论商品房预售中对消费者权益的保护付新民doc.docx

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论商品房预售中对消费者权益的保护/付新民-

（一）面积条款不具体：

仅写明建筑面积，未写明公共分摊面积和实用面积、套内面积：

未进一步写明厅房、厨房、厕所的套内面积；未写明发生面积争议后以何单位的测量数据为准；不合理地规定暂测面积与《房地产证》记载面积的误差值为1%以内，则互不补偿；没有规定超出或少于暂测面积1%以上，购房者有权解除合同，要求赔偿或延期付款（因为开发商打好地基后即已知实际面积），如果退款，退款期限及利息如何计算；不合理地规定以《房地产证》记载面积作为房屋面积的最后认定，因为房屋测绘所常常不亲自实地测量，仅凭开发商填写的报表就确定房屋面积，并写入《房地产证》。

正因为预售合同的面积条款有上述缺陷，才会出现\”缩小楼\”。

（二）税费条款：

未注明交易管理费、产权登记费、测量费、公证费、律师费、按揭手续费、保险费等从签订起到领取《房地产证》止所需的一切税费的金额及承担和交纳方式、时间；未注明水、电、电话、通信、有线电视、煤气等设施的初装或增容费和使用收费标准及其承担；未制订排除收费条款；存在模糊性条款，如\”有关费用\”。

（三）交楼条款和延迟免责条款：

由于延迟交楼为最普遍的违约行为，开发商以此借购房者的钱做自己的生意，但害怕承担违约责任，于是就设计了延迟免责条款。

该条款任意地把自然因素、社会因素、技术因素、政府因素等作为开发商延迟交楼的正当理由，延期后交楼日期由开发商确定，并且无最长延迟期限的限制及其处理办法。

虽然由房产主管机关制订的《预售契约》规定了明确的交楼日期及延迟交楼的法律责任，但存在于合同附件的免责条款实质上完全否定了前述条款，并且因为两条款不在一处，后者往往为购房者忽略。

（四）质量和保修条款：

房屋质量投诉是商品房投诉的热点之一，但是现行合同范本除了要求经验收合格才能交付外，并无详细的质量要求；并无出现质量问题应承担什么违约责任的规定；并无详细保修办法。

（五）交付房地产证条款：

现行合同及其附件没有任何有关房地产交付的时间、办证费用承担及迟延交证的违约责任的规定。

（六）物业管理条款：

强迫业主长期选择某物业管理公司；没有规定物业管理公司的收费项目、标准及相应的服务内容；没有限制收费的规定。

（七）产权担保条款：

未详细规定开发商的房屋产权存在瑕疵时购房者的救济方法，包括解除合同，要求赔偿损失的金额和方式。

上述预售合同中的缺陷问题，预购人在签订预售合同时要特别注意，一定要在合同中用条款加以约束，以保护自己的合法权益。

五、国家行政机关应通过约束开发商的行为来保护预购人的利益

在房屋预售中，交易标的有许多不确定因素，使预购人所面临的风险要比现房买卖大得多。

并且在预售合同的签约机会上双方力量也难均衡，基于对弱小消费者特别保护和维护社会秩序稳定的目的考虑。

我国在预售制度建立健全方面应十分注意这一问题，尽量采取一些较为完善的措施。

比如：

（1）严格把握房地产开发公司的成立条件，保证开发商资力雄厚、信誉良好。

以确保房地产开发秩序的稳定，避免一些资信不良者随意进行房地产开发。

（2）指定地点集中交易，把预售房纳入成品房一同管理，便于竞价和消费者集中选择。

无论是成品还是半成品房，都会涉及到要实地察看，集中交易使消费者显得更强大，也有利于防止国家税收的偷逃。

（3）严格贯彻执行国家和地方政府关于房屋预售条件的规定，其目的与上者相同。

要普通购房者去审查大量法律文件，既没有必要也难于实现。

建议由一个职能部门承担，这既体现了人性化的要求，也是消费者的现实需要。

当然，对售房者虽实行多部门立体审查，但消费者只需审查最终审批文件即可。

（4）严格执行统一的预售合同登记监管措施，对不合乎法律，显失公平的格式合同不予办理登记，对开发商一房二卖的合同不予办理登记。

最好由一主管部门牵头，制定强制性、带有保底性和选择性条款的合同，严格限制售方的格式合同。

格式合同明显的忽略某些应尽的义务，对购房者的限制过严。

由于诸多原因，象上海、北京、广州、深圳等地的商品房预售合同，往往也是参考性的，因此，应当强制规范合同，加强登记备案管理。

对理解上有争议的条款，做出对开发商不利的解释，以平衡消费者的相对弱势地位，体现法律公平。

商品房销售合同双方签订商品房预售合同时，购房人认为可以采用格式合同的，房地产开发企业应当提供由本市有关行政主管部门印刷的商品房购销合同文本，房地产开发企业不得提供自行印制的商品房购销合同文本；购房人认为需要采用非格式合同的，可以采用非格式合同。

完善的合同是保护预购人的重要手段，但有时面对开发商的恶意是间接、滞后的。

为此，立法上采取登记备案来保护购房者的权利，《城市房地产管理法》等法规都规定房屋预售合同必须到房地产管理机关办理登记，否则不受法律保护。

赋予登记过的预售合同排他效力，其权利不同于一般债权，具有特别效力。

理由如下：

依据债权原理，债权是特定当事人之间的关系，不需公示即可有效。

而在房屋预售中这种经过公示的债权，根据公示制度的作用应该产生公信力，具有对抗第三人的效果，即经过公示的债权应优于未经过公示的债权，在它们冲突时，以公示债权为准，这样可防止一房二卖。

赋予经过登记的债权以优先效力并不会损害善意第三人的利益，因为合同登记公示了信息，排除了第三人因善意不知情而受损害的可能性。

首先，国家立法规范商品房预售行为的本意，在于在建商品房的预售不同于商品房现房销售。

无疑，这种售房方式对于搞活经营、广筹资金，活跃房地产市场，促进商品房消费和促进房地产业健康发展等具有积极的意义。

但是，如果管理不善，极易导致“炒地皮”、“炒楼花”等投机行为发生，导致蓄意诈财或中途倒闭、偷工减料、延迟交房等损害消费者合法权益现象的发生。

因此，法律对预售商品房应当具备的条件和监督管理措施都作了明确规定，以维护房地产市场秩序，保障房地产权利人的合法权益。

《城市房地产管理法》第四十四条第一款规定了商品房预售的法定条件，第二款和第三款规定的是对预售合同的监督管理措施，共同构成了商品房预售行为的依法登记和依法监管制度。

其次，国家对商品房预售行为实行依法登记和监管制度，主要体现在该法第四十四条第一款第四项“向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明”，和第二款“将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案”。

办理预售登记是法定条件，申报登记备案是监管措施要求，都是依法登记制度的规定，均不得违反。

第三，该项依法登记制度，实行的是部门法定原则、职权法定原则和登记程序法定原则。

非法定部门不得受理登记，无法律授权不得办理登记，非依法定程序登记无效。

县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门，通过对商品房预售许可证的发放管理和对预售合同的登记备案管理，达到监督检查、宏观调控的目的，有利于这两个法定管理部门对不符合条件的预售行为予以纠正和查处，有利于掌握预售情况和商品房建成后产权转移登记发证工作，以切实保障房地产权利人的合法权益。

第四，《城市房地产管理法》第四十四条第二款对受理预售合同申报登记备案的法定部门，明确规定为房产管理部门和土地管理部门，并且必须是县级以上人民政府的这两个部门。

除此之外的其他部门无权受理申报和登记备案。

第五，地方各级房地产交易管理所不是法律授权的受理预售合同申报登记备案的法定部门。

其办理预售合同登记备案是违反法律规定的，当然不具有合法登记备案所预期的法律效力。

除非其具备《城市房地产管理法》第六条第二款规定的授权，即“县级以上地方人民政府房产管理、土地管理部门的机构设置及其职权由省、自治区、直辖市人民政府确定。

”任何违反该规定的私下授权都是无效的。

第六，尽管一些地方的房地产交易管理所也接受并办理预售合同的登记，但并不是法律规定的申报登记备案。

尤其是在《城市房地产管理法》于１９９５年１月１日实施后，凡在中华人民共和国城市规划区国有土地范围内取得房地产开发用地的土地使用权，从事房地产开发、房地产交易，实施房地产管理，都应当遵守该法，依法办事。

第七，商品房预售合同的登记备案制度与商品房买卖合同的过户登记制度不同。

后者是合同产生法律效力的手续制度，即合同生效的特别要件，而前者则是合同成立后生效前，产生对抗第三人效力的手续制度，并不决定合同本身效力。

最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：

当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。

当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。

（5）加强房屋查验和质量监督管理。

建筑主管机关应加强工程施工管理，对于建筑工程必须查验部分，应切实查验是否合格。

（6）加强对房屋预售广告、宣传的管理。

房地产开发企业作商品房销售广告时，必须标明商品房预售证批准文号。

未取得商品房预售证或未标明商品房预售许可证批准文号的，房地产开发企业不得作任何形式的商品房销售广告。

商品房销售广告中关于房地产状况的说明、示意应当真实、准确。

依据《合同法》的规定，像其他商业广告一样，商品房销售广告属于要约邀请，一般情况下没有法律约束力。

因此，购房人要得到商品房预售广告中的种种许诺条件，应在签约时将这些承诺的内容在预售合同的附件中明确约定，按规定开发商对此不得拒绝。

（7）加强对预售资金的管理。

《城市房地产管理法》第４４条３款规定：

商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。

但对于如何保证监督预售款项使用的问题目前尚无明确法律规定。

笔者认为，应当指定或委托房产评估事务所或会计事务所或工程监理机构进行统一管理。

消费者有权对资金的使用去向进行查询，质疑。

（8）严格控制预售合同的变更。

已经预售的商品房，房地产开发企业因特殊原因需要变更商品房预售合同内容的，应当征得购房人同意，与购房人订立预售合同变更协议，并报有关管理部门备案。

房地产开发企业单方面变更商品房预售合同内容的，购房人有权解除商品房预售合同，并由房地产开发企业承担违约责任。

（9）建议规定最低信息透露制度，最大限度公开信息。

有关房屋的合法性事项，开发商调整，有关房屋的优先受偿权、限制抵押等关键信息必须公布。

开发商往往以商业秘密为由，把本来应当告知消费者的内容故意隐瞒，比如开发商和承包商的关系，甚至恶意用已售房重复抵押，骗取银行贷款。

使有的家庭丧失了平生之所蓄，欲哭无泪。

建议与房产有关的部门合署办公，使所掌握的信息共享，并且把这些信息集中公布，供购房者参阅，防止消费者因信息获知不够或被误导而做出错误决策。

对各地段的地价、房屋的基本成本造价，公布一个指导性的价格，以防止房产开发商暴利，逃避税收。

（10）应当建立健全房屋中介品评制度，建立开发商的质量、信誉、价格，资质评比制度。

便于普通消费者选择决策。

六、在建议未得到采纳之前，购房者应当利用合同充分地保护自我

房屋预售属于一种买卖关系，合同是双方当事人的唯一联系途径。

所以预购人对个人利益最好的保护措施还是依据合同。

对此要注意以下几个问题：

（一）寻求签约机会平等，最好集团联合购买，以增加谈判的能力和减少节约购房成本。

预购人在选购房产时，应对欲购房产的开发商有所了解，对他们的有关情况进行调查，寻找到合适的交易对象。

现在房地产市场逐渐扩大，选择的余地也在增大，不要图一时小利，被一些表面现象所蒙骗。

利用中介联合散户的力量请有经验的谈判高手与开发商谈判。

（二）合同条款的争取。

现在预售房屋除签订标准合同外，还需另签补充协议。

这些补充协议在实践中都由开发商单方拟定，其中有的有很多不合理条件和诱骗条款。

对于此预购人应亲自或委托律师进行识别、据理力争，以求签订公平合理的补充协议，避免自己在合同中居于不利地位。

特别是上边提到的如税费条款、交楼条款、延迟条款、质量保修条款、交付房地产证条款、物业管理条款以及产权担保条款等。

又如对合同中关于面积计算问题上要注意公共设施面积分摊，避免开发商进行一些不合理的分摊和重复计算。

完善的预售合同可以有效地规范开发商的行为，从而有力地促使开发商履行义务，同时也有效地保障了购房者的合法利益。

（三）在签约之后对合同的执行上，预购人要利用合同中的权利担保和瑕疵担保条款的规定，确保自己获得一幢满意的房屋。

对于开发商的讹诈、违约行为要及时依合同追究违约责任，请求损害赔偿或解除合同。

参考书目：

[1]张庆华著《中国土地法操作实务》P291——P298法律出版社2004年8月第二版

[2]周显志著《消费信用立法初论》[Ａ]长沙《财经理论与实践》1997年1期