎最高法院编成了巴黎习惯法，逐渐形成了全国普通法。
在法国民法典的成长过程中，习惯在法国得到了前所未有的尊重，法典编纂者认为法国普通法是“由不同习惯法所表达的法律观念的整体组成的。
”[16]他们在解决成文法与习惯法的相互协调的难题时，充分表现了他们的观察力和机智灵活，他们总是力图在二者之间完成一种理智和平衡的调和，不仅对法国各地的民事习惯进行比较和分析，而且将之与现行的法律制度连接起来考察。
因此，《法国民法典》“是经过深思熟虑的吸收了长期历史发展的成果，并且很大程度上是深受罗马法影响的南部成文法与以日耳曼、法兰克为基础的北部习惯法这两种传统制度的巧妙融合物。
”[17]
法国民法典在制定过程中表现出对习惯从所未有的重视，但民法典编纂完成后，该法典却成为民法的唯一渊源。
因为《法国民法典》是以建立在当时绝对主义的认识论、用自然科学方法来对待人文科学、重视几何学方法和形而上学世界观为特征的理性主义哲学基础上的。
理性主义认为，只要凭着理性的力量，法官无论遇到多么复杂的情况，都能在庞大的民法典之中如查字典一样检索到现成的解决方案。
认为在制定法外别无法律的渊源，“一切实在法均具有普遍的不变的法律作为渊源，这不外乎是主宰全人类的自然理性”。
[18]《法国民法典》第4条“法官借口法律无规定、规定不明确或不完备而拒绝审判者，得以拒绝审判罪追诉之”及第5条“禁止法官对其审理的案件一般规则性笼统条款进行判决”的规定，就是这种思想的必然产物。
民法典的立法者认为，民法典是完美无缺的，现实中的所有问题，均可从民法典中得到解决。
法官必须严格按法律办事，不允许有自由裁量权的行使。
当然不允许民法典之外另有渊源的存在也是题中之义了。
然而，由于人类的认识能力有限，而社会总是变化发展的。
法律要与现实的生活相适应，就应承认习惯作为法律渊源，这是法律发展顺乎其规律的结果。
现代法国学者则“把法律的第一渊源位置让位于民事习惯，因为法的这一渊源具有广泛性、概括性和现实性”[19]。
在司法实践中，随着法律的老化，民事习惯的渊源地位在法官判例中得以恢复。
今天，尽管法国民法典仍保留原来的样式，但是其中的部分内容已经不能适应社会发展需要，已被判例法的相关内容所替代而失去其效力。
㈡德国民法典中民事习惯的地位
在德国，民事习惯的成长是缓慢的，由于“德意志帝国力量的削弱，没有强有力的司法机构及很有影响的帝国法律阶层，这为罗马法在德国的继受铺平了道路。
”[20]另外一个不可忽视的原因是，由日耳曼法发展而来的立法形式已渐渐不能满足时代的需要，提供丰富概念设置和思维方法的罗马法涌入了这个真空。
到十八世纪时，一些学者努力尝试使“德意志法”（即德意志民事习惯）系统化，但人们发现，罗马法已在整个德意志深深扎下了根，仅局限于某些规定的德意志私法不可能使整个德国法非罗马化与民族化。
人们不难理解，在民法典编纂的大辩论中，产生于当时的历史法学派认为一个民族的法律应该秉有自身确定的特性，如同其语言、行为方式和基本的社会组织方式，其应为一个民族所独有。
[21]可是这个学派的公认领袖萨维尼先生竟以此为前提作为为德国接受和发展罗马法辩护的缘由了。
萨维尼先生并不是想在德国发展罗马法，也并非要把原始意义的民事习惯适用于那个时代，其本意是想坚持以在民事习惯的基础上经过法律科学和法院发展罗马法。
[22]在那时的德国，罗马法已成为德国法的一部分，已融洽于德国民族精神之中。
也正如萨莱伊在总结这段历史时所说“要在制定法典时排除罗马法，其结果可能是（在十九世纪末）制定一部无德国法的德国法典。
”[23]在以萨维尼为代表的历史法学派的影响下，德国民法典完成了对德意志民事习惯的继受，与此同时，通过法律科学和法院发展和完成了对罗马法的构建。
德国民法第一草案中第2条规定了习惯为民法典的渊源，该条规定：
“习惯法的规定，仅限于有法律明示为习惯法者，方具法律之效力。
”但德国民法典制定的时代正是概念法学流行的时代。
概念法学认为“人们渴求一旦订定完毕，即能获得一种体制化的，精确的司法运作下的法典。
如此这般，则法官们亦能避免一己私见，而仅当囿于将法律作文字性的适用即可。
”[24]概念法学认为民法典不存在什么漏洞，只要通过逻辑方法就能在现行法律体系中对发生的案件找到应有的答案。
他们认为民法典为制定法的唯一渊源，排斥民事习惯和判例在民法典的渊源作用，同时也反对法官在司法中的能动作用。
在这种思想影响下，德国民法第一草案中第2条在民法典的正式出台后被取消。
民法典不规定民事习惯的渊源位置，这也是与德国的法律体制相适应的。
由于联邦法优先于邦（州）法的适用，因此如果要适用民事习惯，那么整个联邦范围内的人们都必须遵守这种规范。
即便如此，民事习惯依然在很大范围内形成和发展，它通过所谓的法律实践，尤其是通过最高法院的长期判例而产生[25]。
今天，德国的主流学说均认为民事习惯是有“约束力”的规范，并且同成文法相同的方式适用。
[26]
㈢日本民法典中民事习惯的地位
民法典的制定是日本政府为废除和修改治外法权等与外国侵略者签订的不平等条约而进入立法历程的。
当时立法的指导思想是全面继受《法国民法典》，“误译也无妨，为求速译”正是这种思想的表现。
但是他们发现，这种原封不动翻译过来的日本民法典与日本生活格格不入。
于是，日本开始从法国请来民法学家博瓦索纳德（Boissonade）与日本人起草委员共同指导民法典的制定。
博瓦索纳德在制定民法典中的亲族法与继承法时已考虑到了日本的习惯和国民意识，认为“以古有之详尽习惯规范今天的家族利益为已足矣”，但在财产法方面，在尊重人民之间交易的需要而形成的习惯的同时，反对将不合理的封建习惯纳入民法典[27]。
即使这部已充分考虑到日本民族习惯的民法典于1890年颁布后即受到了来自正反两方面的激烈争论。
主张民法典的实施应该推迟的延期派认为，民法典的内容破坏了日本固有的淳风习俗，认为“民法出，忠孝亡”[28]，主张对民法典内容进行修改。
民法典论争的结果，延期派取得了胜利，该法典得到延缓施行。
该法典在日本俗称为“旧民法”。
民法典得到延期实施后，民法典编纂委员会即组成了新的调查会对“旧民法”进行全面修改，该调查会对日本存在的民事习惯进行全国性的调查。
需说明的是，在博瓦索纳德编纂“旧民法”时期，日本就已经对民事习惯进行了调查，不过这次调查与前次比较更为广泛和全面，同时也有更多民事习惯的内容被反映在民法典的具体规定之中。
如关于日本传统民事习惯上的“入会权”制度，在博瓦索纳德时期曾经做过全国性调查，但由于时间的紧迫性，没有形成相关的立法规定，也就只能做出一种“依各地习惯”的规定（日本民法典第263条、第294条）。
另一个是关于异地契约成立的时间问题，法典调查会就到各地商业会议所就各地商业习惯进行调查，从而形成了现行日本民法关于意思表示采用的是到达主义（日本民法典第97条第1款），异地契约成立采用的是发信主义。
[29]
日本民法典是在既有国情基础上吸收外国法而制定的，民事习惯理所当然地在日本民法中占有重要位置。
但日本民法典更多方面是继受法国、德国民法典的具体规定，表现在该法典规定的渊源规定中，仍局限于法国民法典、德国民法典的规定，没有明确规定民事习惯作为民法典的渊源，这或许是作为一个善于学习的民族在借鉴外国法制定本国民法典方面的一个不可避免的败笔。
尽管如此，制定者还是认识到民事习惯的重要性，并在民法典的具体条文中规定了民事习惯的内容，如该法典第92条规定“有于法令公共秩序无关的规定相异的习惯场合，应认为法律行为当事人有依其习惯的意思时，从其习惯。
”只是这种规定在民法典中所占的比例是很小的，也就难以适应法律实施的需要，在不久制定的法例中把民事习惯的渊源地位明确规定下来，该法例第2条规定：
“不违背公共秩序或善良风俗之习惯，具有与法律相同之效力。
”[30]可以说，该法例已修正了日本民法典未将民事习惯纳入民法典的渊源的弊病。
在民法典制定后的日本商法典中，已经明确把民事习惯作为法律的渊源，日本商法典第1条规定：
“关于商事，本法中无规定者适用商习惯，无商习惯者适用民法。
”该条也确定了商事习惯优先于民法适用的效力。
而且，日本通过日本裁务须知的形式发展了民事习惯的法律渊源地位，根据1875年日本大政官布告第103号第3条规定：
“民事之裁判，有成文法者，依成文法；无成文法依习惯；无习惯者，应推考条理裁判之。
”[31]由此，民事习惯内容在日本民法的判例制度中得到发展，如关于让渡担保的规定，正是判例吸收习惯上的物权的结果[32]。
㈣瑞士民法典中民事习惯的地位
瑞士是各个独立的州组成的松散联邦，直到十八世纪末基本上还是“一种大众化的，以当地习惯法为基础的，由选任的陪审员适用的法律占居主导地位”。
[33]随着社会的发展，到二十世纪，瑞士各州基本上都建立了自己的民法典。
这些法典是在结合本地民事习惯和吸收外来法律的基础上建立的，具有较强的民众基础，也深被各州所看重，故统一法典的编纂不得不考虑各州民法典的立法情况，在许多方面给各州的立法留有余地。
瑞士民法典制定的一个特色是保留了地方的传统立法和制度，例如在所有权范围方面，允许各州按照“地方通常习惯”与“地方通常见解”决定何为物的组成部分或何者为物的从物，而不求统一的标准（瑞士民法典第642、644条）；在相邻权的规定中，更是在多处允许州法自行做出规定（瑞士民法典第702、703、705、709条）[34]。
瑞士民法典直接规定了民事习惯作为该法典的渊源，同时规定了法官造法的内容（瑞士民法典第1条）。
这是瑞士民法典的一个特色，也是在借鉴法、德国民法典的不足的基础上所做出的具有超越性的规定。
该条突破了法国民法典以制定法为唯一渊源的体制，确认了如同罗马法一样的多元的法律渊源体制。
这是该法典的编纂者惹尼对该法典的突出贡献，也是19世纪以来自由法学派发展的必然产物。
在学说中，瑞士民法是由瑞士民法典、瑞士联邦关于私法的特别法和命令，以及各州关于私法的命令与地方民事习惯所组成的[35]。
㈤意大利民法典中民事习惯的地位
意大利历史上存有两部法典，即1865年民法典与1942年民法典，后者恰恰是为弥补前者的不足在前者的基础上适应经济进一步的发展要求而出现的。
[36]因此1865年民法典在意大利法典历史上具有重要地位，我们通过分析1865年民法典就能窥见意大利民法典中民事习惯地位的概貌。
意大利是罗马法的故乡，罗马法可以说是意大利的习惯法[37]。
在拿破仑时期，为了建立统一的拿破仑帝国，被征服的地区必须适用法国民法典，意大利也遭到了此种命运。
随着拿破仑时代的终结，法国民法典形式上在维也纳会议重建的意大利诸小国中遭到废除，但人们已习惯了法典化的生活，回到未经普通罗马法渊源体制上去是不可能的。
于是，意大利诸小国纷纷编订自己的民法典。
出于对被征服地区固有的民族情结，法典的编纂者在制定法典时努力抵抗着法国民法典的编排模式。
在具体制度的规定中也恢复了拿破仑征服之前的传统制度状态，在法律渊源机制上，恢复了先前的法律、命令、普通条例、普通罗马法和教会法的效力。
在1861年，新的统一的意大利王国诞生时刻，意大利领土上存有5部民法典。
由于法律的多元性和来自于特别的临时措施和统一前的临时政府修改造成的复杂性，给民法适用造成不确定性，这种不确定性使进行统一法典编纂成为紧迫和不可或缺的任务，1865年民法典得以形成。
该部法典很大程度上保留了统一之前的诸小国民法典的规定[38]。
1942年意大利民法典保留1865年民法典的内容，如在家庭和婚姻问题上，该法典给予配偶间财产分离制和嫁资制以优先地位[39]。
在继承问题上，该法典仍然把继承作为权利取得的方式。
1942年民法典仍然把习惯作为民法典的渊源之一，该法典序编第1条在“法源说明”中明确指出民事习惯是民法典的渊源之一，同时在该法典对民事习惯的适用做出明确规定[40]。
通过对大陆法系主要国家民法典中民事习惯地位的考察，可以看出，大陆法系国家民法典都对民事习惯给予了高度重视，这不仅表现在实质内容中，而且表现在法典形式上；不仅表现在立法指导思想上，而且也体现在民法具体制度规定中。
各国在制定民法典过程中基本上进行对本国民事习惯的调查，并在民法典中尽量吸纳民事习惯的内容。
虽然法国民法典、德国民法典与日本民法典基于当期的历史局限没有直接把民事习惯作为民法典的渊源，但这种弊端通过立法或判例得到了弥补，而后来的1907年瑞士民法典、1942年意大利民法典与1996年俄罗斯联邦民法典[41]均无例外地将民事习惯作为民法典的渊源。
这足以证明民事习惯与民法典之间存在着密切的关系，也为我国制定民法典中应如何处理民法典与民事习惯的关系提供了有益的启示：
首先，民法法典化的过程即民法典民族化的过程。
各国在制定民法典过程中，在继受罗马法的同时，都结合本国的传统，对本国民事习惯予以充分尊重。
正如历史法学派所认为的那样，
升级会员 