浙江企业面对境外仲裁的退与进宁波对外经济贸易企业协会.docx
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浙江企业面对境外仲裁的退与进宁波对外经济贸易企业协会
浙江企业面对境外仲裁的退与进-宁波对外经济贸易企业协会
宁波外贸企业应对国际商务仲裁的分析报告
浙江之海律师事务所袁斌
最近几年，受金融危机以及国际原料市场价格剧烈波动的影响，宁波企业面对的涉外纠纷呈快速增多趋势。
2009年中国国际经济贸易仲裁委员会接受仲裁案件有1500多起，其中近1000起是涉外仲裁，据不完全统计，申请仲裁的企业有浙江背景的至少占了30%。
本文以事务所代表中外客户经办或参与过的若干起境外仲裁或者境外仲裁裁决在中国执行的案例为样本，旨在通过分析宁波企业在参与境外仲裁实体程序的表现以及在阻击境外仲裁裁决在境内承认和执行时呈现出的特点，就宁波企业在海洋经济大背景下如何建立和完善境外仲裁应诉机制提出法律建议。
经办案例梳理
外方vs.中方
案由
仲裁机构
仲裁结果
中方聘请律师情况
在中国法院承认和执行情况
1
瑞士德高钢铁公司vs.宁波市×××进出口有限公司
国际货物买卖合同纠纷
国际商会
外方索赔几乎全部支持
没
宁波中级法院已承认和执行
2
瑞士德高钢铁公司vs.××宁波对外贸易股份有限公司
国际货物买卖合同纠纷
国际商会
外方索赔几乎全部支持
中国律师
宁波中级法院已承认和执行
3
瑞士阿尔特多夫vs.宁波××集团进出口股份有限公司
国际货物买卖合同纠纷
国际商会
外方索赔几乎全部支持
公司商务顾问
宁波中级法院已承认和执行
4
瑞士ADDAXBVvs.××宁波对外贸易股份有限公司
国际货物买卖合同纠纷
香港国际仲裁中心
外方索赔几乎全部支持
公司商务顾问
宁波中级法院已承认，在执行中
上述案例呈现出以下基本特征：
1、金融危机导致宁波几家主要的进出口公司涉诉增多。
争议均出现在国际货物买卖领域，除了一起约定在香港仲裁外，其他三起其他都为国际商会，仲裁程序规则为《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》，实体争议的法律适用以英国法（即1979年《英国国货物买卖法》（“SGA”））或者《联合国国际货物销售合同公约》（“CISG”）为主。
在律师聘请方面，非常节省成本，没有聘请境外律师参与，仲裁结果都为完败。
2、四起仲裁裁决，中方企业均未主动履行仲裁裁决。
外方无一例外地都向中国法院申请承认和执行国际商会的仲裁裁决。
中国法院按照1958年加入的《纽约公约》或者《最高人民法院关于香港仲裁裁决在内地执行的有关问题的通知》（针对涉港裁决）的规定对上述仲裁裁决仅进行程序审查，不审查涉及实体争议。
上述四起仲裁裁决最终均获得承认和执行，其中三起案件宁波市中级人民法院开始阶段都倾向于拒绝承认和执行，按最高人民法院报告制度的要求在上报给上级法院后最终予以承认和执行。
“退”：
宁波企业应诉境外仲裁高败诉率的主要原因分析
宁波外贸企业参加的国际仲裁官司有赢的案子，但更多的是败诉，主要原总结如下：
1、基于费用考虑，未建立有效的律师抗辩团队，应诉不够积极。
国外仲裁有严格的程序步骤，一个仲裁程序走下来产生的律师费非常昂贵。
一般国际货物买合同争议的仲裁案件需要10-20万美元左右的律师费和仲裁费。
而且，国外仲裁通常由败诉方按败诉比例承担对方遭受的律师费用，这样败诉方就等于承担了两方的律师费用以及仲裁费用，该巨额费用非一般国内公司所能承受。
浙江企业在聘请律师方面，为了节省成本，通常采取以下几种办法：
1）不请律师，不应诉。
瑞士德高钢铁公司和宁波市×××进出口有限公司国际货物买卖合同纠纷一案中，瑞士方聘请了英国律师，中方没有聘请律师参加。
结果是，中方不仅没有对有争议的仲裁条款提出异议，而且仲裁庭几乎完全支持了瑞士方的索赔金额。
2）只聘请商务顾问或国内律师，没请国外律师。
瑞士ADDAXBVvs.××宁波对外贸易股份有限公司和瑞士阿尔特多夫vs.宁波××集团进出口股份有限公司，中方均委托了国际商务顾问作为代理人参加应诉。
瑞士德高钢铁公司vs.××宁波对外贸易股份有限公司，中方只请了北京律师。
3）同时聘请中方律师和外国律师，但费用得不到有效支持，导致很多庭审准备工作无法有效开展。
1、案件本身存在瑕疵，即仲裁被申请人一方存在违约情形。
本文涉及到的四起贸易纠纷，中方无一例外都是被申请人一方。
常理上，启动仲裁一方总有诉由因而获得法院支持的可能性很大。
比如在中国国际经济贸易仲裁委员会，外方提出仲裁的获胜比例约为80%至90%，中方企业首先提出仲裁的也大致相同，基本上保持了平衡。
四起贸易纠纷成诉的原因主要有两个
（1）中方没有按期开具信用证，比如瑞士阿尔特多夫vs.宁波××集团进出口股份有限公司案；
（2）中方拒绝接受合同货物，比如瑞士德高钢铁公司vs.××宁波对外贸易股份有限公司案，瑞士德高钢铁公司vs.宁波市×××进出口有限公司案以及瑞士ADDAXBVvs.××宁波对外贸易股份有限公司案。
这是市场行情下跌时买方通常表现的违约情形。
1、对国际商事仲裁程序和规则的不熟悉。
与国内商事仲裁相比，国际商事仲裁在仲裁员选任、文件披露、证人证言、质证程序、临时措施、调解方面有重大的不同。
下面用图表的形式来说明两者的不同：
不同点
国内商事仲裁
国际商事仲裁程序
仲裁员选任
通常只能选任仲裁员名册内的仲裁员，仲裁员一般为3人，首席仲裁员由仲裁委员会指定
可选任名册外的仲裁员；除非合同有约定，一般为独任仲裁员；首席仲裁员通常由两位当事人指定的仲裁员选定
证据披露
一方没有强制性义务披露所有材料；一方也不能要求对方披露所有相关材料
一方有义务披露、对方也可要求一方披露所有涉案相关证据
举证
以书面证据为主，证人证言为辅
以证人证言为主，书面证据为辅
质证
安排口头质证或者庭后书面质证，质询证人比较简单，证人证言效力不如书面证据；
以质询证人为主，书面证据穿插证人证言之中；强调事实证人和专家证人的重要性
保全等临时措施
仲裁庭将申请转交法院，由法院作出裁定
由仲裁庭作出裁定，法院协助执行
调解
仲裁和调解相结合，由同一人担任
仲裁与调解分别独立进行，由不同人士担任
在国际商务仲裁实践中，国内一方在事实证人和专家证人的准备以及证人交叉质询环节非常薄弱，缺乏应有的重视程度。
事实证人方面，外方通常由公司内部法务负责人和业务经办作为主要事实证人且经过庭前培训，并且非常重视专家证人的作用。
而中方事实证人一般仅为是业务经办人且缺乏庭前培训准备，中方一般也不聘请专家证人。
在瑞士ADDAXBVvs.××宁波对外贸易股份有限公司货物买卖纠纷一案中，外方聘请的专家证人在证明出运货物是否符合合同约定规格的关键问题上起了决定性的作用。
此外，在证人交叉质询环节上，由于中外思维方式的不同，中方有时往往没有将火力集中在焦点问题上，而将关注点放在不影响全局的非关键点上。
在瑞士阿尔特多夫vs.宁波××集团进出口股份有限公司案上，中方对外方所有证人提出了关于欺骗、不诚实陈述和虚假证词的严重指控并对对方证人进行了盛气凌人的交叉询问，仲裁庭认为“如果辩护人是英国律师的话，仲裁庭不会允许以这种方式对证人进行交叉询问，但我们将文化差异考虑在内后允许询问继续进行”。
最终仲裁庭认定外方所有证人都是诚实的证人并且他们的证词与递交给仲裁庭的文件完全吻合。
此外，在国际商务仲裁实践中仲裁员一般不参与调解，因为会产生可能的表面偏见（appearanceofbias）。
在GaoHaiyanv.KeeneyeHoldingsLtd（HCCT21/2010）一案中Reyes法官指出，表面偏见的产生是由于调解程序和仲裁程序之间的重大不同所致。
例如，调解员经常会在私下与当事方会面确定该当事方所关注的问题以及可能采取的和解方案，相反仲裁必须要避免与当事方单方面的接触。
另外，在调解过程中获得的那些保密信息很可能有意或无意地影响调解员在之后担任仲裁员时对一方或双方的公正性。
Reyes法官在判决最后表示，在“调解-仲裁（“Med-Arb”）”中存在的固有问题是，很多仲裁员拒绝参与调解，因为他们在参与“调解-仲裁”中所产生的表面偏见的风险是一道难以逾越的障碍。
“进”：
浙江企业阻击境外仲裁裁决在中国的承认和执行的表现剖析
在国外仲裁实体审理程序中屡屡败诉后，中方通常将最后的救命稻草放在仲裁裁决在中国境内的承认和执行上面，希望中国法院通过审查发现仲裁程序存在瑕疵为由拒绝执行这些仲裁裁决。
中方通常提出的不予承认和执行的理由概括如下：
1）仲裁协议无效。
在瑞士德高钢铁公司vs.宁波市×××进出口有限公司一案中，中方认为中英文仲裁条款不一致，视为关于仲裁机构的约定不明确，应属于无效。
2）国外仲裁机构没有管辖权。
在瑞士ADDAXBVvs.××宁波对外贸易股份有限公司一案中，在执行阶段中方提出涉案涉及信用证诈骗，依法不属仲裁院管辖。
3）存在1958年《纽约公约》或者《最高人民法院关于香港仲裁裁决在内地执行的有关问题的通知》（针对涉港裁决）不予承认和执行的情形，即当事人是否接到仲裁员任命以及仲裁庭组成的适当通知。
瑞士ADDAXBVvs.××宁波对外贸易股份有限公司一案中，中方提出了这一异议并获得法院最初的同意但上报给上级法院后被推翻，因为有证据表明中方接到过仲裁通知，而且中方参加仲裁庭审的事实印证了这一点。
4）违反中国公共秩序。
在瑞士德高钢铁公司vs.宁波市×××进出口有限公司一案中，中国法律没有授权外国仲裁机构或临时仲裁庭在中国境内进行仲裁，因此国际商会在中国仲裁违反中国的公共秩序。
5）涉及证人证言以及证据如何被仲裁庭采用、外国法的查明等仲裁实体问题。
根据最高人民法院关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知规定》（1995年8月28日）规定，关于不予承认和执行的最终决定权上交给了最高人民法院。
鉴于中国是1958年《纽约公约》的成员国，加上入世后大量的国外仲裁裁决到中国申请承认和执行，最高人民法院对此的态度越来越开放和开明，笔者通过查阅最高人民法院出版的2005年至2010年《涉外商事海事审判指导》，发现越来越多的在地方法院得不到承认的案件到了最高人民法院获得了承认。
此外，关于仲裁协议的效力上，根据2006年9月生效实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》（下称“仲裁法司法解释”）的规定，对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。
而法院地法的中国法律对待仲裁协议效力的态度变得更加宽松。
比如，仲裁法司法解释对仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确或者约定了两个仲裁机构或者约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉等情形作了比以往更灵活和宽松的规定。
此外，该司法解释第十三条规定当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议，而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的，人民法院不予受理。
因此，如果一方当事人在仲裁程序启动前对仲裁协议没有提出异议，而后在仲裁裁决承认和执行阶段提出异议的，法院将不予受理。
同理，关于仲裁管辖权的问题，也需要当事人在仲裁开庭前提出。
无论按照《纽约公约》还是《最高人民法院关于香港仲裁裁决在内地执行的有关问题的通知》的规定，中国法院仅对境外仲裁裁决进行形式（程序）审查，被申请人对案件事实所作的陈述以及提出的实体争议不作为审查内容。
程序审查的重点关注在被申请人一方获得指派仲裁员或仲裁程序的适当通知。
送达的方式非常多样，包括传真、快递、邮件、公证或律师送达、留置送达或者以上各种方式的组合，都是有效的送达方式。
最高人民法院在裁定是否承认和执行英国伦敦“ABRA轮2004年12月28日租约仲裁裁决一案中认为“在仲裁过程中，涉案申请人根据《1996年英国仲裁法》的规定，通过案外人采用电子邮件方式向被申请人送达，该送达方式并非我国所禁止，在申请人能够证明被申请人已收悉送达通知的情况下，该送达应为有效送达。
”
关于违反公共秩序问题，最高人民法院在司法实践中严格限制公共秩序在承认与执行仲裁裁决中的运用。
根据最高人民法院在仲裁裁决的承认与执行方面对公共政策问题的把握，内地法院适用该原则的总体立场是：
（1）严格限制公共政策在承认与执行仲裁裁决中的运用；
（2）从社会公共利益的时代性、发展性出发，坚持对具体案件的不同情况进行分析，不僵化地适用这一概念。
已有的案例表明，最高人民法院至少明确了以下情况不一定构成对我国社会公共利益的违反：
（1）仅仅涉及部门或者地方利益；
（2）违反我国法律的强制性规定。
宁波外贸建立境外仲裁应诉机制的初步设想
从以上的案例分析看出，宁波企业在应诉境外商事仲裁程序中非常弱势，裁决结果也很不理想。
而最后想借助地方法院去阻扰境外仲裁裁决在中国的承认和执行的企图又因为决定权上交给最高人民法院而无法得到实现。
为此，宁波企业非常有必要在国际经贸活动中注重对涉外法律风险的防范和控制。
具体而言，笔者结合自己处理类似案件的多年实务经验，就宁波企业在海洋经济大背景下如何建立和完善境外仲裁应诉机制提出几点建议：
1、加强公司从业人员的法律素养。
宁波企业应加强对业务人员、法务人员和公司负责人在商务法律和国际商事仲裁方面的基础培训。
尤其对于一些经常碰到的实体法律和仲裁规则比如《联合国国际货物销售合同公约》、《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》进行解读，以及对事实证人/专家证人、交叉询问等非常重要的仲裁环节进行启蒙培训。
2、应重视国际仲裁条款的拟定。
需要重点审查仲裁事项、仲裁机构（或临时仲裁）、程序规则、仲裁地、适用法律等内容。
仲裁事项的约定决定了哪些合同争议应该提交仲裁，通常是与合同有关所有事项无论是以合同还是侵权名义都提起纳入仲裁范围，而不是选择其中某一部分，这样避免日后产生争议或者故意规避仲裁条款的适用。
船舶建造合同的特殊性在于，分商务和技术两块，对于一些技术方面的争议（船速、油耗等）通常约定由船级社确定，商务方面的比如合同违约或解除递交伦敦仲裁。
仲裁机构的选定是仲裁条款的核心，双方都希望选择本国内的仲裁机构，实践中，虽然中国国际经济贸易仲裁委员会现在每年受理的涉外案件越来越多，国外当事人对到中国进行仲裁的顾虑仍然客观存在，为此，除了船舶建造合同约定伦敦仲裁的情形短时间内无法改变外，对于国际贸易纠纷作为折中办法双方可以约定一个中立地的仲裁机构，最理想的是香港国际仲裁中心，其次是新加坡国际仲裁中心，两地在语言和文化方面跟中国相近。
但如果外方坚持要选择诸如国际商会或者斯德哥尔摩商会仲裁院，中方可以考虑妥协的办法，比如可以同意上述机构进行仲裁，但将仲裁地（开庭地）放在香港、新加坡或者中国，这样方便中方出庭应诉。
至于仲裁规则，当事人除了选定仲裁机构的仲裁规则外，还可以选择约定任何其他仲裁规则，比如，如果选择国际商会仲裁，既可以选择国际商会的仲裁规则，也可以选择联合国国际贸易法委员会的仲裁规则或者中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁规则。
此外，适用法律、仲裁使用语言、仲裁员人数等也是重要的仲裁条款内容，当事人需要根据实际情况尽量选择对己方有利的条款。
3、积极应对外方提起的索赔或者仲裁。
在双方出现贸易纠纷当尚未进入仲裁程序前，中方企业应尽量让法律顾问或者聘请专业涉外律师提前介入，包括参加与外商的和解谈判，这样做除了及时维护公司的利益外，而且以后一旦进入仲裁程序，企业顾问或者律师可以作为事实证人出庭有利于加强抗辩力量。
在仲裁程序启动后，尤其涉及较大索赔金额的，中方企业应尽快召集专业律师对案件实体争议进行把脉，包括仲裁条款是否有效、仲裁机构是否有管辖权、外商的索赔是否有合同和法律依据、索赔项目和金额是否合理、胜算概率等。
根据案件的胜负概率、金额大小，配置相应的中外律师团队，该化的钱不能省。
很多外商就是看到中方不愿花钱请律师而频频启动仲裁迫使中方缴械。
只要中方积极应诉，有些外商到最后也因为扛不住律师费的巨额支出而选择和解。
选择好的律师团队不一定能将案件翻盘，但至少可以将外方的索赔金额降到最低或者对一些无药可救的案件及时和解（至少可以不用弥补对方进行漫长仲裁程序遭受的律师费）。
这里需要指出的是，尽管中国已经出现某些律师单独处理国际仲裁并胜诉的案件，但这不是常规的作法。
国外仲裁，无论语言、仲裁规则还是英美法熟悉程度，外国律师占有优势，尤其体现在法律文书起草、证人证言的准备以及交叉询问的能力上。
因此对于一些涉案金额较大、比较复杂的案件，中方除了聘请中方律师外，有必要聘请外国律师。
但可以以中国律师为主协调人，用以把控案件和控制外国律师的费用支出。
4、外国仲裁裁决在中国的承认和执行阶段，对中方而言没有退路，要作最后最大努力的抗辩。
这个阶段，中方一般将重点放在和当地法院的沟通上，寄望当地法院阻止仲裁裁决的执行以能保护当地企业的利益。
但因为最高人民法院有决定权，当地法院最多也只能拖一拖，最终救不了当地企业。
因此，中方仍应将重点放在法律的救济上面，这个阶段，专业律师的聘请同样非常重要。
因为一个仲裁程序走下来，多少总有一些程序破绽，这个时候，就需要这方面有经验的律师对仲裁程序进行骨头里挑刺。
实际上有经验的律师会提前介入这个阶段，在仲裁启动前或者仲裁程序中就设置一些执行障碍。
尽管中国法律没有规定，中国法院在承认和执行阶段都会安排至少一次的听证程序，让被申请人一方有机会提出异议。
这时候律师需要对仲裁案卷进行仔细审查，重点放在仲裁送达、授权文件、仲裁程序、仲裁庭组成、执行是否已过时效等程序环节。
此外，这方面最高人民法院公布的不予承认和执行国外仲裁裁决的案例也具有不少参考价值。
期盼宁波企业在国际经贸交往中掌握好国际商务的游戏规则，勇敢迎浪搏击。
面对国际仲裁，宁波企业碰到的陌生问题一定很多，但重要的是不要害怕，不去应诉是最大的失败。
国际仲裁经过长期的历史发展，已经有一套较为成熟的机制，宁波企业只要做好充分准备，是可以变被动为主动的。
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