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法律行为理论影响民法典立法模式的重要因素
法律行为理论:
影响民法典立法模式的重要因素
关键词:
法律行为/总则/民法典/立法模式/德国模式/法国模式
内容提要:
从各国继受法律行为理论的具体情况来看,其对民法典立法模式的选择有着重要影响。
法律行为理论的传播与民法典总则立法模式密切联系:
采用“大总则”立法模式的民法典往往在立法上采纳“法律行为”概念,而不采纳“大总则”立法模式的民法典往往在立法上不采纳法律行为概念。
在当代,对于在民法典总则中规定法律行为概念的传统做法,各国已经出台了不同的修改方案以避免该立法模式的弊端。
我国编纂民法典时不宜采用德国模式,并应在立法中避免采用“法律行为”这一过于抽象的学理概念。
一、导言
法律行为概念是中国民法学理论体系中最重要的概念之一。
它之所以在中国民事立法和理论中占据如此重要的地位,源于以下两方面的原因:
《中华人民共和国民法通则》直接在法律条文中采纳了法律行为概念,使其在中国民法上实现了立法继受,“法律行为”遂成为一个法定概念；[1]自清代末期法制变革以来,对中国民法理论产生重大影响的国家和地区——对民国时期的民法产生重大影响的日本民法、德国民法,在新中国建立初期,对中国法学产生重大影响的前苏联民法,改革开放后对祖国大陆民法产生重大影响的我国台湾地区的“民法”,都在立法和理论上继受了法律行为理论。
在这样的理论背景下,中国的民法理论也非常自然地实现了对法律行为理论的继受。
这也使得在目前进行的民法典编纂中,几乎没有学者对编纂之中的中国民法典究竟是否应该在立法上接受法律行为概念,进行认真的理论反思。
而笔者恰恰认为,这样的理论反思是非常必要的。
理由如下:
综观大陆法系各国的法律体制,虽然绝大多数国家受到法律行为理论的影响,但在立法上明确采用法律行为概念的却是少数国家。
这就提醒我们注意,在理论上继受法律行为概念,与在立法上采用该概念并非一回事。
法律行为概念具有重大的理论价值,并不表明在民法典之中采纳这一概念就必然是妥当的。
既然中国民法典的编纂是立法活动,我们就必须根据立法活动的内在要求和准则来判断将这一具有高度抽象性和理论性的概念规定在法律文本之中是否合适。
法律行为理论成熟于19世纪中期的德国,距今已经有一个半世纪。
在这一过程中,民法所要调整的民事生活领域已经发生了巨大变化,支撑法律行为制度合理性的古典自由主义已经在很多方面受到修正。
可以毫不夸张地说,即使那些在理论上继受了法律行为概念的国家,也对这一理论本身的妥当性进行了深入的反思。
考虑到这样的背景,如果在中国民法典的编纂中,“不假思索”地将法律行为概念纳入到立法中去,似乎过于草率。
即使我们决定在立法上采纳法律行为概念,这也不表明我们就必须要追随德国模式,采用大法律行为概念。
这是因为,在德国的大法律行为立法模式之后也已经出现了一些修正的立法模式。
例如,在立法上把法律行为概念限定于财产法领域,排除其在人身法领域的适用,等等。
因此,出于理论妥当性的考虑,我们也应该对中国民法典究竟应该如何处理法律行为理论进行深入的研究。
笔者试图通过对法律行为在世界范围内继受的基本情况的分析,来研究那些在立法上不采用法律行为概念的国家主要受到哪些因素的影响,那些在立法上采用法律行为概念的国家的做法又对其民法典的立法模式产生了哪些影响。
笔者希望这一研究有助于拓宽我们对法律行为理论认识的视野,能使我们意识到在这一问题上其实存在的多种可能的选择。
我们不能因为“只缘身在此山中”,就放弃对其进行批判性的考察。
二、法律行为概念未进入民法典的法国模式:
理论和立法的双重拒绝
虽然法律行为理论的起源可以追溯到17世纪,但作为一种成熟并产生了广泛影响的理论,它主要应该归功于19世纪中期在德国兴起的潘德克吞法学流派的学术努力。
在这一流派中,又以萨维尼的贡献为最。
正是通过他的代表性着作——《当代罗马法体系》——的阐述,法律行为理论才得以成熟,并逐渐取得域外的影响。
仅仅由于这一事实的存在,我们就会发现一个年代上的问题:
近代大规模的民法典编纂运动,在法律行为理论成熟和取得影响之前很久就已经开始了。
因此,1804年《法国民法典》、1811年《奥地利普通私法法典》的编纂都没有受到法律行为理论的影响。
《法国民法典》在近代的法典编纂运动中产生了巨大影响,
这催生了一种民法典编纂上所谓的“法国模式”。
而法国模式对法律行为概念是完全陌生的。
那些受到法国模式影响的国家,也基本上未采纳德国法学的这一理论创新。
例如,意大利统一之前的诸公国的民法典、统一之后于1865年制定的《意大利民法典》、1889年制定的《西班牙民法典》、受到法国模式强烈影响的沙俄时代的民法草案以及土耳其在近代法制变革中出现的法典,这些在19世纪编纂的法典都没有在立法上采纳法律行为概念。
拉丁美洲的情况也不例外。
在19世纪编纂的主要民法典,如1851年《秘鲁民法典》、1868年《乌拉圭民法典》、1857年《智利民法典》、1860年《厄瓜多尔民法典》、1873年《哥伦比亚民法典》、1869年《阿根廷民法典》和1876年《巴拉圭民法典》,都没有在立法上采用法律行为概念。
这些拉丁美洲的民法典基本上都受到了以不采纳法律行为概念为特征的法国模式的影响。
那么,法国模式在立法上不采纳法律行为概念是不是仅仅因为《法国民法典》编纂得比较早,导致法国立法者没有来得及在立法上接受这一概念呢？
情况并非如此。
事实上,在《法国民法典》编纂之后,德国的法律行为理论逐渐开始影响法国。
《法国民法典》编纂之后,最初的注释法学家完全不理会法律行为理论的影响,并认为这一概念不符合其传统。
后来随着注释法学派的衰落以及德国学说影响的增加,法国学者也开始部分地接纳法律行为理论。
其中的突出表现就是,Planiol的民法论着为民法的基本原则设置了一个单独的部分,在这一块内容的第二部分,阐述了法律行为的一般理论。
这正体现了德国模式的影响。
但是,对法律行为的理论继受在法国一直就是很不完全的。
直到最近,主流的理论仍然在相当程度上排斥法律行为理论,即使有所涉及,如着名学者卡尔·波尼埃也只不过是在债法部分涉及契约的内容中,附带地提了一下法律行为理论。
这其中的主要原因在于,法国的理论认为一个高度抽象的法律行为概念其实并没有多大的理论价值,还不如阐述和制定出一些针对具体制度——这些制度被认为属于法律行为的具体类型,如契约——的规则来得更加实在,更不用说法国人会试图抛弃传统的民法典体系,在法典中采纳法律行为概念了。
20世纪中期,法国曾试图修订民法典。
在此期间,采用“小总则”模式的意见最终占据主导地位,这也就没有为法律行为概念在拟议的民法典中留下可能的空间。
[10]
不仅法国如此,一些采用法国模式的民法典,如拉丁美洲的墨西哥、委内瑞拉、玻利维亚等国的民法典虽然历经修订,但还是选择了不在立法上接纳法律行为概念的立法模式。
这些现象的存在至少说明了如下事实:
即使法律行为理论具有相当的理论说明价值,也并非因此就一定要在立法上采纳这一概念。
毋宁说这两者完全就是两回事。
立法上是否采纳法律行为概念,不取决于法律行为概念本身是否具有科学性,而是取决于民法典的立法模式。
在法国模式之下,之所以无法容纳法律行为概念,是因为要在立法上采纳法律行为范畴,就必须采用一种“总则—分则”式的民法典结构。
如果说法律行为概念是对契约、遗嘱、婚姻等制度的抽象,那么在一个不存在总则的民法典中,根本就不可能寻找到法律行为概念的合理位置。
这也正是采用法国模式的民法典在立法上不采纳法律行为概念最主要的原因。
三、法律行为概念进入民法典的德国模式:
理论和立法的一体继受
1896年《德国民法典》的编纂,从某种意义上说,是法律行为理论的胜利。
通过这一法典编纂,法律行为理论在法律史上第一次进入正式的法律条文,成为一个法定的概念。
这一做法可以称为“德国模式”。
该模式迅速影响到一些后来者,如1898年《日本民法典》、1917年《巴西民法典》、1931年“中华民国民法”、1940年《希腊民法典》、1966年《葡萄牙民法典》,等等。
情况比较复杂一些的是俄国。
在沙皇俄国时期,直到1850年前后,处于优势地位的仍是法国模式。
但在19世纪下半期,德国理论的影响开始占据主导地位。
在这一过程中,法律行为概念成为俄国法学的核心概念之一。
1882年和1905年的民法典草案都规定了法律行为概念。
lv十月革命所带来的意识形态上的革命并没有对此产生太大影响。
1922年《苏俄民法典》、1961年《苏联和各加盟共和国民事立法纲要》都规定了法律行为。
由于前苏联在社会主义阵营中的领袖地位,社会主义集团国家的民事立法和理论都直接地追随了前苏联的立法模式——从而间接地追随了德国模式——在民事立法中直接采纳了法律行为概念。
1948年和1964年《捷克斯洛伐克民法典》、1965年《波兰民法典》、1988年《古巴民法典》都是例证。
[11]
考察那些在立法上采纳了法律行为概念的民法典,必须注意到:
对法律行为概念的继受往往与对《德国民法典》立法结构的继受密切联系。
这里的“立法结构”主要就是指民法典中设置“大总则”的结构。
这其实是很自然的:
如果要在立法上采纳一个一般意义上的法律行为概念,民法典的总则部分就是其最适合的位置。
如果没有总则的存在,那么在立法上采纳法律行为概念就存在相当大的技术难度。
这种联系我们还可以从一些反面例子中看出来。
瑞士在1881年首先编纂了《瑞士联邦债务法典》。
这是因为当时其他领域的民事立法权还不属于联邦,联邦的立法者无权就传统民法典所涉及的全部领域制定统一的民法典。
显然,在一个债法典中是不可能采纳法律行为概念的。
后来,瑞士的联邦立法者获得了对民法典全部内容的立法权,在1907年进行了民法典的编纂。
但是,由于试图避免去修改已经制定并且得到实施的《瑞士联邦债务法典》,因此,立法者也就不可能在民法典中规定法律行为概念。
[12]意大利的情况与瑞士有些类似。
虽然在19世纪末期,德国的法律行为理论对意大利法学产生了强大的影响,但在编纂1942年《意大利民法典》的时候,立法者考虑到如果要在立法上采纳法律行为概念,就必须对没有采纳“大总则”立法模式的1865年《意大利民法典》的体系进行彻底修改。
意大利的法学家在权衡利弊之后认为,没有必要为了在民法典中规定法律行为概念而对自己国家民法典的立法模式进行伤筋动骨式的改造。
于是,他们拒绝了在立法上采纳法律行为概念的立法模式。
《保加利亚民法典》由于没有采用具有“大总则”的立法结构,同样也就没有在立法上采纳法律行为概念。
而在突尼斯和摩洛哥,由于法典编纂的目标被设定为编纂债与契约法典,因此,也没有在其法典中去规定一个更具涵盖性的法律行为概念。
由此可见,要在民法典编纂中采纳法律行为概念,至少需要具备这样的条件:
该国的民法理论受到德国的法律行为理论的影响,该国在法典编纂技术上也受到了德国模式的影响,这使得民法典中有容纳法律行为概念存在的制度空间。
从这个角度说,在所有的普通法系国家中都不存在法律行为概念。
属于罗马法系但是没有进行法典编纂的国家,如南非也不存在这一范畴。
进行了法典编纂但没有受到德国的法律行为理论影响的民法典,如加拿大的《魁北克民法典》、美国的《路易斯安那州民法典》,也没有规定法律行为概念。
属于罗马法系,进行了法典编纂,并且也受到法律行为理论强大影响,但在民法典立法模式与采纳法律行为概念两者互不相容时,如1907年《瑞士民法典》、1942年《意大利民法典》,也没有在法典中采纳法律行为概念。
一言以蔽之,从立法论的角度看,法律行为概念并非我们所想像的那样,是基于其理论上的科学性而被纳入到民法典中的。
从法律行为理论在世界各国的继受以及在民法典中被接纳的情况看,它的产生和传播主要与总则式的民法典立法模式的出现和传播联系在一起的,而且它是否在立法上得到采纳,与一些具体的甚至是偶然的历史因素有联系。
基于这一判断,我们也许更加应该从民法典立法模式的角度来看待是否在民法典中采纳法律行为概念,而不是相反。
四、法律行为概念是否进入民法典:
各种可能的处理模式
从上文对法律行为概念在各主要民法典中继受情况的分析可以看出:
法律行为概念是否进入民法典主要是一个取决于民法典立法模式的立法技术问题。
这是因为,法律行为概念本身主要就是一个体系化、工具性的概念。
这一概念之所以在德国法学中被抽象出来,最主要的原因就是为了适应概念法学的思维模式。
[13]而就该概念所具有的价值内涵而言,我们不必赋予一个本来就具有高度抽象性又主要服务于概念体系化处理的法律行为理论以某种实质性的价值。
甚至,我们对这样的概念能否进入民法典都应当怀有相当的疑虑！
因为立法的首要任务应该是提供具体规范,而不是去展示一些学理上的抽象概念。
如果说,民法典中是否直接规定法律行为概念基本上是一个立法技术问题,那我们完全可以在多种可能的选择中,游刃有余地作出我们认为最合理的选择。
我们不必因为在理论上存在法律行为学说,就认为一定要在民法典中规定法律行为概念。
理论和立法之间存在一定的差别完全是允许的。
世界上有许多国家接受了法律行为理论,但是在立法中不采纳这一概念。
这种状况并没有导致任何理论和实践上的难题。
即使我们不在民法典中采用法律行为概念,这也不表明我们就一定要放弃这一体系建构概念所具有的功能。
1942年《意大利民法典》就是一例。
这是一部在形式上拒绝了法律行为概念但却以某种方式让它在法典中存而不现的民法典。
[14]意大利法学家认为,就纯粹抽象的法律行为概念设定一系列规则其实并没有什么实践意义,法律行为中最重要的是关于双方法律行为——契约——的规则。
因此,该民法典围绕契约制定了详细的规则；然后,通过其第1324条,规定关于契约的规则可以准用于具有财产内容的单方行为。
如此一来,有关契约的规则,以间接的方式基本上就取代了关于法律行为的规定。
《意大利民法典》的处理方式与在立法上采纳法律行为概念的德国模式,可谓殊途同归。
因为,即使在立法上采纳法律行为概念,有关规则本来也还是主要适用于契约的。
不仅如此,意大利的处理模式还具有更大的优越性。
在德国式的“大总则”中规定法律行为,再加上逻辑上的“总则—分则”结构强调总则中的规则对分则的普遍适用性,决定了关于法律行为的规则必然是高度抽象的,甚至可以说是没有很大实际适用上的价值的概括性规定,分则规定往往又要根据具体制度的特征对总则中的规则进行修改或者取代。
这其实也是垂直结构的“总则—分则”式立法模式必然导致的立法技术问题。
但是,如果采取平行结构的准用性的立法模式,就不会产生这样的问题。
因为准用某一规则总是以存在可准用性为前提的,而且在针对具体制度制定规则的时候,能够更加详细和具体,不用过多地去考虑该制度与某些上位概念规范之间的逻辑关系。
这样的处理模式,从规范适用的角度看,更加直接和简明。
[15]
以上思路是以不在民法典中采纳法律行为概念为出发点的。
但是,如果我们坚持要在民法典中采纳法律行为概念,这也并不意味着我们就必须要采纳与之相应的设立“大总则”的民法典立法模式。
例证就是1992年《荷兰民法典》。
1838年《荷兰民法典》采用的是法国模式,自然没有法律行为概念的容身之处。
但在1992年重新制定《荷兰民法典》时,立法者受到德国法学的影响,认为有必要在民法典中直接采纳法律行为概念。
但值得注意的是,荷兰的立法者同时又认为,作为一个抽象的概念,法律行为的主要价值在于财产法领域。
这也就是说,在人身关系法领域,由于特殊规则为数众多,抽象规则存在的意义不大。
因此,1992年《荷兰民法典》仅针对财产法制定了一个总则,并且以适用于财产法领域的法律行为的规则作为这个“总则”的主体内容。
与这样的立法技术相适应,1992年《荷兰民法典》没有采用德国式的“大总则”的民法典立法模式。
结果就是,荷兰新的民法典只是有限度地在民法典的一个部分采纳了法律行为概念,抛弃了德国式的大法律行为概念。
在笔者看来,1992年《荷兰民法典》的这种做法正是为了克服德国式的大法律行为概念过于抽象、在一些特殊的领域不具有普遍适用性的弊端。
[16]
其实荷兰的这种做法并不是什么创新。
早在20世纪初期,受德国法律行为理论影响的北欧国家,就不是试图去编纂一部德国式的民法典。
作为折中,这些国家一般都颁布了一部规范契约和其他具有财产性内容的法律行为的法律。
[17]它们是最早将德国式的大法律行为概念限定于财产法领域的先驱。
荷兰的做法,只不过是在一个大民法典的框架之下,对北欧国家做法的重复而已。
总之,在笔者看来,无论是1942《意大利民法典》中将契约规则进行准用的处理模式,还是1992《荷兰民法典》将法律行为降格为一个只涉及财产法领域理论的处理模式,都构成了一种对德国模式的发展,因而值得关注。
这些做法也提醒我们注意,可能的选择是很多的,我们并非只有一条可以依赖的路径。
五、如何看待我国对法律行为概念的规定:
我们已经选择了吗？
可能有人会提出,既然《民法通则》中已经明确将法律行为概念确定为一种立法概念,我们有必要去改变已经形成的做法,在民法典编纂时选择一种不同的立法模式吗？
对这一疑问,笔者可以有以下回答:
1.不能赋予《民法通则》所确定的立法体系过多的内涵和价值。
《民法通则》没有采纳德国的潘德克吞体系,这是因为其中本来就没有关于婚姻家庭法和继承法的内容。
这也使得《民法通则》中关于法律行为的规定不是以“总则—分则”的逻辑适用于婚姻家庭法和继承法而最多是以准用的形式进行适用的。
从这个意义上说,也许《民法通则》所采纳的处理模式其实更加接近于1992年《荷兰民法典》对法律行为的处理模式。
2.《民法通则》对法律行为的规定,就其借鉴来源而言,似乎受前苏联模式的影响更加大一些,而不能说是试图借鉴《德国民法典》的模式。
以前苏联为首的社会主义集团国家的民事立法普遍采纳了法律行为概念,这不能不说是一个巨大的历史误会。
这些国家一方面强调计划经济,国家垄断经济生活的做法必然导致对当事人的意思自治进行严格的限制；另一方面却又在民法典中大肆规定作为私人意思自治法律工具的法律行为。
这两者本身就是相互矛盾的。
当然,解决这一对矛盾的方法就是在社会主义国家的法律行为制度中,通过广泛无边的法律行为无效制度,[18]基本上废除了法律行为制度的实际功能。
[19]在这样的背景下,我们对《民法通则》中关于法律行为的规定,或许不必过于拔高其意义,而应把它当作某种通过长期实践、其价值得到确认的成功做法。
它的出现本来就可以说是一个倒错。
3.如果说《民法通则》对法律行为制度的规定没有什么重大的典型意义,那么,我国的民事立法在涉及法律行为的问题上,是否应采纳统一的规则呢？
哪些立法具有典型意义呢？
笔者认为,1999年制定的《中华人民共和国合同法》可以提供一些启示。
我们可以看到,《合同法》中关于合同效力的第三章,几乎将《民法通则》中关于法律行为的规定进行了详细地重述。
这样的处理是很有意味的。
如果说,未来的中国民法典要采用“大总则”的立法模式,在其中规定大法律行为概念,那么《合同法》的这些规定很多就是没有必要的,或者说是重复的。
但《合同法》的立法者偏偏在《合同法》中对涉及契约的意思表示进行了详细规定。
这种选择似乎可以理解为,立法者其实已经为在未来的中国民法典中不采用大法律行为概念预先留下了空间。
事实的确如此。
法律行为所包括的几种具体制度,如契约[20]、遗嘱[21]、婚姻[22]都有自己的具体规则。
这难道不正说明,中国的立法者其实已经通过具体的立法行为表明,最好还是针对具体的法律行为制度制定具体的规则,没有必要在立法上规定一个高度抽象的法律行为概念吗？
如果以上解释可以成立的话,我们就不能想当然地认为,在民法典的编纂中,我们必须循德国的大法律行为的立法模式。
事实上,我们先前的立法实践是不认可这种立法模式的。
在民法典编纂中,我们应该如何选择还是一个需要认真考虑的问题。
毋庸讳言,笔者对德国式的规定大法律行为概念的立法模式是反对的。
这一模式存在的最大问题就是出于对抽象理论的偏好,人为地在契约、遗嘱、婚姻等制度中抽象出一个上位的法律行为概念。
但是,这些制度之间的共性其实并不多。
例如,契约中意思表示的解释规则与遗嘱的解释规则几乎是完全不同的。
[23]如果要针对意思表示制定一般规则,那么在很多情况下,在具体适用中仍然要区分有关的意思表示是契约中的意思表示还是遗嘱中的意思表示。
既然如此,还有什么必要勉为其难地进行抽象呢？
有人提出,德国的这种立法模式是一种“提取公因式”的做法,可以避免条文上的重复。
其实,在很多的情况下,由于总则中的规定无法对应于分则中的具体制度,往往又要在具体制度中对总则中的规范进行具体化、限制或者排除,由此导致的结果是:
这种立法模式并不能产生显着的条文节约效益。
更加成问题的是,进行“提取公因式”规定的做法还会带来法律规范适用上的难度:
关于同一问题的规定被分割在民法典中不同的地方,增加了理解和接近法律的难度。
[24]
基于以上理由,笔者认为,在中国民法典的编纂中,可以认真地考虑不在民法典中采纳形式意义上的大法律行为概念。
当然,这种选择将深刻影响民法典的立法模式。
这是因为,取消了法律行为概念之后,“大总则”模式的存在就失去了基本的依托。
也就是说,如果我们的民法典对“法律行为”说不,基本上也就意味着我们对“大总则”模式的民法典立法结构说不。
这样,总则部分也许就可以被民事主体法所取代。
当然,如果我们认为法律行为制度在财产法领域具有相当的适用价值,我们可以在财产法的层面上设置一个针对物权法、债法等财产性权利适用的法律行为概念。
注释:
[1]虽然《民法通则》使用的是“民事法律行为”的概念,但通说认为此概念等同于大陆法系传统中的“法律行为”概念。
参见梁慧星:
《民法总论》,法律出版社2001年版,第176页。
Cfr.,,Teoriageneraledelnegoziogiuridico,Napoli,1994,43ss.
Cfr.,,Negoziogiuridico,voceinEnciclopediadelDiritto,,Milano,1977,938ss,941s.
典型的例子就是1992年《荷兰民法典》。
该民法典没有规定可适用于整个民法典的法律行为制度,只是在财产法总则中规定了法律行为制度。
参见徐国栋:
《民法典草案的基本结构》,《法学研究》2000年第1期。
本文不拟过多地涉及法律行为理论的产生和发展演变过程。
关于这一问题,笔者将另撰专文进行研究。
但需要在此指出的是,国内学界对这一问题的研究状况不能令人满意,而且存在一些相互沿袭的错误认识。
这种状况毫无疑问也影响了我们对法律行为制度在立法论上的判断。
关于法律行为概念的历史产生过程,参见,Negoziogiuridico,voceinDigestodelledisciplineprivatistiche,Sezionecivile,,Torino,1995,95ss.
Cfr.,,Sistemadeldirittoromanoattuale,III,,Torino,1900,337ss.
Cfr.,,Negoziogiuridico,voceinDigestodelledisciplineprivatistiche,Sezionecivile,,Torino,1995,,,,,
Cfr.,,Negoziogiuridico,voceinDigestodelledisciplineprivatistiche,Sezionecivile,,Torino,1995,,,,,
Cfr.,,Droitcivil,4,Lesobbligation,Paris,1990,参见[意]阿雅尼:
《回到法典编纂:
从计划经济向市场经济转轨的前苏联和东欧国家的民法典编纂之考察》,薛军译,《中外法学》2004年第6期。
[10]Cfr.
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