《行政法与行政诉讼法》及例题解析.docx
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《行政法与行政诉讼法》及例题解析
行政法的基本原则
第一，合法行政的原则。
合法行政是行政法的首要原则，其他原则可以理解为这一原则的延伸。
实行合法行政原则是行政活动区别于民事活动的主要标志。
宪法第五条规定，中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。
一切国家机关都必须遵守宪法和法律。
国家行政机关应当依照宪法和法律行使行政职权。
我国合法行政原则在结构上包括对现行法律的最后和依照法律授权活动两个方面。
一方面，行政机关必须遵守现行有效的法律。
这一方面的基本要求是行政机关实施行政管理应当依照法律、法规、规章的规定进行，禁止行政机关违反现行有效的立法性规定。
另一方面，行政机关应当依照法律授权活动。
这一方面的基本要求是：
没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得做出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。
第二，合理行政的原则。
合理行政原则的主要含义是行政决定应当具有理性，属于实质行政法治的范畴，尤其适用于裁量性行政活动。
最低限度的理性是指行政决定应当具有一个有正常理智的普通人所能达到的合理与适当，并且能够符合科学公理和社会公德。
第三，程序正当原则。
程序正当原则包括了以下几个原则：
①行政公开原则。
除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，行政机关实施行政管理应当公开，以实现公民的知情权。
②公众参与原则。
行政机关做出重要决定或规定，应当听取公民、法人和其他组织的意见。
特别是作出对公民、法人和其他组织不利的决定，要听取他们的陈述和申辩。
③回避原则。
行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。
例题：
“行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定”。
这主要体现了依法行政中的哪一项要求？
（ ）
A.合法行政 B.合理行政
C.程序正当 D.诚实守信
【解析】国务院印发的《全面推进依法行政实施纲要》关于合法行政的条款：
行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。
故选A。
（二）行政处罚法
1.行政处罚的原则
（1）处罚法定原则。
对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。
（2）公正公开的原则。
行政处罚法第四条规定，行政处罚遵循公正、公开的原则。
（3）处罚与教育相结合的原则。
行政处罚法第五条规定，实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。
设定和实行行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。
（4）保障当事人陈述权利原则。
行政处罚法第三十二条规定，当事人有权进行陈述和申辩。
行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由和证据成立的，行政机关应当采纳。
（5）一事不再罚原则。
行政处罚法第二十四条规定，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。
2.行政处罚的种类
（1）人身自由罚。
即短期剥夺或限制人身自由的处罚。
此类处罚主要有行政拘留和劳动教养两种形式。
（2）行为罚（能力罚）。
即限制或剥夺某种行为能力或资格的处罚，如责令停产停业、吊销、暂扣许可证或执照。
责令停产停业是行政机关责令从事违法行为的企业或者个体工商户停止生产、停止营业。
（3）财产罚。
即行政机关强制限制或者剥夺从事违法行为的行政相对人一定的财产权益，主要形式有罚款和没收违法所得及非法财产。
（4）声誉罚（申诫罚）。
即行政机关通过某种形式使违法者的名誉、声誉、信誉或精神上的利益受到一定限制或贬损，以使其不再违法。
主要形式有警告。
3.行政处罚权的设定
（1）全国人大及其常委会。
法律可以设定各种行政处罚。
限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。
（2）国务院。
行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。
法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。
（3）省级人大及常委会，省会市、国务院批准的较大市、经济特区市人大及其常委会。
地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。
法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。
（4）国务院各部委、国务院授权的有行政处罚权的直属机构。
行政处罚法第十二条规定，国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。
尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。
罚款的限额由国务院规定。
国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构依照本条第一款、第二款的规定，设定行政处罚。
（5）省级政府、省会市政府、国务院批准的较大市政府及经济特区市政府。
行政处罚法第十三条规定，省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。
尚未制定法律、法规的，前款规定的人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。
罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。
4.行政处罚的执行程序
（1）罚款的收缴。
原则上，作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机关分离。
作出处罚决定的行政机关及其执行人员不得自行收缴罚款。
对于罚款、没收违法所得或者没收非法财物拍卖的款项，必须全部上缴国库。
任何行政机关或者个人不得以任何形式私分、截留；财政部门不得以任何形式向行政处罚决定机关退还。
（2）行政强制措施。
除经申请和批准当事人可以暂缓或分期缴纳罚款的以外，当事人越期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以采取强制措施：
①到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的3%加处罚款；
②根据法律规定，将查封、扣押的财务拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款；
③申请人民法院强制执行。
例题1.（2006年湖南省第17题）
下列属于行政处罚原则的有（ ）。
A.处罚法定原则 B.公正公开原则
C.处罚救济原则 D.一事不再罚原则
E.处罚与教育相结合的原则
【解析】一般认为行政处罚有六大原则：
①处罚法定原则；②处罚与教育相结合原则；③公开、公正原则；④处罚救济原则；⑤一事不再罚原则；⑥过罚相当原则。
故选A、B、C、D、E。
例题2.
我国《行政处罚法》规定，行政机关在调查或进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或有关人员出示证件。
这体现了行政处罚程序中的（ ）。
A.调查制度 B.告知制度
C.表明身份制度 D.说明理由制度
【解析】表明身份是执行公务人员在进行调查或作出行政处理行为时，应当向相对人出示履行职权的证明，表明其有权从事该项活动。
出示证件是表明身份的行为，这体现了行政处罚程序中的表明身份制度。
故选C。
例题3.
罚款、没收违法所得或者没收非法财物拍卖所得的款项，应（ ）。
A.必须全部上缴国库
B.交处罚决定机关作办公经费
C.交本级政府财政部门，列为本级政府财政收入
D.扣除行政处罚决定机关为此支付的费用后，剩余部分上缴国库
【解析】由《行政处罚法》第五十三条的规定可知，罚款、没收违法所得或者没收非法财物拍卖所得的款项，必须全部上缴国库。
故选A。
（三）行政许可法
1.行政许可的种类
（1）普通许可（驾驶执照、排污许可）。
普通许可是行政机关确认自然人、法人或者其他组织是否具备从事特定活动的条件的许可方式。
它是实践中运用最广泛的一种行政许可。
其适用于“直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项。
”普通许可的功能是防止危险和保障安全，一般没有数量限制。
（2）特许（电信、公路、天然气、水等）。
特许是行政机关向被许可人授予某种特殊权利的许可方式，主要适用于“有限自然资源的开发利用、公共资源的配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项。
”特许的功能是分配稀缺资源，一般有数量限制，相对人取得特许一般应当支付一定费用。
（3）认可（律师资格、执业医师资格）。
认可是行政机关确定申请人是否具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能的许可方式。
适用于“从事提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项。
”认可的功能是确认从业水平或者某种技能、信誉，一般都要通过考试、考核等方式并根据考试、考核结果决定是否给予认可，没有数量限制。
（4）核准。
核准是行政机关对某些事项是否达到特定技术标准、技术规范作出判断的许可方式。
适用于“直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项。
”核准的功能也是防止危险和保障安全，是否给予许可的依据主要是技术性、专业性的，没有数量限制，一般要根据实地检验、核验、检测等作出决定。
例如住宅建设、高压锅炉的生产和使用、动物制品等。
（5）登记（企业登记、社会团体登记）。
登记是行政机关确立企业或者其他组织主体资格的许可方式。
登记的功能是确立申请人的主体资格。
在登记制度之下，未经合法登记取得特定主体资格不得从事相关社会经济活动，没有数量限制，行政机关一般对申请登记的材料只进行形式审查，通常可以当场作出决定。
2.行政许可的设定
（1）全国人大及其常委会可以通过法律的形式设定许可；
（2）国务院可以通过行政法规和决定的形式设定许可；
（3）省、自治区、直辖市人大及其常委会、省级政府所在地的市人大及其常委会、国务院批准的较大市人大及其常委会、经济特区市人大及其常委会可以通过地方性法规的形式设定许可；
（4）省级人民政府可以通过规章的形式设定临时性许可。
临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。
不过，为了维护全国市场的统一，促进人才、企业和商品在各地的交流，行政许可法规定地方性法规和规章：
①不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；
②不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可；
③不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务；
④不得限制其他地区的商品进入本地区市场。
例题1.
按照《律师法》规定，申请领取律师执业证书，司法行政机关应当自收到申请之日起30日内作出是否颁发的决定，而按照《行政许可法》的规定，行政机关一般应当自受理行政许可申请之日起20日内作出行政许可决定。
2004年7月初，张某向省司法厅申请领取律师执业证书，司法厅的正确做法是（ ）。
A.依据《律师法》，在30日内作出是否颁发的决定
B.依据《行政许可法》，在20日内作出是否颁发的决定
C.因法律关于期限的规定不一致，报请全国人大常委会裁决后再作决定
D.可以选择依据《律师法》或者《行政许可法》关于期限的规定作出决定
【解析】《行政许可法》第四十二条规定：
除可以当场作出行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起20日内作出行政许可决定。
20日内不能作出决定的，经本行政机关负责人批准，可以延长10日，并应当将延长期限的理由告知申请人。
但是，法律、法规另有规定的，依照其规定。
故选A。
例题2.
下列规范性文件中不得设定行政许可的是（ ）。
A.法律 B.县级政府的决定
C.行政法规 D.地方性法规
【解析】经常性行政许可，由全国人大及其常委会以法律、国务院以行政法规、地方人大及其常委会以地方性法规来设定；非经常性行政许可，由国务院以决定形式和省、自治区和直辖市人民政府以规章形式来设定。
所以，县级政府的决定无权设定行政许可。
故选B。
（四）行政复议法
1.行政复议的被申请人
（1）独立被申请人。
作出具体行政行为的以及人民政府和它的工作部门是独立被申请人。
（2）共同被申请人。
以共同名义作出具体行政行为的若干行政机关是共同被申请人。
（3）继续行使被撤销行政机关权限的被申请人。
做出被申请具体行政行为的行政机关在申请提出时已经被撤销，继续行使其权限的行政机关是被申请人。
（4）法定授权的组织作为被申请人。
法律、法规授权的组织作出具体行政行为，公民、法人或者其他组织不服提出行政复议，该法定授权组织为被申请人。
（5）派出机关和派出机构作为被申请人。
行政机关的派出机关和以自己的名义作出具体行政行为的派出机构，该派出机关和派出机构是被申请人。
2.行政复议的申请时间
行政复议法第九条规定，公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。
3.行政复议的决定期限
行政复议法第三十一条规定，行政复议法应当自受理申请之日起60天内作出行政复议决定，但是法律规定的行政复议期限少于60天的除外。
情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过30日。
例题1.
卫生部和国家工商行政管理总局对某国有企业共同作出一项行政处罚，该企业不服欲申请行政复议，应当如何处理？
（ ）
A.该企业应当向国务院申请行政复议，由国务院作出行政复议决定
B.该企业可以同时向两个机构申请行政复议，由国务院作出行政复议决定
C.该企业可以同时向这两个机构申请行政复议，由作出具体行政行为的国务院机构共同作出行政复议决定
D.该企业可以向其中任何一个机构申请行政复议，由作出具体行政行为的国务院机构共同作出行政复议决定
【解析】根据《行政复议法》的相关规定，对国务院部门或者省级人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省级人民政府申请行政复议；对行政复议决定不服的，当事人可以作出选择，可以依法向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，由国务院依法作出最终裁决。
故选D。
例题2.
某市政府所属A行政机关作出行政处罚决定后被撤销，其职能由市政府所属B行政机关继续行使，受到行政处罚的公民不服，准备提起行政复议，此时他应以（ ）为行政复议被申请人。
A.A机关 B.B机关 C.市政府 D.省政府
【解析】作出被申请具体行政行为的行政机关在申请提出时已经被撤销，继续行使其权限的行政机关是被申请人。
故选B。
例题3.
对于情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的复议案件，经行政机关负责人批准，可以适当延长。
对于这类案件，自复议机关受理申请之日起必须作出行政复议决定的最长时间是（ ）。
A.30日 B.15日 C.60日 D.90日
【解析】根据《行政复议法》第三十一条的规定，在法律规定的行政复议期限60日外，最多还可以延长30日。
故选D。
（五）行政诉讼法
1.行政诉讼的受案范围——不予受理的案件类型
根据行政诉讼法第十二条和行政诉讼法解释第一条第二款，人民法院不予受理的情形如下：
①国家行为；
②抽象行政行为；
抽象行政行为是指行政机关制定行政法规、行政规章和发布具有普遍约束力的决定、命令的行为。
③行政机关对其工作人员的奖惩、任免等决定；
④公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为；
⑤行政机关的调解行为和仲裁行为；
⑥不具有强制力的行政指导行为；
⑦驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；
⑧对公民、法人或者其他组织的权利义务不产生实际影响的行为。
2.级别管辖
行政诉讼法第十四条规定，中级人民法院管辖下列第一审行政案件：
①确认发明专利权的案件，海关处理的案件；
②对国务院各部门或者省自治区直辖市人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件；
③本辖区内重大、复杂的案件。
3.地域管辖
①一般地域管辖。
行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地的人民法院管辖。
经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。
②特殊地域管辖。
对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。
原告所在地包括原告户籍所在地、经常居住地、被限制人身自由地。
行政机关基于同一事实既对人身又对财产实施行政处罚或者采取行政强制措施的，被限制人身自由的公民、被扣押或者没收财产的公民、法人或者其他组织对上述行政行为均不服的，既可以向被告所在地人民法院提起诉讼，也可以向原告所在地人民法院提起诉讼，受诉人民法院可一并管辖。
因不动产提起的诉讼，由不动产所在地的人民法院管辖。
4.移送管辖
人民法院发现受理的案件不属于自己管辖时，应当移送有管辖权的人民法院。
受移送的人民法院不得自行移送。
5.指定管辖
有管辖权的法院由于特殊原因不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。
人民法院对管辖权发生争议，由争议双方协商解决。
协商不成，报它们的共同上一级人民法院指定管辖。
例题1.
下列哪一情形，不在人民法院受理的行政诉讼案件的范围内？
（ ）
A.税务机关对纳税人采取的强制执行措施
B.工商行政管理机关拒绝颁发企业法人营业执照
C.公安机关对现行犯或者重大嫌疑分子的刑事拘留
D.中国证券监督管理委员会对上市公司的罚款决定
【解析】《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条，公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围，其中即包括“公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为”，公安机关对现行犯或重大嫌疑分子刑事拘留属于这一行为。
故选C。
例题2.
居住在甲市甲区的公民，因走私被位于乙市乙区的海关扣留，该公民不服，应向下列哪个单位提起行政诉讼？
（ ）
A.甲市或乙市中级人民法院
B.甲区或乙区人民法院
C.甲区人民法院
D.乙区人民法院
【解析】根据《行政诉讼法》第十八条的规定可知，对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖；根据《行政诉讼法》第十四条规定，海关处理的案件属于中级人民法院管辖的第一审行政案件。
故选A。
6.被告的确认
（1）行政复议案件被告的确认。
根据行政诉讼法第二十五条第一款和行政诉讼法解释第二十二条的规定，经复议而起诉的案件，被告的确认分为四种情况：
①复议机关维持原具体行政行为的，以作出具体行政行为的行政机关为被告；
②复议机关改变原具体行政行为的，复议机关为被告。
这里所说的改变，包括法律依据、事实根据和处理决定方面的任何实质性变更；
③复议机关在法定期间不做复议决定，当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的，应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告；
④复议机关在法定期间不做复议决定，当事人对复议机关不作为提起诉讼的，应当以复议机关为被告。
（2）委托行政的被告确认。
行政机关委托的公务组织作出具体行政行为的，委托机关为被告。
（3）经上级批准而作出具体行政行为的被告确认。
根据行政诉讼法解释第十九条规定，具体行政行为的做出或者生效需要上级行政机关批准的，被告应是在生效行政处理决定书上盖章的机关。
（4）派出机关作出具体行政行为的被告确认。
行政机关组建并赋予行政管理只能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。
行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以行政机关为被告。
法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机构、内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。
行政机关在没有法律、法规或者规章授权的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托。
当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机构为被告。
（5）若干行政行为共同作出同一具体行政行为的被告确认。
两个以上行政机关作出同一具体行政行为的，共同作出具体行政行为的行政机关是共同被告。
例题：
（2007年中央第108题）
如果两个以上行政机关共同作出一具体行政行为，当事人对该具体行政行为如何提起行政诉讼？
（ ）
A.必须以作出具体行政行为的行政机关的共同上级行政机关为被告
B.可以以共同作出具体行政行为的任何一个行政机关为被告
C.必须以共同作出具体行政行为的行政机关为共同被告
D.可以以作出具体行政行为的行政机关的共同上级行政机关为被告
【解析】《行政诉讼法》第二十五条规定，两个以上行政机关作出同一具体行政行为的，共同作出具体行政行为的行政机关是共同被告。
故选C。
7.行政诉讼的法律适用的规则
根据我国行政诉讼法的规定，人民法院在行政诉讼中适用法律要遵循以下原则：
①法律、行政法规与地方性法规是行政审判的依据；
②规章的参照适用；
③援引人民法院的司法解释。
例题：
在行政复议中可作为复议依据，在行政诉讼中则只能作为审判参照的是（ ）。
A.行政规章 B.地方性法规
C.行政法规 D.单行条例、自治条例
【解析】由《行政诉讼法》第五十二条、第五十三条可知，法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例可以成为行政案件的审判依据，而行政规章只能作为审判参照。
故选A。
（六）国家赔偿
《国家赔偿法》第三条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：
①违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；
②非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的；
③以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的；
④违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；
⑤造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。
第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：
①违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；
②违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；
③违反国家规定征收财物、摊派费用的；
④造成财产损害的其他违法行为。
第五条规定，属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：
①行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为；
②因公
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