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所刊

律师：

案.法.理顾问：

胡建淼

2006年第一期（总第4期）执行编辑：

刘惠忠

目录

会员处分的公示制度………………………………………………………唐国华李国刚（）

城市规划行政许可若干疑难问题浅析

――兼评若干典型的规划许可案例…………………………………………蒋朝镖（）

试论土地征收补偿制度…………………………………………………………….麻侃（）

全面认定合同条款效力若干法律问题之思考

――论合同法总则在个案中的正确适用…………………………唐国华姚杰（）

论流质合同的效力…………………………………………………………………钱育新（）

严重违反城市规划的土地出让合同无效

――浅析某房地产公司诉某国土分局土地出让合同纠纷案………..................蒋朝镖（）

建设工程的签证于索赔…………………………………………………………….李国刚（）

公司“内部人控制”问题分析………………………………………………………杨繁华（）

MP3与网络音乐著作保护权……………………………………………….徐忠良郑磊（）

是谁骂了“浪漫樱木”………………………………………………………...........罗云（）

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浙江泽大律师事务所主办地址：

杭州市延安路126号耀江广厦A座4楼

编辑：

余合力汪佳菲电话：

（0571）87709708邮编：

310002

传真：

（0571）87709517

责任校对：

王娅斐韩立平E-mail:

zeda_lawyer@

编务：

王娅斐韩立平印刷时间：

2007年1月

会员处分的公示制度

唐国华李国刚*

[摘要]律师会员违规行为处分规则经五届全国律师常务理事会第

九次会议审议通过。

完善该规则、提出意见建议对保护律师、律师业的整体

利益是每位律师的责任。

处分应公平、公正、合理、适度公示。

过度公示必

将侵害律师的正当权益，给律师、律师业带来损害。

因此，有必要对会员处

分公示制度作一探讨。

[关键词]违规行为；处分；公示价值；公示原则；公示范围

《律师执业行为规范》（试行）已于2004年3月20日经五届中华全国律

师协会常务理事会第九次会议审议通过，其中第十二章执业处分第一百七

十八条至一百八十四条，仅提到执业处分的种类及一些原则性规定，并无具

体可操作的程序及规范。

依据《中华人民共和国律师法》、《律师协会章程》

而制定的与之配套的《律师协会会员违规行为处分规则》（试行）中对处分的

具体操作性缺乏明确的规定，尤其是对作出处分后的公示更没有任何制度

性设计和规定。

在如今网络资源信息极其充裕的今天，笔者查遍各网站的

资源信息和文章，几乎没有对此问题的哪怕是浅显的研究和探讨。

身为律

师，出于行业利益、完善律师制度建设和维护广大律师权益、纯洁律师队伍

的考虑，觉得很有必要对律师执业处分的公示制度作一些探讨。

*唐国华，男，毕业于此京大学法律系，杭州仲裁委员会仲裁员，专职律师。

李国刚，男，毕业于杭州商学院（现浙江工商大学），浙江大学民商法研究生，专职律师。

一、会员处分的公示制度之价值

1．违规行为和会员处分的概念

所谓违规行为，是指律协会员违反宪法、法律、行政法规、律师协会制定

的各项行业规范以及大多数会员普遍认同的行业准则的行为。

所谓会员处

分，是指律协惩戒委员会依据会员的违规行为，对会员作出的训诫、通报批

评、公开谴责，取消会员资格与决定的行为。

2．会员处分的性质

律师协会会员处分（即执业处分）系行业自律组织对其会员违反行业行

规的一种内部处分，本身不具有可诉性，对此，《律师协会会员违规行为处分

规则》第五十由条也作了相应的规定，“处分决定属律师行业内部处分，不得

提起行政诉讼”。

会员处分的性质源于律协组织的性质，律协系行业自律组

织而非行政机关。

3.处分的公示价值

律师的执业活动主客观都有可能产生与委托人、其他律师、律师事务

所、司法机关、行政机关、律师协会以及其他主体之间的冲突。

《律师执业行

为规范》的制定，旨在以本行业公认的职业道德为准则，确定解决一些冲突

的规则。

法律赋予律师维护社会正义、社会公共利益和国家利益的社会责

任。

违反律师执业行为规范和漠视律师社会责任，会危害整个律师事业。

因此，对违规行为的处分显得尤为重要。

由于律师的诸多特性决定了对会

员处分若无相应的公示，轻者使违：

规者得不到处分所带来的任何影响，对规

范执业者不公平，不利弘扬业内正气；重者使社会各界无法对律师业产生起

码的诚信认同，危及整个律师行业。

处分的公示价值，简言之，使违规者受到应有的惩戒，对规范执业者以

支持和鼓舞，有利于发扬行业正气，有利于建立和加强律师行业诚信体系、

提高律师业的诚信服务水平，有利于维护律师业的整体利益。

换言之，只有

合理的公示制度，才能体现会员处分的价值、体现《律师执业行为规范》的价

值。

借西方一句谚语“NoRemedyNoRight”（意即没有救济、责任追究制度

的权利不叫制度权利），喻处分的公示价值。

4．会员处分的公示制度之作用

制度本是一种规范，制度有很多特点或优点：

平等性——任何人不享有

制度以外的特权；连续性——除按规定程度加以改变外，不依人事变动而变

化；稳定性——合理的制度不朝令夕改；高效率——每个人可以根据制度作

出自己的行为，不必事先经过任何人批准。

会员处分的公示制度主要有以

下作用：

（1）指引作用

制度作为一种规范，由行为模式和行为规范两部分组成。

授权性规范

是一种有选择的指引；义务性规范是一种明确的指引，它告诉人们必须根据

规范所指引的那样来行为。

会员处分公示制度之首要作用就是鼓励会员从

事制度所容许的行为，防止会员作出违反制度指引的行为。

（2）评价作用

会员处分的公示制度评价作用是社会对律师会员行为的评价标准所起

的作用。

（3）教育作用

会员处分的公示制度通过制度实施对一般会员今后发生的影响。

有会

员因违规而受处分，固然对一般会员律师有教育作用（对那些企图违规的会

员来说，是一种警戒作用）；反过来，一般会员的规范执业行为也同样对一般

会员的行为有着重大的示范教育作用。

（4）预测作用

会员处分的公示制度促进律师对自己行为和合法权益的安全感，具有

可预测的特征，起预测作用。

（5）强制作用

这种作用的对象是违规会员的行为，强制之所以必要，不仅为了制裁、

惩罚违规行为，也为了预防违规行为的发生，增进律师会员规范执业的安全

感。

这些是建立律师执业秩序的重要条件。

二、会员处分的公示制度之内容

以有限公示原则为主，根据会员处分的种类，处分的公示制度应包含以

下内容。

（一）训诫

1．适用

训诫，又可称为警告，遍查全国各省、自治区、直辖市制定的《律师执业

行为规范》，很多地方律协把训诫按警告处理，两者应为同义，警告通俗一

点，大家易接受。

如《北京市律师执业规范》即将执业处分警告归为第一项，

与全国律协《律师执业行为规范》第七十四条、《律师会员违规行为处分规

则》第十一条的训诫相对应。

口头训诫较多，很少听说有书面训诫的。

训诫适用违反律师执业规范，

情节显著轻微，且没有造成严重后果的违规行为。

2．公示原则（公示目的）

对此类违规行为，应以批评教育为主，促其改过，知错能改，善莫大焉。

3．公示范围

正因为以批评教育为主，以适度保密为宜。

对此类被训诫处分者，信息

不宜向社会公开，公示范围仅限于律协、违规律师本人及所属律师事务所，

对违规者起敲边鼓的预测作用。

建议以警告信或训诫函的形式直接邮寄给

此类违规律师会员，有利于保护律师、律师业的正当利益。

（二）通报批评

1．适用

通报批评适用违反律师执业规范，情节轻微的违规行为。

《律师会员违

规行为处分规则》第十二条、第十五条等列举了四十八种受通报批评处分的

情形。

2．公示原则

对此类违规行为者，应以批评教育与适度惩戒相结合的原则公示处理。

3．公示范围

从保护行业利益考虑，不宜主动向社会公开，但应接受社会查询，公示

范围限于辖区所在律协各组织机构、律协下属各律师事务所及违规律师本

人。

可把通报批评理解为内部（业内）通报，建议将通报批评处分邮寄所属

各律师事务所，在各律师事务所内张贴，以便对业内同行律师起警示作用。

（三）公开谴责

1．适用

公开谴责，即公开通报。

如《天津市律师执业规范》第七十三条即将此

类违规行为称为公开通报。

适用于违反律师执业规范，情节严重，给委托人

或律师事务所造成一定损失的违规行为。

对此类违规行为的认定，应从严

把握。

城市规划行政许可中若干疑难问题浅析

——兼评若干典型的规划许可案例*

蒋朝镖**

[摘要]由于立法滞后，城市规划的行政许可中，存在许多的争议和

盲点，本文浅析了其中的一部分问题，包括规划许可与《物权法》制定的关

系、前置行为的．审查力度、阳光补偿协议的地位、城市规划是否可诉、行政行

为的跨程序拘束力、便民原则的落实、设定许可的要素等，并结合案例，对上

述问题的解决提出了笔者的看法。

[关键词]城市规划；行政许可；物权法

近年来，因担任政府法律顾问之需，每年处理城市规划行政许可案例二

三十件，累计则有近百件了。

这些案件，基本涉及到了城市规划行政许可中

的方方面面的问题。

随着时间的推移，大家也终于发现了城市规划原来是

城市化进程中诸多矛盾的“源头”和“终端”，与公众利益攸关，且是一个融技

术、法律和政府管理等复杂因素为一体的“问题的综合体”。

当然，解决之道，以笔者的浅薄尚不能参透。

现仅就笔者目之所及，对其中已经争议于法

庭或极有可能争议于法庭的九个问题，作一浅析。

问题一：

《物权法》的制定将对规划许可产生何种影响?

从立法的保护对象上说，《物权法》和《城市规划法》存在一种内在的紧

张关系。

《物权法》强调对于物的保护，例如房主对旧的私有房屋拥有神圣

不可侵犯的权利，而《城市规划法》则强调城市化进程中整个城市建设的合

*笔者所选的案例是以全国各地实际发生的典型案例为对象的，包括最高院公布的案例，不局

限于浙江省内的案件，且均隐去真实称谓，读者请勿对号入座。

**蒋朝镖，男，专业从事房地产业务（土地出让、城市规划、拆迁征用）、公司法与行政法业务（政

府法律顾问），专职律师。

理布局，这种过程一般是通过拆迁旧的建筑来实现的，例如旧城改造。

因

此，前者是保护旧房，后者是拆除旧房。

一般来讲，我们越是强调物权保护

和私有财产不可侵犯，就越是约束城市规划实施。

若仅以规划许可为例，这

种约束主要表现在规划许可时必须注重对于相关业主知情同意权的充分尊

重上。

1．许可时必须正确界定所有的权利人，不能错列或遗漏业主

[案例1]适格的业主才具有申请许可的权利。

某小区的所有房屋已经出售给全体业主，业主已经人住，也已办理完成

了“三证”。

有关部门在解决社区用房时，小区的开发商将位于小区共有土

地上的临时用售楼用房“赠送”给了街道办事处。

在此情况下，经过市政府

发文确定的一系列程序之后，规划局出具了书面意见，最后社区据此取得了

对该临时售楼用房的权利。

原告韩某认为，虽然市政府关于社区用房有着

所谓的“红头文件”；但既然是共有土地上．的房屋，按照法律规定只有业主对

其享有处分权，其他任何单位和个人不得作为权利人行使权利，规划局在未

经业主同意的情况下，错误认定他人为土地和房屋的权利人，属于行政违

法，应予撤销。

本案最后经法院一审，撤销了规划局的行政行为，理由就是

认为主体错误，即行政行为的申请人无权处分他人的物权。

[案例2]遗漏业主的许可是违法的。

某商品房出售后，在办理土地总证变分证的过程中，部分购房者已经取

得了房屋产权证和土地使用权证（注意：

这个时候小区的业主实际上已经扩

大到不只是原来的开发商和联建单位）。

此间，开发商和联建单位向规划局

申请违章补办手续，所涉及的建筑物正好位于小区共有土地上。

在此情况

下，规划局仅将联建单位（开发商出具了同意申请的书面意见）作为许可证

的申请人处理，并核发了建设工程规划许可证?

后来小区购房者起诉，认为

规划局遗漏了对这些获得土地分证的购房者作为共有业主知情同意权的审

查。

二审法院经审理后，主审法官认为在规划局发证时，确有证据证明小区

的业主不只是开发商和联建单位，已经有部分购房者取得了房产证和土地

证，在此情况下，规划许可不能遗漏这些共有人的意见。

否则，规划许可就

存在遗漏主体或未征询所有业主同意的问题。

后法院据此判决原告胜诉。

上述两个案件都是规划许可时出现的主体不适格的问题。

法院判决也

是基于对物权的保护。

在最新颁布的《物权法》（草案）中，更强调了小区全

体业主对共有部分的“共有和共同管理”的权利。

因此，在规划许可时，应当

高度重视对主体问题的审查。

2．许可时必须正确界定利害关系人，尊重利害关系人的权益

“利害关系人”和上文所说的物权的权利人（业主）是不一样的，一般可

以理解为是规划许可的结果会对其产生利害影响的单位或个人，最常见的

就是左邻右舍。

例如，《物权法》（草案）第八十条规定：

“将住宅改变为餐饮、

娱乐等商业用房的，应当经有利害关系的全体业主同意。

”这一条适用的最

常见情形就是住宅底楼“住改非”（破墙开店）的问题，即底楼业主若到规划

局申请改变住宅结构或使用性质用于经营，应当征得左邻右舍等利害关系

人的同意。

否则，规划局不应当予以许可。

这里就体现了对利害关系人的

尊重。

但是，关于规划许可时应当征询利害关系人的意见，在实践操作中存在

较大难度：

一是利害关系人的范围如何界定，例如高层建筑日照影响的范围

很广，但到底多大范围内的相邻人是合格的利害关系人，法律没有界定。

二

是以何种方式征求利害关系人的意见，若严格按照《行政许可法》第四十七

条的规定，“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，应当告

知申请人、利害关系人享有要求听证的权利”，那么，可以说许多规划许可都

会涉及申请人与相邻人的利益关系。

一个市的规划局一年约有数千件许可

申请，如果都要告知和组织听证，在事实上也很难做到，但如果不做，是不是

成了程序上缺少了对利害关系人的意见征求呢。

三是有无必要获得所有利

害关系人的同意，还是适用比例原则即只要获得一定比例的利害关系人同意。

《物权法》（草案）规定要所有利害关系人同意，这一要求是过于苛刻的。

笔者认为，在涉及征求意见的情况下，可规定应当征求所有人意见但仅需获

得相当部分的人同意即可实施许可。

同时，对于极少部分的异议人，可通过

民事补偿的方式解决。

这样，兼顾了公众意愿和少部分利益的保护。

上述例子均说明对物权保护的加强。

一般来说，“公正与效率”是有矛

盾的。

我们强调城市化进程，同时也应当强调“和谐社会”。

这一精神在规

划许可案件中的体现，首先就在于对上述直接权利人和相邻权人的意思表

达尊重。

问题二：

对前置性行政行为的审查力度和深度应当如何把握?

以《建设工程规划许可证》的核发为例，所谓前置性行政行为就是指计

划、土地、消防、环保、卫生等部门的意见和批文。

根据一些地方法规的规

定，发放许可证时应当由申请人首先提供前置性行政行为的批件。

这一环

节看似简单，似乎是只要申请人提供了这些单位署名或盖章的批件即可，其

实不然，规划局还应当审查这些批件是否具备了法定的形式和内容；否则，

也会产生规划许可上的法律风险。

[案例3]前置文件表述不明确致使败诉。

一般情况下；计划部门的批文是规划许可的前置文件。

在该案中，计划

部门的批件和印章均具备，但计划部门所签署的意见是“该计划已上报”。

法院审查后认为，计划部门的这一意见表述，只是讲已经知道并上报了计

划，并没有明确该项目是否已经列入当年有效的建设计划，因此，该前置性

行政行为不足以作为计划依据。

规划局在规划许可时，将意思表达不明确

的前置性批件作为许可依据，未尽到严格审查的义务，属于行政违法，并据

此作为确认违法的判决。

类似情况在实践中还容易发生在如下方面：

（1）将土地呈报表或用地批准书代替《国有土地使用权证》使用。

根据

地方法规的规定，土地呈报表和用地批准文件并不能当然地作为土地权属

证明。

常见的情况是，先以土地呈报表代替权属证明，在发许可证之后再取

得土地使用权证归档或事后补证，在这种情况下，在程序上也会产生瑕疵。

对于此种瑕疵，虽不足以导致撤销许可或确认违法，但仍可能引起原告和公

众的质疑。

目前实践中，法院对此类情况的认定是区分不同情形分别处理

的。

（2）对于前置的相关部门在书面意见中所提出的要求当如何对待亦是

存在争议的。

如卫生部门在其书面意见中，常会提出“要求对某某日照受影

响的住户妥善处理”等建议，对此类建议，本身不甚明了，所谓的“妥善处理”

究竟是倡导性的建议还是硬性的要求?

若采纳，并没有标准；若不采纳，则

也得有所交代。

笔者认为，规划许可时，对于前置性的书面意见，主要是形

式审查，即主要审查申请人是否提交了前置审批意见；对于实质性内容，仅

需作一般性注意即可。

理由是，各部门各司其职，规划局不宜对属于前置部

门职责和专业之内的事务进行重复审查，同理，若前置部门所提出的意见超

越了其职责和专业范围，规划部门亦可以不视为是必须注意的事项。

换言

之，规划局对此具有一定的审查裁量权。

（3）关于特事特办情况下的“会议纪要”、“简复单”、“协商函”等一般不

具有代替前置性批文的效力。

曾有一案例，规划局根据国土资源局的一份

类似于“承诺函”的文件发证，后来承诺未能兑现，利害关系人诉诸法院，法

院否定了“承诺函”的效力而判令规划局败诉。

这一案例说明市政府下属的

各个部门，虽有称之为“兄弟部门”的，但是也需要讲究“相互约束、相互制

衡”。

一般情况下，相关部门出具的非正式的函告，不能替代法律所要求的

特定的权证文书。

（4）审批档案不全，复印件未与原件核对，批文缺页等，致使事后举证困

难。

如果档案不是十分齐全，原因可能是归档资料不够完整。

这种情况，对

于事后查明案情造成了困难，尤其是有些经办人已经调离岗位，甚至离开政

府部门的，更是无从查考，因此，政府部门应当加强档案查收管理，在接收归

档资料时，按照应收的档案资料清单逐件检查是否齐备；若有欠缺，应当由

经办人说明理由并提供相应的依据附档。

值得注意的是，随着政府信息公

开的推进，公众对于规划许可档案的知情权已经被关注，并且已经发生了诉

请公开规划档案的案例。

问题三：

如何处理“阳光补偿协议”等较为敏感但无法回避的问题?

所谓“阳光补偿”办法，一般是指建设单位在建设项目之前，考虑到其所

申请建设的工程项目有可能影响到相邻人的日照权益，经与相邻人平等协

商后与之签订同意建设并由此使相邻人获得一定经济或实物补偿的民事协

议，之后，建设单位以此协议作为前置材料申请规划行政许可的一种做法。

这种做法在刚刚出现之时，曾被一些老百姓误解为是开发商“收买阳光”的

不当之举，并大兴舆论。

但是，理性分析后可以发现，这是一种合法、合理的

措施。

从法律上而言，相邻人因获得对价补偿而自愿放弃拟建建筑所遮挡

的日照权益，符合民法中关于“权利可以放弃”的原则，同时，“阳光补偿”的

价格由建设单位和相邻人平等协商确定，也符合契约自由的原则，同时不损

害公共利益，在此情况下，相邻人和建设单位处分权利的行为应当予以尊

重。

而且，由于这种阳光补偿可以较好地解决城市建设用地的高度紧张与

相邻权益保护之间的矛盾，客观上提高了土地利用率，总体上应当是一项值

得肯定的做法。

事实上，北京、上海等地在实践中已经认可了此种做法，杭

州也存在此类现象。

目前，已经有案例肯定了此种实践做法。

因此，有必要

对“阳光补偿”办法进行认真的研究，从观念上、制度上进行梳理，但目前对

此问题的深入分析尚是欠缺的。

笔者认为，阳光补偿协议从《行政许可法》

的角度来看，应当属于第六条所称的一项行政许可的前置性“条件”，即在具

备其他法定条件的情况下，阳光补偿协议可以独立作为一项行政许可的条

件来审查。

但是，有关阳光补偿问题在实践中操作的难点有两个：

一个难点是如何确定阳光的价格?

对这一问题，开发商一般希望政府

出台指导价，以便作为与相邻住户协商的底价；否则，遇到漫天要价的住户

会无法协商。

对此，笔者的观点是不宜由政府来定价。

一则城市之大，住房

的价格差异甚巨，如何制定指导价?

二则既然是阳光补偿，应当是由平等民

事主体自愿协商的“自治”范畴，行政手段没有必要过多干扰，否则很可能引

致双方的非议。

这个问题还是应当由开发商与住户自行协商，或者引入中

介机构提供房屋受遮挡而导致的贬值评估作为协商依据。

在此过程中，双

方根据市场法则，以其预期利益来引导行为，应当是合法合理的。

另一个难点是如果只有极少数住户不能达成补偿协议是否可以适用比

例原则而强行许可?

从《物权法》草案的立法精神来看，它引入了比例原则

来解决某些类似问题。

这对规划立法具有很好的参考价值。

但是，确定比

例由谁来定以及如何确定这个比例才是科学合理的，另外还有住户表决的

程序等，也都是需要谨慎处理的问题。

问题四：

城市规划是否可诉?

城市规划是抽象行政行为还是具体行政行为?

是否可诉?

笔者认为，

对这个问题的认识大致分两个阶段。

以前阶段，一般认为是抽象行政行为，

同时未实施时由于未产生实际影响，故法院不受理。

当下阶段，可再分两种

情况区分对待：

对于总体规划和分区规划，一般仍归于抽象行政行为而不予

受理；但对于详细规划和近期建设规划，由于其已经比较具体，且可预见在

短期内将影响实际利益，故有可能被作为具体行政行为而受理。

当然，目前

尚未发生起诉规划的案件。

但随着行政诉讼的发展和《行政诉讼法》的修

改，抽象行政行为有可能列入可诉讼范围，加之老百姓认识到规划在许可案

件中的重要作用，因此，理论上所有城市规划都有可能列入可诉范围。

为什么要诉城市规划，而不是诉《拆迁许可证》或是“一书两证”?

这个

问题暂时还不是公众关注的焦点，但迟早大家会意识到这是一个根本的问

题所在。

众所周知，现在的拆迁争议是一个社会问题，拆迁户的矛盾一开始

对着发放《拆迁许可证》的房管局或国土资源局，认为是它们造成拆迁，为此

诉《拆迁许可证》，但往往败诉，因为被告会拿．出规划局发放的《建设用地规

划许可证》。

这个时候再告《建设用地规划许可证》，往往还是败诉，因为规

划局拿出了作为发证依据的城市规划。

所以，问题的症结就在城市规划。

既然如此，何必告什么许可证呢，就应当直接告城市规划。

笔者认为，编制

和审批城市规划就相当于“立法”，是一切问题的源头，它所流淌出去的溪水

或清或浊，最终都会引来公众关注水源问题。

因此，把好源头，是预防今后

矛盾的关键。

笔者认为，作为政府部门，可从如下方面对城市规划的编制、审批和管

理进行强化，以增加城市规划的可行性，从而自然减少日后败诉的可能性。

（1）建立完备的城市规划档案查询和管理系统。

根据《杭州市政府信息

公开规定》以及国家关于阳光规划的深入，必然要求规划局随时做到向公众

提供全部现行城市规划以供公众查询、复印、比对，否则，公众可以以信息不

公开或规划未供公众查阅为由提起诉讼；

（2）严格规划修改、调整的程序，尤

其是建设项目具体审批阶段，若涉及到对规划的调整，应当由原发文机构