德国新《反不正当竞争法》.docx

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德国新《反不正当竞争法》

德国新《反不正当竞争法》

德国新《反不正当竞争法》*

2004年7月3日

联邦议院通过了下列法律：

第一章一般规定

第一条[立法目的]

本法旨在保护竞争者、消费者以及其他市场参与人免遭不正当竞争之害。

本法同时保护公众对不受扭曲的竞争[所享有]的利益。

第二条[定义]

（1）在本法意义上，

1．“竞争行为”，是指一个人的任何一种旨在以有利于自己或他人企业的方式促进商品或服务包括不动产、权利或义务之购销或提供的行为；

2．“市场参与人”，是指除了竞争者和消费者

的方式或通过其他不适当的不实影响，侵害消费者或其他市场参与人的决定自由的竞争行为；

2．从事那些足以利用消费者（特别是未成年人或青少年）缺乏交易经验、轻信、害怕或窘境的竞争行为；

3．掩饰竞争行为的广告性质；

4．在举办诸如打折、附赠或赠品的促销活动时，不明确无误地给出享受优惠的条件；

5．在举办具有广告性质的有奖销售活动时，不明确无误地给出参与条件；

6．将消费者购买商品或使用服务设定为参与有奖销售的条件，但有奖销售依其性质即与商品或服务发生联系的除外；

7．贬低或诋毁其他竞争者的标志、商品、服务、活动或个人关系或商业关系；

8．对于其他竞争者的商品、服务或企业或其经营者或企业领导层的成员，声称或散布足以损害企业的经营或企业的信用的事实，但以这些事实无法证明是真实的为限；如有关事实涉及秘密的通知，而且通知人或受领人对通知具有正当的利益，则只有在违反事实真相声称或散布这些事实的情况下，才构成不正当竞争；

9．行为人提供的商品或服务系其他竞争者商品或服务的仿冒品，条件是：

a）导致对购买人就商品或服务的企业来源进行欺诈，而这种欺诈是可以避免的，或

b）不适当地利用或损害被仿冒商品或服务的声誉，或

c）以不诚实的方式获取了仿冒所需的知识或资料；

10．有针对性地阻碍其他竞争者；

11．违反那些同时也旨在保护市场参与人利益、规范市场行为的法律规定。

第五条[引人误解的广告]

（1）从事引人误解的广告行为的，构成第三条意义上的不正当竞争。

（2）在评价一则广告是否引人误解时，应当考虑该广告的一切组成部分，特别是该广告中所包含的下列事项：

1．商品或服务的特征，以及可供应性、种类、实现、组成、制作或提供的程序和时间、用途适合性、使用可能性、数量、性质、地理来源或企业来源，或者可以从使用中期待的结果，或者商品或服务的检测结果及检测的主要成分；

2．销售的动机以及价格或计算价格的方式和方法，以及供应商品或提供服务的条件；

3．商业关系，特别是广告行为人的种类、性质和权利，如他的身份和财产、他的精神所有权、他的能力或他的获奖或荣誉。

在评价隐瞒某一事实的行为是否引人误解时，特别应当考虑该事实依交易观点对决定订立合同与否的意义，以及隐瞒行为是否足以对该决定产生影响。

（3）第二款意义上的事项，也包括比较广告情形下的事项以及图形表示以及其他旨在并且足以取代此类事项的安排。

（4）以降低价格为内容进行广告宣传的，推定该降价行为是引人误解的，但以行为人提出的该价格仅适用于不适当短促的时间为限。

在对行为人是否提出了该价格以及在多长时间内提出了该价格存在争议的情况下，由以降低价格为内容从事广告宣传的人承担证明责任。

（5）如虑及商品的种类以及广告的形式和传播，某种商品无法以适当的数量满足可合理期待的需求的，为此种商品进行广告宣传即为引人误解。

在通常情况下，两天的库存为适当数量，但经营者证明保有更少库存量为合理的理由的，不在此限。

第1句准用于对服务进行广告宣传。

第六条[比较广告]

（1）比较广告，是指任何一种直接或间接指明竞争者或由某个竞争者提供的商品或服务的广告。

（2）在下列情况下，从事比较广告行为者，构成第三条意义上的不正当竞争：

1．比较并不涉及为满足相同需求或为达成同一目的之商品或服务，（可比性）

2．比较并不是客观地涉及这些商品或服务之一个或若干个本质的、重要的、可核实的、典型的性质或价格，（核心内容）

3．比较导致在商业交易中，在广告人与竞争者之间或者在他们提供的商品或服务之间或在他们使用的标志之间产生混淆，（7、误导）

4．比较以不正当方式利用或损害其他竞争者使用的标志的声誉，（攀附、贬低、诽谤）

5．比较贬低或诋毁其他竞争者的商品、服务、活动、个人关系或商业关系，（7）

6．比较构成对他人以受保护的标志销售的商品或服务的模仿。

（）

（3）如果比较以特别的价格或其他特殊的条件之供应为内容，则应明确标示该供应结束的时间，在尚不适用该时间的情况下，应标明该供应开始的时间。

该供应有效的时间以商品的库存量为条件的，应当予以说明。

第七条[不可合理期待的骚扰]

（1）以不可合理期待的方式骚扰市场参与人的，构成第三条意义上的不正当竞争。

（2）在下列情形，可以认为构成不可合理期待的骚扰行为：

1．虽然可以看出受领人不欢迎广告，仍然进行广告宣传；

2．在未征得消费者准许的情况下，向消费者打电话进行广告宣传，或者在未征得其他市场参与人至少是可推测的准许的情况下，向其打电话进行广告宣传；

3．未征得相对人的准许，使用自动应答电话、传真机或电子邮件进行广告宣传；

4．以下列消息为内容进行广告宣传：

委托他人发送消息的发件人的身份被掩盖或隐藏，或者消息中不存在有效的、受领人能够发出调整此类信息的要求的地址，而受领人发出该要求除了支付基础费率规定的传送费用外不再发生其他费用。

（3）在下列情形，不适用第二款第3项，使用电子邮件进行广告宣传不构成不可合理期待的骚扰行为：

1．经营者在销售商品或服务的过程中从顾客处获得他的电子邮件地址；

2．经营者为其自己的类似商品或服务直接进行广告宣传而使用顾客的电子邮件地址；

3．顾客未对使用其电子邮件地址提出异议；

4．在获取顾客的电子邮件地址时以及在每次使用时，以明确无误的方式向顾客说明，他可以随时对使用提出异议，而顾客提出异议除了支付基础费率规定的传送费用外不再发生其他费用。

第二章法律后果

第八条[排除妨碍和停止侵害]

（1）违反第3条规定的，可请求其排除妨碍，在存在再犯之虞的情况下，可请求其停止侵害。

侵害行为行将发生时，即产生停止侵害请求权。

（2）违法行为系由企业中的职工或者受托人所为的，停止侵害请求权和排除妨碍请求权也相对于该企业的所有人成立。

（3）第一款所生的请求权，由下列主体享有：

1．任何一个竞争者；

2．具有权利能力的、旨在促进工商利益或独立的职业利益的团体，条件是它们包括较大数量的在相同市场上销售同类或类似商品或服务的经营者，它们的人员装备、物质装备和财务装备有能力履行其章程规定的实现工商利益或独立的职业利益的任务，并且违法行为涉及到它们成员的利益；

3．适格的机构，条件是它们证明已经在《停止侵害之诉法》第4条规定的名录或者欧洲共同体委员会依欧洲议会和欧洲理事会1998年5月19日《关于保护消费者利益的停止侵害之诉的指令》（欧共体98/27号指令）规定设置的名单中登记注册；

4．工业和商业公会或手工业公会。

（4）如虑及所有情形，主张第一款所称的请求权系滥用权利的，即如主张权利的主要目的在于要求违法行为人赔偿耗费或权利实现的费用，则这种主张权利是不合法的。

（5）《停止侵害之诉法》第13条及其包含的制定法规的授权准用，但以依本法第8条第3款第3项和第4项有权主张停止侵害请求权的人替代《停止侵害之诉法》第3条第1款第1项至第3项规定的诉权人，以依本法第8条第3款第2项有权主张停止侵害请求权的人替代《停止侵害之诉法》第3条第1款第2项规定的诉权人，以本法第8条规定的停止侵害请求权替代《停止侵害之诉法》第1条、第2条中规定的停止侵害请求权。

此外，《停止侵害之诉法》不适用。

第九条[损害赔偿]

故意或过失违反第三条规定者，对竞争者因此产生的损害负有赔偿义务。

对于周期性出版物的责任人员，只有在其故意实施违法行为的情况下，才能向其主张损害赔偿请求权。

第十条[利润收缴]

（1）故意违反第三条规定，并且因此以损及众多购买人为代价获取利润的，依第八条第三款第二项至第四项有权主张停止侵害请求权的主体，有权要求行为人将该利润上缴给联邦财政。

（2）债务人基于违法行为已经向第三人或向国家提供的给付，应当从利润中扣除。

债务人在履行了第一款的请求后才提供这种给付的，联邦主管机构将收缴的利润返还给债务人，但返还数额以已经证明的付款额为限。

（3）多个债权人请求该利润的，准用《德国民法典》第428条至第430条的规定。

（4）债权人应当向联邦主管机构提供其主张第一款规定的请求权的情况。

他们有权要求联邦主管机关补偿其为主张该请求权所需要的费用，但以他们无法从债务人获得补偿为限。

补偿请求权的数额，以已经缴付给联邦财政的利润额度为限。

（5）第二款至第四款意义上的主管机构是指联邦管理局；联邦管理局于此情形接受联邦司法部的业务监督。

授权联邦政府制定法规（无需征得联邦参议院同意），将第二款至第四款的任务赋予另一个联邦机构或者联邦其他公共机构承担。

第十一条[消灭时效]

（1）第8条、第9条以及第12条第1款第2句产生的请求权，其消灭时效为6个月。

（2）消灭时效的期间，自

1．请求权产生，以及

2．债权人知道请求权产生的情形和债务人或无重大过失应当知道之时，起算。

（3）损害赔偿请求权的消灭时效，不论知情或因重大过失而不知情，为自权利产生之时起10年，但最长不超过产生损害行为之时起30年。

（4）其他请求权的消灭时效，不论知情或因重大过失而不知情，为自权利产生之时起3年。

第三章程序规定

第十二条[请求权的实现，公布权，诉讼额的降低]

（1）有权主张停止侵害请求权的人，应当向债务人发出将启动诉讼程序的警告，并给予债务人通过发出一份附有适当违约金的停止侵害义务承诺书来解决纠纷的机会。

如果警告是合法的，可以要求赔偿必要的费用。

（2）为了保全本法所称的诸项停止侵害请求权，即使未对《民事诉讼法》第935条和第940条规定的要件进行说明和证明（DarlegungundGlaubhaftmachung），也可以发布临时处分。

（3）根据本法提起停止侵害之诉的，法院可以赋予胜诉一方当事人下列权限：

以胜诉方证明存在某种合法的利益为限，将判决书予以公布，公布费用由败诉一方当事人承担。

判决书中应当规定公布的方式和范围。

判决书生效后三个月内未行使此项权限的，此权限消灭。

本款第1句的判决（Ausspruch）不可暂时执行。

（4）在计算第8条第1款规定的请求权的诉讼额时，如果案件的性质简单、范围明确，或者鉴于其财产关系和收入状况，由双方当事人中的一方当事人按照诉讼全额负担诉讼显得不可承受，则应当考虑降低诉讼额。

第十三条[事务管辖]

（1）依据本法主张请求权的一切民事诉讼，由州法院专属管辖。

适用《法院组织法》第95条第1款第5项的规定。

（2）授权各州政府颁布法规，对于若干个州法院的辖区，确定其中的一个州法院作为主管竞争案件的法院，但以此举有利于竞争案件的司法，特别是有利于保障司法的统一性，为限。

各州政府可以将此项授权转授给州司法行政机关。

第十四条[地域管辖]

（1）依本法提起的诉讼，由被告营业上的或独立的职业上的营业所所在地区的法院管辖，或者在无营业所的情况下，由被告住所地所在地区的法院管辖；被告亦无住所的，以其在国内的居留地为准。

（2）此外，依本法提起的诉讼，只有行为实施地的法院具有管辖权。

对于由依本法第8条第3款第2项至第4项有权主张停止侵害请求权的人提起的诉讼，第1句规定仅在被告在国内既无营业上的或独立的职业上的营业所也无住所的情况下，才能适用。

第十五条[和解处]

（1）各州政府在工商业公会设立和解处，解决可以依据本法规定主张请求权的民事纠纷。

（2）和解处由一名主席和若干名陪审人员组成；主席必须具备《德国法官法》规定的担任法官职务的资格。

在依第8条第3款第3项有权主张停止侵害请求权的适格机构提出申请的情况下，由等额的经营者和消费者作为陪审人员。

主席应当熟稔竞争法领域的专业知识。

主席从为每个日历年度制作的名单中选任审理有关案件的陪审人员。

陪审人员的选任应征得当事人的同意。

对于和解处成员的除名和拒绝，准用《民事诉讼法》第41条至第43条和第44条第2款至第4款的规定。

对和解处所在地区具有管辖权的州法院（商事庭，如无商事庭则为民事庭），对拒绝申请作出裁定。

（3）在依本法主张某项请求权的民事纠纷中，如对方同意，可以申请和解处审理。

以竞争行为涉及消费者利益为限，每一方当事人都可以申请和解处就所涉纠纷安排与相对人交换意见；不需要征得相对人的同意。

（4）对于和解处的管辖，准用第14条规定。

（5）和解处的主席可以命令当事人亲自到场。

对于未说明理由而未到场的当事人，和解处有权确定一笔秩序罚金。

不服亲自到场的命令以及不服秩序罚金的确定的，可以根据《民事诉讼法》的规定，向和解处所在地的州法院（商事庭，如无商事庭则为民事庭）提出立即抗告。

（6）和解处应力求促成友好和解。

和解处可以向当事人发出一份书面的、阐明理由的和解建议。

只有在当事人同意时，才可公布和解建议及其理由。

（7）达成和解的，需将和解制成专门的书面文件，注明和解达成的日期，并由参与审理的和解处成员以及当事人签名。

在和解处达成的和解协议可以强制执行；准用《民事诉讼法》第797a条。

（8）如果和解处认为所主张的请求权自始不成立，或者和解处认为自己不享有管辖权，则可拒绝开庭审理。

（9）请求和解处审理纠纷，与提起诉讼一样，使消灭时效中断。

未达成和解的，由和解处认定程序结束的时间。

主席应将此事告知当事人。

（10）第3款第2句所称的法律纠纷，未事先请求和解处审理而向法院起诉的，法院可指定一个新的期日，要求当事人在该期日之前请求和解处促成其友好和解。

在有关申请发布临时处分的程序中，仅当相对人同意时，才可发布这种命令。

不适用第8款规定。

已在和解处启动程序的，相对人在请求和解处审理之后才提起要求确认所主张的请求权并不存在的诉讼，是不合法的。

（11）授权各州政府制定法规，颁布为执行上述规定以及规范在和解处进行的程序所需要的规定，特别是有关对和解处进行监督、有关和解处的组成（《工商会暂行法》，在《联邦法律公报》第III部分，序号701-1上公布的修订版本，第2条第2款至第6款）、有关秩序罚金的执行以及有关和解处收取垫款的规定。

在配备和解处的成员时，应当考虑到在联邦的每一个州设立的、接受公共经费资助的消费者保护中心对于指定第2款第2句中所称的消费者的建议。

第四章刑罚规定

第十六条[可罚的广告]

（1）以制造给人以特别优惠供应之假象为意图，在公开的告示中或在针对较大范围之多数人的通告中，通过不真实的陈述，作引人误解的广告的，处2年以下监禁或罚金。

（2）在商业交易中，以承诺方式促使消费者购买商品、服务或权利，承诺如果他们促使其他人从事同类的交易，他们将从组织者本身或者第三人处获得特殊的利益，并且，依此种广告的性质，其他人如果可以进一步招徕下一层次的购买人，则也可获取同样的利益的，处2年以下监禁或罚金。

第十七条[泄露商业秘密或经营秘密]

（1）作为企业中的受雇人员，以竞争为目的，或出于私利，或为第三人谋利，或出于损害本企业所有人之意图，在雇佣关系存续期间，擅自将因雇佣关系掌握或获取的商业秘密或经营秘密泄露给他人的，处3年以下监禁或罚金。

（2）以竞争为目的，或出于私利，或为第三人谋利，或出于损害本企业所有人之意图，为下列行为之一的，处与前款相同的刑罚：

1．通过下列方式，擅自获取或保全商业秘密或经营秘密的：

a）使用技术手段，

b）制作该秘密载体的复本，或

c）盗取载有该秘密的物品，或

2．将通过第1款所称之泄露行为或依第1项通过自己的或他人的行为获取的或以其他方式擅自取得或保全的商业秘密或经营秘密，擅自加以利用或告知他人。

（3）未遂是可罚的。

（4）情节特别严重的，处5年以下监禁或罚金。

情节特别严重，即如：

1．行为人以此为营业的，

2．行为人在泄露时知道该秘密将在国外利用，

3．行为人自己在国外实施第2款第2项的利用行为。

（5）前述行为，告诉的才处理，但刑事追诉机关因对刑事追诉具有特殊的公共利益而认为应当依职查处的除外。

（6）准用《刑法典》第5条第7项的规定。

第十八条[样品的利用]

（1）以竞争为目的，或出于私利，擅自将在商业交易中掌握的样品或技术规程，即如图样、模型、模版、截面图、配方，加以利用或泄露给他人的，处2年以下监禁或罚金。

（2）未遂是可罚的。

（3）前述行为，告诉的才处理，但刑事追诉机关因对刑事追诉具有特殊的公共利益而认为应当依职查处的除外。

（4）准用《刑法典》第5条第7项的规定。

第十九条[诱使泄密和自愿泄密]

（1）以竞争为目的，或出于私利，企图支配另一人实施第17条或第18条的犯罪行为或教唆他人从事这种行为的，处2年以下监禁或罚金。

（2）以竞争为目的，或出于私利，主动表示实施第17条或第18条的犯罪行为，或者接受另一人的这种表示，或者与另一人约定实施此种行为或者教唆他人从事这种行为的，按前款规定处罚。

（3）准用《刑法典》第31条的规定。

（4）前述行为，告诉的才处理，但刑事追诉机关因对刑事追诉具有特殊的公共利益而认为应当依职查处的除外。

（5）准用《刑法典》第5条第7项的规定。

第五章终止性规定

第二十条[其他法律规定的修订]

（1）1993年10月29日的《食品特产法》（载《联邦法律公报》第一卷第1814页，最后一次经2003年11月25日的法规，载《联邦法律公报》第一卷第2304页，第36条的修订）第3条修订如下：

1．第1款中的“第13条第2款”替换为“第8条第3款”。

2．第4款第2句中的“第852条第2款”替换为“第203条”。

（2）《法院组织法》（1975年5月9日公布的版本，载《联邦法律公报》第一卷第1077页，最后一次经2004年6月24日的法律，载《联邦法律公报》第一卷，第1354页，第2条的修订）第95条第1款第5项中，删除“最终消费者因《反不正当竞争法》第13a条所产生的请求权是例外，但以不存在第1款第1项的双边商行为为限”。

（3）《刑事诉讼法》（1987年4月7日公布的版本，载《联邦法律公报》第一卷第1074页、第1319页，最后一次经2004年6月24日的法律，载《联邦法律公报》第一卷第1354页，第1条的修订）第374条第1款第7项中，“第4条、第6c条、第15条、第17条、第18条和第20条”替换为“第16条至第19条”。

（4）对《停止侵害之诉法》（2002年8月27日公布的版本，载《联邦法律公报》第一卷第3422、4346页，最后一次经2003年12月15日的法律，载《联邦法律公报》第一卷第2676页，第8条的修订），修改如下：

1．在第3条第1款中，第2项表述如下：

“2.具有权利能力的促进工商利益或者独立的职业利益的团体，但以这些团体依其人员、物质和财务配备，有能力事实上履行其章程规定的实现工商利益或独立的职业利益的任务为限，并且，在依第2条起诉的情况下，以这些团体包括大量在同一市场上销售同种或类似商品或提供同种或类似服务的经营者以及请求权涉及某项影响其成员利益的行为且足以以并非轻微的方式扭曲竞争为限；”。

2．在第5款中，“第23a条、第23b条和第25条”替换为“第12条第1款、第2款和第4款”。

3．在第9条中，第2项“使用”后面增加“或推荐”，第3项中，“使用”后面增加“或推荐”。

4．在第12条中，“第27a条”替换为“第15条”。

5．第13a条第2句中，“第13条第7款”替换为“第8条第5款第1句”。

（5）1994年10月25日的《商标法》（载《联邦法律公报》第一卷第3082页，1995年第一卷第156页，1996年第一卷第682页，最后一次经2004年5月5日的法律，载《联邦法律公报》第一卷第718页，第4条第33款的修订），修订如下：

1．在第55条第2款第3项、第128条第1款以及第135条第1款中，“第13条第2款”替换为“第8条第3款”。

2．在第141条中，“第24条”替换为“第14条”。

（6）《刑法典》（1998年11月13日公布的版本，载《联邦法律公报》第一卷第3322页，最后一次经2003年12月27日的法律，载《联邦法律公报》第一卷，第3007页，第1条的修订）第301条第2款中，“第13条第2款第1、2项和第4项”替换为“第8条第3款第1、2项和第4项”。

（7）1998年2月26日的《牛肉标签法》（载《联邦法律公报》第一卷第380页，最后一次经2003年11月25日的法规，载《联邦法律公报》第一卷第2304页，第162条的修订）修改如下：

1．在第1款中，“第13条第2款”替换为“第8条第3款”。

2．在第4款第2句中，“第852条第2款”替换为“第203条”。

（8）2003年7月3日的《停止侵害之诉法规》（载《联邦法律公报》第一卷第2565页）第1条中，“第13条第7款”替换为“第8条第5款第1句”。

（9）《明码标价法规》（2002年10月18日公布的版本，载《联邦法律公报》第一卷第4197页）修改如下：

1．第1条修改如下：

a）第1款第1句中，删除“不取决于给予折扣”。

b）第2款第2句和第3句表述如下：

“额外产生供应费用和寄送费用的，应标明该项费用的数额。

如在特定情况下无法标明前述费用，则应标明计算费用的具体细节，最终消费者依据这些细节可以轻易计算出费用的数额。

”

2．第2条第2款第1句中，删除“不取决于给予折扣”。

3．第5条第1款第1句中，“第1条第2款”替换为“第1条第3款”。

4．第6条第1款第1句中，“（第1条第4款）”替换为“（第1条第5款）”

5．第7条第4款重新表述如下：

“（4）可以在餐饮企业和旅馆企业中使用通讯设备的，应在该通讯设备附近标明每分钟的使用价格或每次的使用价格。

”

6．第9条修订如下：

a）第2款重新表述为：

“第1条第1款和第2条第1款不适用于个人的价格减让，不适用于依日历日作时间上限制的、通过广告予以公布的、普遍的价格减让。

”

b）废止第5款第1项，原来的第2、3、4项变成第1、2、3项。

7．废止第11条。

第二十一条[恢复统一的法规阶位]

本法第20条第8款和第9款所称的法规部分，可以依据有关的授权规定，通过制定法规予以修订。

第二十二条[施行，失效]

本法在公布之日的次日施行。

《反不正当竞争法》（在《联邦法律公报》第三部分，序号43-1，公布的修订版本，最后一次经2002年7月23日法律，载《联邦法律公报》第一卷第2850页，第6条的修订）同时失效。

南京大学中德法学研究所译